UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO Curso de Mestrado em Direitos Humanos
DIOGO RASIA ESCOBAR
DEMOCRACIA, DIREITOS SOCIAIS E ATIVISMO JUDICIAL
IJUÍ, RS 2014
DIOGO RASIA ESCOBAR
DEMOCRACIA, DIREITOS SOCIAIS E ATIVISMO JUDICIAL
Dissertação apresentada à banca examinadora do Curso de Mestrado em Direitos Humanos da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUÍ, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Professor Doutor Enio Waldir da Silva
IJUÍ, RS 2014
E74d Escobar, Diogo Rasia.
Democracia, direitos humanos e ativismo judicial / Diogo Rasia Escobar. – Ijuí, 2014. –
158 f. ; 29 cm.
Dissertação (mestrado) – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Campus Ijuí). Direitos Humanos.
“Orientador: Enio Waldir da Silva”.
1. Ativismo judicial. 2. Democracia. 3. Dignidade humana. 4. Direitos humanos sociais. 5. Efetividade. I. Silva, Enio Waldir da. II. Título.
CDU: 321.7
342.7 Catalogação na Publicação
Aline Morales dos Santos Theoabld CRB10/1879
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul Programa de Pós-Graduação em Direito
Curso de Mestrado em Direitos Humanos
A Banca Examinadora, abaixo assinada, aprova a Dissertação
DEMOCRACIA, DIREITOS SOCIAIS E ATIVISMO JUDICIAL
elaborada por
DIOGO RASIA ESCOBAR
como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito
Banca Examinadora:
Prof. Dr. Enio Waldir da Silva (UNIJUÍ): _________________________________________ Prof. Dr. João Pedro Schmidt (UNISC): ___________________________________________ Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin (UNIJUÍ):_________________________________________ Prof. Dr. Daniel Rubens Cenci (UNIJUÍ): _________________________________________
RESUMO
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 surge como resposta da comunidade internacional aos horrores da Segunda Guerra Mundial. Essa proposta inicial se mostrou insuficiente à efetivação dessa categoria de direitos, tornando à busca de instrumentos para alcançar este objetivo uma das principais pautas da atualidade e do presente estudo, voltado à realidade brasileira. O tema implica em abordar as relações existentes entre sistema jurídico, democracia e direitos sociais, enfocando-se o ativismo judicial como meio de efetivação dos direitos humanos sociais no Brasil e indagando-se sobre as consequências desta alternativa. Para tanto, sem desconhecer o panorama crítico sobre o assunto, polarizado entre visões negativas e positivas acerca do fenômeno, em caso de omissão ou descaso dos Poderes Executivo e Legislativo, aposta-se na concessão judicial dos direitos à educação, à saúde, à moradia e à alimentação, pois se tratam de direitos fundamentais de aplicação imediata e de um mínimo existencial imprescindível à vida digna. Todavia, este agir deve observar os limites e as possibilidades da atividade jurisdicional, com caminhos delineados pelas leis e fronteiras demarcadas pela Constituição, ou seja, de acordo com o que se pode esperar e com o que deve ser feito pelo Judiciário. O direito como subsistema autopoiético pode contribuir para esse resultado, sem enveredar para o objetivismo ou para o subjetivismo que permeiam as controvérsias sobre a matéria. Isto não significa retroceder ao governo dos homens, afastar-se do governo das leis ou avançar para o governo dos juízes, mas que a legitimidade política está vinculada ao respeito dos direitos fundamentais e que a atividade jurisdicional deve encontrar fundamentos dentro do ordenamento jurídico. No cenário nacional estão contemplados tanto direitos de liberdade quanto direitos sociais, assim, os canais de reivindicação desses preceitos devem ser promovidos e garantidos, pois a violação de direitos fundamentais afronta tanto os pressupostos do Estado de direito quanto à democracia, que não pode estar dissociada da ideia de justiça social. Nesse sentido, rumar em direção aos direitos sociais não equivale a distanciar-se da democracia.
Palavras-chaves: Ativismo judicial. Democracia. Dignidade humana. Direitos humanos sociais. Efetividade.
ABSTRACT
The Universal Declaration of Human Rights 1948 is a response of the international community to the horrors of World War II. This initial proposal proved insufficient to effect this category of rights, making the search for tools to accomplish this one of the main agendas of today and the present study, focused on the Brazilian reality. The theme implies addressing the links between legal system, democracy and social rights, focusing is judicial activism as a means of attaining social human rights in Brazil and inquiring about the consequences of this alternative. For that, without ignoring the critical overview on the subject, polarized between negative and positive views about the phenomenon, in case of omission or neglect of the executive and legislative branches, to bet on the court granting the rights to education, health, housing and feeding, since these are fundamental rights of immediate application and an existential minimum essential to decent life. However, this act shall observe the limits and possibilities of judicial activity, with paths outlined by the laws and boundaries demarcated by the Constitution, that is, according to what can be expected and what should be done by the judiciary. The law as autopoietic subsystem can contribute to this result, without stepping up to objectivism or subjectivism that permeate the controversies on the subject. This does not mean back to the government of men, to depart from the laws of the government or advance to the reign of the judges, but that political legitimacy is bound to respect fundamental rights and the judicial activity must find grounds within the legal framework. On the national scene are included both the rights of freedom as social rights, so the claim of channels of these precepts should be promoted and guaranteed, because the violation of fundamental rights affront both the assumptions of the rule of law as regards democracy, which can not be separated from the idea of social justice. In this sense, to head toward the social rights is not to distance itself from democracy.
Key words: Judicial activism. Democracy. Human dignity. Social human rights. Effectiveness.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 05
1 DEMOCRACIA, DIREITOS SOCIAIS E SEPARAÇÃO DOS PODERES ... 09
1.1 Diferença entre a democracia dos antigos e a democracia dos modernos ... 09
1.2 Direitos humanos e sociais ... 20
1.2.1 Direitos sociais e neoliberalismo ... 29
1.2.2 Direitos sociais em espécie: o fosso social entre o “ser” e o “dever ser” constitucional 33 1.2.3 Direitos sociais fundamentais: a aplicação imediata como meio de compatibilidade entre liberdade e igualdade ... 43
1.3 Os poderes na democracia moderna ... 47
2 NEOCONSTITUCIONALISMO, JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL .... 51
2.1 Neoconstitucionalismo ... 51
2.2 Judicialização... 65
2.3 Ativismo judicial ... 74
3 DEMOCRACIA, DIREITOS SOCIAIS E ATIVISMO JUDICIAL ... 87
3.1 Democracia e Estado de direito ... 87
3.2 Limites e possibilidades do ativismo judicial na efetivação dos direitos sociais e na promoção da democracia ... 99
3.2.1 A judicialização da educação, saúde, moradia e alimentação ... 111
3.3 Uma alternativa entre dois extremos: a legitimidade de uma opção judicial pelos pobres ... 119
CONCLUSÃO ... 147
INTRODUÇÃO
Os grandes avanços sociais, especialmente a propagação dos direitos humanos, apresentam-se como fatores marcantes do século XX, também assolado por violações dos preceitos mais fundamentais do homem, especialmente nas duas grandes guerras mundiais, levando a uma reação internacional, com a criação da Organização das Nações Unidas e com a proliferação de declarações e convenções para promoção dos direitos humanos.
Essa codificação inicial se mostrou insuficiente à efetivação desses direitos, tornando a busca de instrumentos para este objetivo uma das principais pautas da atualidade. Nessa discussão, inclui-se o tema do ativismo judicial, bem como dos limites e das possibilidades do sistema jurídico na efetivação dos direitos sociais e na promoção da democracia no cenário nacional, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988.
O estudo do tema implica em abordar as relações existentes entre sistema jurídico, democracia e direitos sociais, enfocando-se o aspecto do ativismo judicial, em uma sociedade constitucionalmente rica em direitos, mas assolada por desigualdades.
Os objetivos específicos do trabalho consistem em estudar as dinâmicas dos direitos sociais e sua efetividade no Estado contemporâneo, especialmente no cenário nacional. Além disso, busca-se entender o ativismo judicial, relacionando-o com a concretização dos direitos sociais e com a promoção da democracia. Ainda, retoma-se o conceito de Estado de direito, democracia e de separação dos poderes na contemporaneidade. Por fim, pretende-se pesquisar até que ponto o ativismo judicial é visto como mecanismo democrático de efetivação dos direitos sociais ou se é insuficiente para este fim.
Do ponto de vista acadêmico, destaca-se a utilidade prática da pesquisa, que por meio do estudo de alguns parâmetros teóricos divergentes busca compreender o fenômeno do ativismo judicial no cenário nacional, para ao final, verificar sua potencialidade e utilidade como instrumento de concretização de direitos sociais ou a fragilidade dessa prática no ordenamento jurídico.
No aspecto social, procura-se demonstrar a força dos direitos sociais como direitos fundamentais de aplicação imediata, legitimando sua acionabilidade na esfera judicial, o que pode repercutir na promoção de políticas públicas nesta área.
O interesse pessoal pelo tema advém da dificuldade de custear uma educação de qualidade, pois alcançar esse objetivo tem sido um privilégio de poucos no país, levando a crer que se trata de uma conquista e não de um direito inerente ao ser humano.
Justifica-se, com isso, a busca de alternativas que viabilizem a efetivação de direitos sociais no cenário nacional, tendo em vista que sem as condições mínimas de existência, a liberdade também resta comprometida.
A hipótese apresentada na pesquisa parte de duas constatações iniciais e com perspectivas distintas sobre o ativismo judicial: uma negativa, na qual se evidencia a violação do princípio da separação dos poderes e da legalidade, bem como uma discricionariedade acentuada, que pode levar a arbitrariedade, uma espécie de ditadura das togas ou de juízes legisladores; e uma positiva, defendendo-se a concretização dos direitos fundamentais e a distribuição de justiça social, enfatizando-se a consciência de um Estado Democrático de Direito e a força normativa da Constituição, aberta à interpretação ampla em favor dos princípios nela previstos, que deve favorecer o do cidadão brasileiro.
Entre esses dois extremos, pretende-se buscar alternativas para as demandas sociais em juízo, tendente a concretização dos direitos humanos e à promoção da democracia, dentro dos limites do ordenamento jurídico pátrio, de modo que o resultado esteja de acordo com o que se pode esperar e com o que deve ser feito pelo Judiciário.
Assim, considerando que na democracia moderna e contemporânea estão determinadas as funções dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, pretende-se saber quais as consequências do ativismo judicial na efetivação dos direitos sociais e na promoção da democracia. Dito de outra forma, objetiva-se examinar a legitimidade da concessão dos direitos à educação, à saúde, à moradia e à alimentação pelo Poder Judiciário ou, como se verá no decorrer do estudo, se é possível uma opção judicial pelos pobres.
O método de procedimento adotado foi a pesquisa bibliográfica, utilizando-se os estudos para abordar o tema em sua base interpretativa mais geral e também direcionados à realidade brasileira.
Para enfrentar às questões supracitadas, o presente estudo foi dividido em três momentos distintos, nos quais são abordadas, pelo menos, três grandes categorias: democracia, direitos humanos sociais e ativismo judicial.
Em um primeiro momento, aborda-se a diferença entre a democracia dos antigos e a democracia dos modernos, da participação à representação, destacando-se duas concepções de democracia, uma formal, voltada à ideia de regras do jogo e a outra substancial, em que essas regras estão subordinadas a certos direitos fundamentais, como os direitos de liberdade e sociais. Nesta oportunidade, também se enfoca os direitos humanos, frutos de grandes transformações no cenário político, as quais também acabaram repercutindo no contexto
jurídico, deixando-se de privilegiar deveres para se declarar direitos, dando origem a quatro gerações de direitos: civis, políticos, econômicos e sociais, e de solidariedade.
Entretanto, a pesquisa destaca os direitos sociais, bem como sua proteção e violação no cenário nacional, sendo que a reversão desse quadro sugere um novo olhar sobre a teoria da separação dos poderes, tratada na parte final dessa discussão inicial.
Esses apontamentos conduzem a uma aproximação entre democracia e justiça social, por meio da compatibilidade entre direitos de liberdade e direitos sociais, embora algumas correntes do pensamento, como o neoliberalismo, preguem o contrário, privilegiando os primeiros em detrimento dos segundos.
Além disso, apresenta-se uma alternativa que possibilita a coexistência, por meio da dignidade humana, entre as propostas relativistas e universalistas sobre os direitos humanos e, quanto aos direitos sociais, defende-se sua aplicação imediata, em que pese entendimentos em sentido contrário, que os observam como meras normas programáticas.
Finalmente, observa-se que a concepção tradicional da teoria da separação dos poderes passa a ser repensada em um Estado Democrático de Direito, já que neste modelo todos os Poderes passam a ser responsáveis pela concretização de direitos fundamentais contemplados pela Constituição, gerando um protagonismo do Poder Judiciário em caso de inércia do Executivo e Legislativo no desempenho desse objetivo.
Em um segundo momento, estuda-se o ativismo judicial. Para melhor compreensão desse fenômeno, parte-se da análise do neoconstitucionalismo, marcado não só pela hierarquia formal entre normas, mas também axiológica e pela concretização dos direitos fundamentais, dedicando-se maior atenção à interpretação do direito, que incorpora, além do método silogístico, o método da ponderação. Desponta-se, assim, a força normativa da Constituição, protegendo o cidadão contra os abusos de poder e obrigando o Estado à efetivação de direitos por ela assegurados, com a possibilidade de se recorrer ao Judiciário para alcançar este fim.
Isso revela um processo de judicialização, especialmente de direitos sociais, tratada, igualmente, nesse espaço de reflexão, que apresenta como causas: o déficit de representatividade; um vazio deixado pela política em temas polêmicos; e a força do Poder Judiciário. Então, a judicialização se apresenta como corolário lógico do processo de redemocratização do país, a partir da Constituição Federal de 1988, bem como do seu sistema de controle de constitucionalidade, pela via difusa e concentrada.
Já o ativismo judicial assume contornos volitivos, pois surge como um modo proativo de interpretar a Constituição, ou seja, dependendo de como essas questões serão tratadas na via judicial, poder-se-á classificar uma decisão como expressão do ativismo judicial ou não.
Em um terceiro momento, busca-se uma aproximação entre Estado de direito e democracia, retomando-se a abordagem desta e da compatibilidade entre direitos de liberdade e sociais. Além disso, destaca-se que a inefetividade dos direitos sociais corrompe os pressupostos do Estado de direito e a própria democracia, pois sem aquele esta não pode existir.
A partir disso, abordam-se os limites e as possibilidades do sistema jurídico na efetivação dos direitos sociais e na promoção da democracia no cenário nacional, por meio do exame dos riscos à legitimidade democrática, à legitimidade institucional, à politização da justiça e da abordagem da independência institucional e intelectual do Poder Judiciário. Isso possibilita revisitar a teoria da separação dos poderes e verificar se um ativismo judicial em matéria de direitos fundamentais representa uma interferência indevida do Poder Judiciário na esfera de atuação dos Poderes Executivo e Legislativo ou um agir colaborativo, que antes de afrontar, serve para garantir a democracia.
Com essas premissas e por meio da análise do papel do intérprete em um cenário de complexidade, onde as matrizes teóricas parecem incapazes de aproximar o mundo das normas ao da vida real, enfrenta-se o problema da legitimidade da concessão judicial de direitos sociais, notadamente daqueles destacados no estudo.
Finalmente, para dar conta dessa complexidade social que informa e de onde emerge o direito, ou ao menos para reduzi-la, aposta-se no ativismo judicial como remédio à síndrome de inefetividade dos direitos sociais, bem como na autopoiese do direito como um importante dosador desse remédio, evitando-se excessos ou que este se transforme em veneno, tanto para esta categoria de direitos quanto para a democracia.
1 DEMOCRACIA, DIREITOS SOCIAIS E SEPARAÇÃO DOS PODERES
A diferença entre a democracia dos antigos e a democracia dos modernos, caracterizada, entre outras, pela transição da participação direta para a representação, marca o ponto de partida do estudo. Posteriormente, serão destacadas duas perspectivas da democracia, uma que a entende como um conjunto de regras, atreladas principalmente ao princípio da maioria e outra diferenciada formal e substancialmente, em que o principio da maioria está subordinado a certos direitos fundamentais, tanto de liberdade quanto sociais. Ainda, observando-se os direitos humanos sociais, confrontar-se-á um cenário constitucional rico em direitos fundamentais, expressos na Constituição Federal de 1988, e uma realidade de desigualdades de todas as ordens, gerando uma crescente litigiosidade neste campo e levando a uma abordagem dos direitos sociais como direitos fundamentais de aplicação imediata. Por fim, abordar-se-á a separação dos poderes, que condiciona a democracia moderna, o que auxiliará na compreensão do protagonismo judicial em temas sociais.
1.1 Diferença entre a democracia dos antigos e a democracia dos modernos
Por sua importância, a democracia mereceria uma abordagem mais ampla. Todavia, o presente estudo parte da distinção entre a democracia dos antigos e a democracia dos modernos, destacando-se uma das características marcantes nesse processo: a alternância de um modelo de participação direta (antiga) para um modelo de representação (moderna). Ressalta-se, igualmente, uma concepção mais procedimental (regras do jogo) da democracia, diferenciada formal e substancialmente adiante.
Em um quadro agradável, segundo Robert Dahl, poder-se-ia notar uma progressão da democracia a partir de sua invenção na Grécia antiga há 2.500 anos e uma paulatina expansão até a contemporaneidade, chegando a todos os continentes e a uma considerável parcela da humanidade.1 Este belo quadro, adverte o autor, é falso:
Parte da expansão da democracia (talvez boa parte) pode ser atribuída à difusão de ideias e práticas democráticas, mas só a difusão não explica tudo. Como o fogo, a pintura ou a escrita, a democracia parece ter sido inventada mais de uma vez, em mais de um local. Afinal de contas, se houvesse condições favoráveis para a invenção da democracia em um momento, num só lugar (por exemplo, em Atenas, mais ou menos 500 a.C.), não poderia ocorrer semelhantes condições favoráveis em qualquer outro lugar?2
A palavra democracia tem origem grega e etimologicamente significa poder (krátos) do povo (dêmos). Os gregos a distinguiam de outras formas de governo: a) aquela em que o poder pertence a um só – monarquia em sentido positivo e tirania em sentido negativo; b) aquela em que o poder pertence a poucos – aristocracia em sentido positivo e oligarquia em sentido negativo.3
As concepções antiga e moderna de democracia se distinguem pela forma como o poder é exercido: “diretamente, na praça ou ágora entre os gregos, nos comitia dos romanos, no arengo das antigas cidades medievais, ou indiretamente, por meio de representantes, nos Estados modernos”.4
Como se percebe, a ideia de poder do povo ou de governo do povo está arraigada à concepção de democracia desde sua origem, pelo que se tem notícia, em Atenas, na Grécia, nos séculos V e IV. Nesse primeiro momento, a democracia se vincula a noção de igualdade de participação dos cidadãos nos assuntos da cidade, que se dava de forma direita.
Para Hans Kelsen, “a essência do fenômeno político designado pelo termo democracia era a participação dos governados no governo, o princípio de liberdade no sentido de autodeterminação política”.5
Alexis de Tocqueville, ao tratar da democracia dos Estados Unidos da América, também reforça a ideia de participação popular na política, “es [...] el pueblo quien dirige, y aunque la forma de gobierno sea representativa, es evidente que las opiniones, los prejuicios, los intereses e incluso las pasiones del pueblo no pueden encontrar obstáculos duraderos que les impidan hacerse oír y obrar en la dirección cotidiana de la sociedad”.6
Todavia, percebe-se que tanto na democracia dos antigos quanto na dos modernos essa máxima merece algumas considerações, tendo em vista a exclusão de um grande número de pessoas da participação política e a corrupção do modelo representativo.
2 Ibidem, p. 19.
3 BOBBIO, Norberto. Norberto Bobbio: o filósofo e a política. Antologia. José Fernández Santillán (org.). Sergio Benjamin
(trad.) Rio de Janeiro: Contraponto, 2007. p. 235.
4 BOBBIO. Norberto Bobbio: o filósofo e a política. Antologia. p. 235. 5 KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 140.
Na democracia grega antiga, por exemplo, existia uma clara segmentação social entre ricos, pobres e escravos, além de um papel limitado das mulheres e das crianças, sendo que a noção de povo estava ligada aqueles indivíduos que podiam exercer ativa e diretamente os direitos políticos.
Segundo José Afonso da Silva, “para a democracia grega, povo era apenas o conjunto dos indivíduos livres, excluída ainda a massa dos libertos.” Assim, esta democracia era o regime da minoria, e em seu favor existia, pois a maioria dos indivíduos não gozava da cidadania, por se tratarem de escravos ou libertos.7
De acordo com Fábio Konder Comparato, a soberania democrática ateniense estava restrita à minoria dos cidadãos ativos, os quais podiam votar e exercer cargos públicos, “o que, segundo estimativas concordantes, representava entre 10% e 15% dos adultos. Do total dos habitantes de Atenas, os escravos formavam cerca de um terço. As mulheres e os estrangeiros (metecos) não tinham direitos políticos”.8
Já “a democracia liberal deforma o conceito de povo. Nela o povo real, concreto, com seus defeitos e qualidades, permanece alheio ao exercício do poder, e na realidade não é mais que um poder sobre o povo”, conforme lição de Xifras Heras, colacionada por José Afonso da Silva, para quem, povo são os trabalhadores e não os titulares do poder dominante (político, econômico e social), já que em uma democracia, estes teriam que ser simplesmente os representantes do povo, exercendo o poder em nome do povo. Como na prática isso não ocorre, constata-se que a democracia ainda não atingiu as culminâncias a que sua historicidade aponta.9
Na democracia moderna, em decorrência do princípio do sufrágio universal, observa-se uma ampliação numérica do povo. No século XIX, elimina-observa-se o voto censitário. No mesmo período, desaparece o sistema de eleições indiretas. Os direitos políticos são estendidos às mulheres e analfabetos. Por fim, sobretudo após a Segunda Guerra Mundial, amplia-se o direito de o povo tomar diretamente decisões políticas, por meio de referendos e plebiscitos, e, em alguns países, até de propor projetos de leis ao órgão parlamentar e emendas à Constituição.10
7 SILVA. José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 137.
8 COMPARATO, Fábio Konder. Ética, direito, moral e religião no mundo moderno. 3. ed. São Paulo: Companhia das
Letras, 2006. p. 641.
9 SILVA. Curso de direito constitucional positivo. p. 137-138. 10 Ibidem, p. 650.
No caso brasileiro, a Constituição Federal expressa que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente [...]”.11
Todavia, o termo povo12 designa os brasileiros natos e naturalizados13, o que significa ser nacional. Contudo, o direito/obrigação14 de votar pertence aos cidadãos, ou seja, nacionais com direitos políticos. Então, percebe-se que o poder emana dos cidadãos com direitos políticos e não do povo propriamente dito.
Por outro lado, em que pese à paulatina consolidação do sufrágio universal, constata-se que, normalmente, os direitos políticos são exercidos indiretamente por meio de representantes na democracia moderna.
Contudo, em muitos casos, após eleitos, os representantes não agem em sintonia com o interesse dos representados, mas sim a partir de seus próprios desejos, perdendo sentido a fórmula proposta por Abraham Lincoln: “governo do povo, pelo povo e para o povo”.
Não é demais lembrar, neste momento, a lição Fábio Konder Comparato, que atribui aos norte-americanos a invenção da democracia moderna:
11 CF - Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
12 Nesta perspectiva, pode-se estabelecer a seguinte equivalência: População = brasileiros e estrangeiros (em território
nacional); Povo = natos e naturalizados = nacional; Cidadão = nacional + direitos políticos. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria do Estado. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 172.
13 CF - Art. 12. São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãebrasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa. § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;
14 CF – Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para
todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. § 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. § 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos. [...]
A democracia moderna foi uma invenção dos norte-americanos, dede logo adotada pelos franceses. Comparada com a matriz grega, ela representou, pelo menos de início, uma completa inversão funcional. O mecanismo da representação popular, que deu origem a democracia formal, constituiu, na realidade, um claro impedimento à soberania do povo. Ele serviu para encobrir, sob uma aparência democrática, a consolidação do sistema oligárquico, ou seja, o regime da soberania dos ricos.15
Para o autor, “a visão política comum aos Pais Fundadores dos Estados Unidos, com a única e notável exceção de Thomas Jefferson, era de desconfiança ou desprezo pelo povo. O
We, the people, que abre o texto constitucional de 1787, representou, na verdade, uma mera
expressão retórica”.16
Não obstante, o sufrágio se consubstancia no ponto mais importante da democracia moderna. Pelo voto, agora, não se decide, mas se elege quem vai decidir, com isso, o princípio da maioria passa a alicerçar uma concepção procedimentalista da democracia moderna, mas que não é a única existente.
No que tange à conceituação de democracia, não é tarefa fácil. Tanto que para Marilena Chauí, na linha de entendimento de Claude Lefort, a democracia é invenção, em razão de ser a “criação ininterrupta de novos direitos, a subversão contínua do estabelecido, a reinstituição permanente do social e do político”.17
Pode-se dizer então, que na democracia moderna existe igualdade formal entre os indivíduos e se preserva a participação política por meio de representantes. A noção de governo do povo se transmuta em governo das leis, que por sua vez, elaborado em nome do povo, induz a ideia de vontade geral.18
Porém, essa vontade geral não pode ser legitimadora da exclusão de minorias, razão pela qual o estudo parte de uma perspectiva mais procedimental ou formal, na qual se defende as regras do jogo. Em seguida, esta primeira ideia será confrontada com uma perspectiva mais substancial ou material, na qual estas regras estão subordinadas a certos direitos fundamentais, como os de liberdade e os sociais.
15 COMPARATO. Ética, direito, moral e religião no mundo moderno. p. 644. 16 Ibidem, p. 644.
17 CHAUÍ, Marilena de Souza in LEFORT, Claude. A invenção democrática. Os limites da denominação totalitária.
Isabel Loureiro e Maria Leonor Loureiro (Trad.). 3. ed. Belo Horizonte: Autêntica, 2011. p. 39.
18 BEDIN, Gilmar Antônio; CENCI, Ana Righi Cenci. Para além das liberdades dos antigos e da liberdade dos
modernos: a democracia como regime dos direitos humanos. In: Revista Direito em Debate. Ano XXIII nº 41, jan.-jun. 2014 – ISSN 2176-6622. p. 237.
Para Norberto Bobbio, a democracia se caracteriza como “um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos”.19 Desse conjunto de regras, destacam-se as seguintes:
1) todos os cidadãos que tenham alcançado a maioridade etária sem distinção de raça, religião, condição econômica, sexo, devem gozar de direitos políticos, isto é, cada um deles deve gozar do direito de expressar sua própria opinião ou de escolher quem a expresse por ele; 2) o voto de todos os cidadãos deve ter igual peso; 3) todos aqueles que gozam dos direitos políticos devem ser livres para poder votar segundo sua própria opinião formada, ao máximo possível, livremente, isto é, em uma livre disputa entre grupos políticos organizados em concorrência entre si; 4) devem ser livres também no sentido em que devem ser colocados em condições de escolher entre diferentes soluções, isto é, entre partidos que tenham programas distintos e alternativos; 5) seja para as eleições, seja para as decisões coletivas, deve valer a regra da maioria numérica, no sentido de que será considerado eleito o candidato ou será considerada válida a decisão que obtiver o maior número de votos; 6) nenhuma decisão tomada por maioria deve limitar os direitos da minoria, particularmente o direito de se tornar por sua vez maioria em igualdade de condições.20
Essas regras tem caráter universal e processual, sendo que não estabelecem o que se deve decidir, mas quem decide e como se deve decidir.21
Nessa concepção estão previamente definidas as regras do jogo, por um conjunto de normas que garantam que todos votem, e isso, em todos os locais destinados a tomada de decisões de cunho coletivo. Para tanto, valendo-se de procedimentos como a regra da maioria, desde que disponibilizadas alternativas reais e garantidas às possibilidades de escolha.22
Sob a ótica procedimental, mostra-se possível contrastar uma democracia ideal, como aquela proposta por seus fundadores, e uma democracia real, como aquela vivenciada cotidianamente. Esse contraste pode ser percebido através de algumas promessas não cumpridas pela democracia: a supressão dos corpos intermediários; a revanche da representação dos interesses; a permanência das oligarquias; a participação interrompida; a sobrevivência do poder invisível; o cidadão não educado. Porém, não se trata de uma
19 BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Marco Aurélio Nogueira (trad.). São Paulo: Paz e Terra, 2011. p. 30. 20 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e a lição dos clássicos. Michelangelo Bovero (org.).
Daniela B. Versiani (Trad.). Rio de Janeiro: Campus, 2000. p. 426-427.
21 Ibidem, p. 426.
22 Para Bobbio: a democracia representa um conjunto de regras de procedimento para a formação de decisões coletivas, em
que está prevista e facilitada a participação mais ampla possível dos interessados [...], incluindo-se no conceito “a estratégia do compromisso entre as partes através do livre debate para formação de uma maioria” Contudo, o autor adverte que: “não bastam nem a atribuição a um elevado número de cidadãos do direito de participar direta ou indiretamente da tomada de decisões coletivas, nem a existência de regras de procedimento como a da maioria (ou, no limite, da unanimidade). É indispensável uma terceira condição: é preciso que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condição de poder escolher entre uma e outra.” BOBBIO. O futuro da democracia. p. 22 e 32.
degeneração, mas de uma adaptação natural dos princípios abstratos à realidade, exceto quanto à visibilidade do poder, “pois somente quando o ato é público os cidadãos estão em condições de julgá-lo e, portanto, de exercer diante dele uma das prerrogativas fundamentais do cidadão democrático, o controle dos governantes”.23
O autor aposta na democracia como a melhor forma de governo, já como o melhor modo de governo, investe naquele das leis contra aquele dos homens. Diz que o futuro da democracia depende do reforço e da expansão desta no interior dos Estados e no sistema internacional. Adverte sobre o risco de se corrompê-la nesse processo, pelos obstáculos não previstos, que precisam ser superados sem alterar sua natureza, adaptando-se continuamente a novas formas de comunicação e de formação de opinião pública, que podem infundir-lhe nova vida ou entorpecê-la. Para ele, o sistema ideal de uma paz estável se expressa da seguinte maneira: “uma ordem democrática de Estados democráticos”.24
Esses apontamentos iniciais se mostram pertinentes para posteriormente se analisar o ativismo judicial, como um obstáculo à democracia ou como um anticorpo25 capaz de transformar uma realidade de desigualdades sociais em algo que se aproxime do projeto constitucional, uma vez que a democracia não pode estar dissociada da ideia de justiça social.
Sobre justiça social e democracia, desde logo, convém mencionar que:
23 Essas promessas não cumpridas são apresentadas da seguinte forma: 1- A supressão dos corpos intermediários, que não se
concretizou, pois o indivíduo não assume o papel de sujeito politicamente relevante, lugar ocupado por grupos, como grandes organizações, associações, sindicatos, partidos políticos, etc.; 2- A revanche da representação dos interesses, já que na prática o representante político invariavelmente representa interesses particulares (mandato vinculado), quando deveria perseguir o interesse da nação; 3- A permanência das oligarquias, tendo em vista a existência de uma gama de elites buscando o predomínio político, em contraste com o ideal democrático de fazer desaparecer o poder oligárquico. Seguindo Joseph Schumpeter, o autor deixa claro que isso não descaracteriza um regime democrático, que não se associa à ausência, mas sim à presença de muitas elites concorrendo entre si para conquistar o voto popular; 4- A participação interrompida, em razão da relação de poder passar a ser descendente e não ascendente. O desenvolvimento da democracia não depende apenas do número dos que têm o direito de participar nas decisões que lhes dizem respeito (Quem vota?), mas essencialmente dos espaços nos quais podem exercer esse direito (Onde se vota?); 5- A sobrevivência do poder invisível, pois a eliminação do segredo, o ideário de visibilidade – com decisões públicas em público – e de transparência, não foram alcançados. Ao contrário disso, passa a existir uma tendência de inversão do papel do governo, ou seja, de observado e controlado, este passa a ser observador e controlador, fragiliza-se o controle público do poder, substitui-se o poder visível pelo invisível, as decisões públicas pelas secretas e a publicidade pelo segredo; 6- O cidadão não educado, caracterizado pela apatia política, pelo voto clientelar, ou seja, pelo apoio político em troca de favores pessoais, em contrariedade com ideal democrático de participação política consciente. Algumas dessas promessas eram ilusórias e simplesmente não podiam ser cumpridas, outras eram esperanças mal respondidas e outras acabaram se chocando com obstáculos não previstos. Dentre esses obstáculos, destacam-se alguns de cunho interno como a tecnocracia, a burocracia e a baixa de rendimento. A tecnocracia surge com o aumento dos problemas políticos que requerem competência técnica. “A democracia sustenta-se sobre a hipótese de que todos podem decidir a respeito de tudo. A tecnocracia, ao contrário, pretende que sejam convocados para decidir apenas aqueles poucos que detêm conhecimentos específicos.” A burocracia guarda relação com um aparato de poder ordenado hierarquicamente do vértice à base, inversamente oposto ao sistema de poder democrático. Já o baixo rendimento do sistema democrático, como um todo, decorre da emancipação da sociedade civil do sistema político (Estado Liberal e seu alargamento no Estado Democrático), gerando uma inesgotável fonte de demandas dirigidas ao governo, que por sua vez, fica obrigado a respondê-las adequadamente. Existem, ainda, obstáculos externos, que dizem respeito às relações entre Estados na sociedade internacional e que tendem a soluções autoritárias e não democráticas. BOBBIO. O futuro da democracia. p. 20-48, 188 e 205.
24 BOBBIO. O futuro da democracia. p. 185, 17 e 13.
25 Para Noberto Bobbio, “o que distingue o poder democrático do poder autocrátíco é que apenas o primeiro, por meio da
livre crítica e da liceidade de expressão dos diversos pontos de vista, pode desenvolver em si mesmo os anticorpos e consentir formas de "desocultamento". BOBBIO. O futuro da democracia. p. 116.
A democracia – governo do povo, pelo povo e para o povo – aponta para a realização dos direitos econômicos e sociais, que garantem a realização dos direitos individuais, de que a liberdade é a expressão mais importante. Os direitos econômicos e sociais são de natureza igualitária, sem os quais ou outros não se efetivam realmente. É nesse sentido que também se pode dizer que os direitos humanos fundamentais são valores da democracia. Vale dizer: ela deve existir para realiza-los, com o que estará concretizando a justiça social.26
Tudo isso, em uma sociedade com elevada taxa de complexidade, compondo um cenário propício para a democracia, em razão das múltiplas possibilidades de escolhas. Aliás, para Celso Fernandes Campilongo a democracia é:
a manutenção de uma sempre elevada taxa de complexidade social, de uma sempre elevada taxa de alternativas de escolha; quanto mais amplas as alternativas de escolha, quanto mais abertas as alternativas de escolha, maiores as possibilidades da democracia. É isto democracia: manter elevada a complexidade social. [...] Talvez a grande contribuição do sistema jurídico, a prestação do sistema jurídico para o sistema político seja exatamente esta: a de fornecer os instrumentos, a de viabilizar os mecanismos que permitam à democracia manter sempre abertas as possibilidades de escolha.27
Porém, essa complexidade também revela as dificuldades enfrentadas pela democracia, o que torna mais evidente seus defeitos. Nesse sentido:
Seria um erro grave pedir demais de qualquer governo, mesmo de um governo democrático. A democracia não pode assegurar que seus cidadãos sejam felizes, prósperos, saudáveis, sábios, pacíficos ou justos. Atingir esses fins está além da capacidade de qualquer governo – incluindo-se o governo democrático. Na prática, a democracia jamais correspondeu a seus ideais. Como todas as tentativas anteriores de atingir um governo mais democrático, as democracias modernas também sofrem de muitos defeitos.28
Essas dificuldades, conforme acima anunciado, estão presentes tanto na democracia dos antigos quanto na democracia dos modernos.
Luiz Paulo Zeifert, ao destacar a deliberação direta pelos membros de uma comunidade na democracia antiga da Grécia, que era possível em razão do tamanho da cidade
26 SILVA. Curso de direito constitucional positivo. p. 134.
27 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2011. p. 109. 28 DAHL. Sobre a democracia. p. 73.
e da reduzida população, também revela a dificuldade do exercício da cidadania para os que residiam fora da cidade, bem como uma segmentação social entre ricos, pobres e escravos.29
Já no modelo representativo, como se viu, muitas vezes, os governantes não agem em sintonia com a vontade da maioria que os elegem, mas de acordo com seus interesses particulares ou de terceiros, em retribuição ao apoio recebido no processo eleitoral.
Então, por que democracia? Robert Dahl responde: ela evita a tirania; garante uma série de direitos fundamentais; assegura uma liberdade individual mais ampla que qualquer outra alternativa viável; ajuda a proteger os interesses fundamentais das pessoas; maximiza oportunidades para que os indivíduos exercitem a liberdade de autodeterminação; proporciona uma oportunidade máxima da responsabilidade moral; promove o desenvolvimento humano; promove um grau relativamente alto de igualdade política; as modernas democracias representativas não lutam umas contra as outras; os países com governos democráticos tendem a ser mais prósperos que os países com governos não democráticos.30
Na perspectiva mais procedimental (regras do jogo) da democracia, idealizada por Norberto Bobbio, denotando-se que é melhor contar as cabeças do que cortá-las.
Porém, o resultado dessa conta, expresso pelo princípio da maioria, não pode legitimar a exclusão de uma minoria, razão pela qual, juntamente com essa primeira concepção, mostra-se importante a análimostra-se de outra, diferenciada formal e substancialmente no projeto garantista de Luigi Ferrajoli.
Para explicar o constitucionalismo garantista distinguem-se três significados dessa formulação: como modelo ou tipo de sistema jurídico, como teoria do direito e como filosofia política. Em todos os significados, o constitucionalismo equivale "a um projeto normativo que exige ser realizado através da construção, mediante políticas e leis de atuação, de idôneas garantias e de instituições de garantia. Para Luigi Ferrajoli, o garantismo é a outra face do constitucionalismo”.31
29 ZEIFERT, Luiz Paulo. A exclusão social na Grécia clássica e postura dos sofistas. Repercussão nos processos
emancipatórios contemporâneos. Ijuí: Unijuí, 2004. p. 73-74 e 79.
30 DAHL. Sobre a democracia. p. 73-75.
31 “Como modelo de direito, o constitucionalismo garantista se caracteriza, em relação ao modelo paleo-juspositivista, pela
positivação também dos princípios que devem subjazer toda a produção normativa. Por isso, configura-se como um sistema de limites e de vínculos impostos pelas Constituições rígidas a todos os poderes e que devem ser garantidos pelo controle jurisdicional de constitucionalidade sobre o seu exercício: de limites impostos para a garantia do princípio da igualdade e dos direitos de liberdade, cujas violações por comissões dão lugar a antinomias, isto é, a leis inválidas que devem ser anuladas através da jurisdição constitucional; de vínculos impostos, essencialmente, para a garantia dos direitos sociais, cujos descumprimentos por omissão resultam em lacunas que exigem o preenchimento mediante a intervenção legislativa. Como teoria do direito, o constitucionalismo positivista ou garantista é uma teoria que tematiza a divergência entre o dever ser (constitucional) e o ser (legislativo) do direito. Em relação à teoria paleo-positivista, o constitucionalismo garantista caracteriza-se pela distinção e virtual divergência entre validade e vigência, uma vez que admite a existência de normas vigentes porque em conformidade com as normas procedimentais sobre a sua formação e, todavia, inválidas porque incompatíveis com as normas substanciais sobre sua proteção. O tema mais relevante da teoria se torna, portanto, o direito constitucionalmente ilegítimo: de um lado, como já referi, as antinomias provocadas pela indevida produção de normas
Para melhor compreensão das ideias do autor, importante destacar a sua definição de direitos fundamentais:
são “direitos fundamentais” todos aqueles direitos subjetivos que dizem respeito universalmente a “todos” os seres humanos enquanto dotados do status de pessoa, ou de cidadão ou de pessoa capaz de agir. Compreendo por “direito subjetivo” qualquer expectativa positiva (a prestação) ou negativa (a não-lesão) vinculada a um sujeito por uma norma jurídica, e por “status” a condição de um sujeito prevista também esta por uma norma jurídica positiva qual pressuposto da sua idoneidade a ser titular de situações jurídicas e/ou autor dos atos que estão em exercício.32
Na concepção garantista, os direitos fundamentais podem ser divididos em duas grandes categorias, extraídas da diferença entre cidadania e capacidade de agir: a) “aquela entre direitos da personalidade e direitos da cidadania, que dizem respeito, respectivamente, a todos ou somente aos cidadãos; b) “aquela entre direitos primários (ou substanciais) e os direitos secundários (ou instrumentais ou de autonomia), que dizem respeito, nessa ordem, a todos ou somente às pessoas capazes de agir”.33
Dessas duas distinções resultam quatro classes de direitos: direitos humanos e públicos, como direitos primários; e direitos civis e políticos, como direitos secundários. Quanto à democracia, resta diferenciada formal e substancialmente, traduzindo-se em quatro dimensões, decorrentes da tipologia dos direitos fundamentais: política e civil, como formal; liberal e social, como substancial.34
inválidas em contraste com a Constituição e, em especial, com os direitos de liberdade constitucionalmente estabelecidos; de outro, as lacunas decorrentes da omissão na produção, igualmente indevida, de leis de regulamentação das normas constitucionais e, em especial, (das garantias) dos direitos sociais. Como filosofia e como teoria política, o constitucionalismo positivista ou garantista consiste em uma teoria da democracia, elaborada não apenas como uma genérica e abstrata teoria do bom governo democrático, mas sim como uma teoria da democracia substancial, além de formal, ancorada empiricamente no paradigma de direito ora ilustrado. Disso resulta uma teoria da democracia como sistema jurídico e político articulado sobre quatro dimensões correspondentes às garantias de diversas classes de direitos constitucionalmente estabelecidos – os direitos políticos, os direitos civis, os direitos de liberdade e os direitos sociais – que equivalem não somente a “valores objetivos”, mas também a conquistas historicamente determinadas, resultando das lutas e revoluções de muitas gerações, e suscetíveis de ulteriores desenvolvimentos e expansões: a garantia de novos direitos, como limites e vínculos a todos os poderes, inclusive os poderes privados, a todos os níveis normativos, inclusive aos níveis supranacionais e àquele internacional; a tutela dos bens fundamentais, além dos direitos fundamentais” FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 24-25.
32 FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos direitos fundamentais. Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, Daniela
Cademartori, Hermes Zaneti Júnior, Sergio Cademartori (trad.). Porto alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 9.
33 Ibidem, p. 12.
34 Para Ferrajoli, os direitos fundamentais servem como alicerce tanto para o conceito de Estado de Direito quanto para o de
democracia, e podem ser classificados como: “los derechos humanos, que son los derechos primários de las personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos, como [...] el derecho a la vida y a la integridade de la persona, la liberdade personal, la liberdade de consciência y de la manifestación del pensamento, el derecho a la salud y a la edueducacion y las garantías penales y procesales; los derechos públicos, que son los derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos, como [...] el derecho a residencia y circulación en territorio nacional, los de renión y asociación, el derecho al trabajo, el derecho a la subsistencia y a la assistência de quien es inhábil para el trabajo; los derechos civiles, que son los derechos secundarios adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como la potestade negocial, la libertad
A diferença entre a democracia formal e substancial reside no fato de que “la primera se proyecta sobre el “quién” y el “cómo” se decide, la segunda sobre qué es lo decidible o lo no decidible”.35
Existe assim, para Ferrajoli, uma conotação substancial colocada pelos direitos fundamentais ao Estado de direito e à democracia constitucional, que não é relativa à forma (ao quem e ao como), mas à substância ou conteúdo (ao que coisa) das decisões (ao que é ilícito decidir ou não decidir). Desmente-se, assim, a concepção da democracia como um sistema político formado por um conjunto de regras que asseguram a onipotência da maioria:
Se as regras sobre a representação e sobre o princípio da maioria são normas formais sobre aquilo que pela maioria é decidível, os direitos fundamentais prescrevem aquilo que podemos chamar de a esfera do indecidível: do não decidível que, ou seja, das proibições correspondentes aos direitos de liberdade, e do não decidível que não, das obrigações públicas correspondentes aos direitos sociais.36
Com efeito, o princípio da maioria fica subordinado a certos direitos fundamentais, dentre eles: os de liberdade e os sociais. Igualmente, a democracia formal, referente ao “quem” decide e ao “como” se decide, subordina-se à democracia substancial, referente ao “o que” se pode ou não decidir.
Em Norberto Bobbio transparece uma característica mais procedimental em relação à democracia. Não se denota, contudo, uma vinculação rígida entre democracia e Estado de direito. Assim, os direitos sociais perdem em efetividade, pois subordinados ao princípio da maioria, que encontra respaldo nas regras do jogo.
Luigi Ferrajoli, por sua vez, seguindo o pensamento de Norberto Bobbio, parece redefinir a ideia de democracia,37 promovendo uma integração entre democracia e Estado de
contratual, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la libertad de empresa, el derecho de acionar em juicio y, em general, todos los derechos potestativos em los que se manifiesta la autonomia privada y sobre los que se funda el mercado; los derechos políticos, que son, em fin, los derechos secundarios reservados unicamente a los ciudadanos com capacidad de obrar, como el derecho de voto, el de sufrágio passivo, el derecho de aceder a los cargos públicos y, em general, todos los derechos potestativo en los que se manifiesta la autonomía política y sobre los que se fundan la representación y la democracia política” A partir disso, distinguem-se quatro dimensões da democracia constitucional: la democracia formal, generada por los derechos secundarios o de autonomía y articulada en las dos formas, referidas al “quién” y al “cómo” de la decisión, de la democracia civil y de la democracia política, fundadas, uma sobre los derechos civiles, y la otra sobre los derechos políticos; por otro lado, la democracia substancial, determinada por los derechos primarios o sustanciales y articulada en las dos dimensiones, relativas al “qué” de las decisiones, de la democracia liberal (o liberal-democracia) e de la democracia social (o social-democracia), basadas uma em los derechos de liberdade, y la outra em los derechos sociales. FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Alexandre Araujo de Souza (trad.). Madrid: Editorial Trota. 2009. p. 22-23 e 339-340.
35 FERRAJOLI. Los fundamentos de los derechos fundamentales. p. 340. 36 FERRAJOLI. Por uma teoria dos direitos fundamentais. p. 23.
37 Segundo Alfredo Copetti Neto, a estrutura da democracia constitucional defendida por Ferrajoli pode ser observada
direito, que provido de garantias específicas, mostra-se capaz de salvaguardar os direitos sociais, os quais estão na esfera daquilo que não se pode deixar de decidir, sequer por maioria.
Certamente, o caráter substancial da democracia, adotado por Luigi Ferrajoli, possibilita uma maior efetividade dos direitos fundamentais, uma vez que subordina a democracia formal. Um caminho capaz de oportunizar uma igualdade material entre as diferentes classes sociais, reduzindo-se as desigualdades, fomentando-se o desenvolvimento, além de demonstrar que direitos de liberdade e direitos sociais não são incompatíveis.
Restam acentuados, assim, duas concepções de democracia, uma formal e outra substancial, demonstrando a importância das regras do jogo democrático, mas sem se deixar seduzir pela onipotência de uma maioria momentânea.
Dessa forma, poder-se-ia dizer que a noção de governo do povo, que caracteriza a democracia dos antigos, na modernidade, transforma-se no que Norberto Bobbio chama de governo das leis, ainda que isso ocorra em nome do povo, induzindo a ideia de vontade geral. Mas essa vontade geral, na visão de Luigi Ferrajoli, deve estar subordinada a certos direitos fundamentais como os de liberdade e os sociais.
Conforme ficou consignado, outro ponto de destaque na democracia moderna é a representação, tendo por anseio a efetivação da liberdade moderna.
Conquanto, doravante, pretende-se observar a diferença entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos, pondo em evidência uma gama de direitos advindos com a modernidade e sistematizados em distintas gerações, para posteriormente destacar os direitos sociais e a compatibilidade entre liberdade e igualdade, especialmente no cenário nacional.
1.2 Direitos humanos e direitos sociais
Os direitos sociais também podem ser considerados como a expressão de direitos humanos positivados no âmbito interno dos Estados, razão pela qual se torna importante tecer alguns comentários sobre estes últimos.
Pretende-se, com isso, destacar as condições políticas de emergência dos direitos do homem, especialmente a partir da transição de um modelo organicista para um modelo
social) e níveis (estatal, supraestatal e infraestatal). COPETTI NETO, Alfredo. Uma perspectiva garantista do liberalismo e da democracia: marcos históricos e possibilidades contemporâneas edificados a partir de principia iuris. In: VIANNA, Túlio; MACHADO, Felipe (Coord.). Garantismo penal no Brasil: estudos em homenagem a Luigi Ferrajoli. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 49-67. ISBN 978-85-7700-663-2. p. 53.
individualista de sociedade, em que as partes passam a anteceder o todo e não mais o todo antecede as partes.
A partir disso, verificar que uma infinidade de direitos passa a ser estendida ao ser humano, os quais podem ser sistematizados em quatro gerações: os civis; os políticos; os econômicos e sociais; e os de solidariedade.38
Ainda, analisar-se-á a possibilidade de coexistência entre as propostas universalista e relativista, objetivando-se a efetividade dos direitos humanos, entretanto, sem solapar fatores culturais.
Da ponderação entre a democracia dos antigos e a democracia dos modernos, observou-se um dos principais pontos distintivos entre os dois modelos: a substituição da participação direta (antiga) pela representação (moderna).
A representação é uma das características mais importantes da democracia moderna e visa a efetivar a liberdade moderna, que se difere da liberdade antiga.
Benjamin Constant faz essa distinção, afirmando que para os antigos a liberdade era entendida como autogoverno, já para os modernos se expressa como direitos civis:
Assim, entre os antigos, o indivíduo, quase sempre soberano nas questões públicas, é escravo em todos seus assuntos privados. Como cidadão, ele decide sobre a paz e a guerra; como particular, permanece limitado, observado, reprimido em todos seus movimentos; como porção do corpo coletivo, ele interroga, destituí, condena, despoja, exila, atinge mortalmente seus magistrados ou seus superiores; como sujeito ao corpo coletivo, ele pode, por sua vez, ser privado de sua posição, despojado de suas honrarias, banido, condenado, pela vontade arbitrária do todo ao qual pertence. Entre os modernos, ao contrário, o indivíduo, independente na vida privada, mesmo nos Estados mais livres, só é soberano em aparência. Sua soberania é restrita, quase sempre interrompida; e, se, em épocas determinadas, mas raras, durante as quais ainda é cercado de precauções e impedimentos, ele exerce essa soberania, é sempre para abdicar a ela.39
Ruy Barbosa já dizia que: “a força do direito deve superar o direito da força”. Então, poder-se-ia questionar se esse diferencial de liberdade entre antigos e modernos teria contribuído para a transição de uma era de deveres para uma era de direitos, não apenas os civis, mas também os políticos, os sociais e econômicos, e os de solidariedade.
38 Esta classificação é proposta por Gilmar Antonio Bedin, que acrescenta à clássica proposta de T. H. Marschall, os direitos
de solidariedade. Além disso, quanto ao período histórico, o autor aceita, em grande parte, as datas propostas por T. H. Marschall e, em parte, as datas propostas por Germán Bidart de Campos, Celso Lafer e Paulo Bonavides. BEDIN, Gilmar Antônio. Os direitos do homem e o neoliberalismo. Ijuí: Editora Unijuí, 2002. p. 41-42.
39 CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada a dos modernos. Revista Filosofia Política nº. 2, 1985. p.
Com a lição de Gilmar Antonio Bedin,40 mostra-se possível visualizar as condições políticas da emergência dos direitos do homem e enfrentar essa questão, por meio de cinco inversões por ele apontadas, que convergem na origem dos direitos humanos.
Na primeira, a partir dos séculos XVII e XVIII, os indivíduos passam a ocupar o centro do mundo político (modelo individualista ou atomista), lugar reservado anteriormente ao Estado (modelo organicista ou holista), ou seja, as partes passam a anteceder o todo e não mais o todo antecede as partes.41
Na segunda, inverte-se a ideia de desigualdade e igualdade entre os homens, que passam a ser vistos como seres iguais, ao menos em dignidade e direitos, o que se apresenta como um elemento constitutivo da nova sociedade.42
Na terceira, ocorre o câmbio entre a crença na origem natural e contratual do Estado, o qual não é mais compreendido como resultado do desdobramento de comunidades menores, mas de um acordo entre indivíduos.43
40 BEDIN. Os direitos do homem e o neoliberalismo. p. 19-38.
41 A ascensão do individualismo moderno se deu a partir da Igreja, destacando-se: no início do século IV, a conversão ao
cristianismo, do imperador Constantino e sua política de tolerância religiosa, tornando a Igreja e o cristão mais mundanos; no início do século VIII, o rompimento do papa Leão III com Bizânico e da afirmação do poder espiritual sobre o terreno, o que deu função política aos papas e obrigou os cristãos a se envolverem diretamente com este mundo; na primeira metade do século XVI, os ataques dos reformadores protestantes à Igreja Católica, defendendo que o indivíduo não necessitava de intermediários em sua relação com Deus, com pregações no sentido de suprimir o clero, secularizar seus bens e de revalorizar os textos sagrados. Esse movimento religioso, que também foi político e econômico, representou o rompimento da unidade do cristianismo, o fortalecimento do poder real e a inserção do indivíduo no mundo, pronto para ser a base de um novo modelo de sociedade, do qual se valeram alguns dos grandes escritores. “Hobbes, em primeiro lugar, via o homem como um ser egoísta, mesquinho e em constante guerra com os demais indivíduos, e a partir dele arquitetou uma Teoria do Estado Absolutista. Locke, por sua vez, via o indivíduo com um ser tendente à paz e dotado de direitos, e sobre ele construiu uma Teoria do Estado Liberal. Rousseau, por último, via o indivíduo como um ser feliz e integrado ao mundo da natureza, e sobre ele edificou uma Teoria do Estado Democrático”. BEDIN. Os direitos do homem e o neoliberalismo. p. 20-25.
42 Essa inversão se concretizou com os pensadores políticos do século XVII e XVIII, que sustentam a ideia de igualdade entre
os homens como um elemento constitutivo da sociedade: “Para Hobbes: a natureza fez os homens tão iguais, quanto às faculdades do corpo e do espírito que, embora por vezes se encontre um homem manifestamente mais forte de corpo, ou de espírito mais vivo do que outro, mesmo assim, quando se considera tudo isto em conjunto, a diferença entre um e outro homem não é suficientemente considerável para que qualquer um possa com base nela reclamar qualquer benefício a que outro não possa também aspirar, como ele... Segundo Locke: estado também de igualdade, no qual é reciproco qualquer poder e jurisdição ninguém tendo mais do que qualquer outro; nada havendo de mais evidente que criaturas da mesma espécie e da mesma ordem, nascidas promiscuamente a todas as mesmas vantagens da natureza e ao uso das mesmas faculdades tenham também de ser iguais umas às outras sem subordinação ou sujeição... No entender de Rousseau: terminarei este capítulo e este livro fazendo uma observação que deve servir de base a todo sistema social. Quero referir-me que, longe de destruir a igualdade natural, o pacto fundamental substitui, pelo contrário, uma igualdade moral e legítima no que a natureza deu de desigualdade física aos homens que podendo ser desiguais em força ou engenho, tornam-se, por convenção e de direito, iguais.” No mundo moderno a defesa da igualdade também foi reconhecida pelos elaboradores das Declarações de Direitos de 1789 e de 1948, que trazem em seus primeiros artigos que todos os homens nascem livres e iguais em direitos e dignidade. BEDIN. Os direitos do homem e o neoliberalismo. p. 27-28.
43 Dessa maneira, o Estado é criado pelo consenso dos indivíduos. Novamente, Hobbes, Locke e Rousseau aparecem como os
grandes expoentes. Para o primeiro: “a única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defende-los das invasões dos estrangeiros e das injúrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma segurança suficiente para que, mediante seu próprio labor e graças aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, é conferir toda sua força e poder a um homem, ou a uma assembleia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma só vontade [...]”. Para o segundo: “[...] A maneira única em virtude da qual uma pessoa qualquer renuncia à liberdade natural e se reveste dos laços da sociedade civil consiste em concordar com outras pessoas em juntar-se e unir-se em comunidade para viverem com segurança, conforto e paz uma com as outras, gozando garantidamente das propriedades que tiveram e desfrutando de maior proteção contra quem quer que não faça parte dela [...] Quando qualquer número de homens consentiu desse modo em constituir uma comunidade ou governo, ficam, de fato, a ela incorporados e formam um corpo político no qual a maioria tem o direito de agir e resolver por todos”. Para o terceiro: “naquele instante [o contrato], no lugar da pessoa particular de cada
