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(encargos sociais e trabalhistas objeto de provisão, à luz
da legislação e jurisprudência trabalhistas;
fundamentação; memória de cálculo; procedimentos de
gerenciamento da conta, conforme Resolução CNJ 169 e IN
SLTI/MPOG 02/2008)
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Sumário
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PAARRTTEE11––CCOONNSSIIDDEERRAAÇÇÕÕEESSIINNIICCIIAAIISS..CCOONNCCEEIITTOOSSBBÁÁSSIICCOOS ... 4 S
1.1. ORIGEM, CONCEPÇÃO E PROPÓSITO DA CONTA VINCULADA ... 8
1.2. A CONTA VINCULADA COMO INSTRUMENTO DE MITIGAÇÃO DE RISCOS: RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ... 10
1.2.1. Características do Contrato de Terceirização ... 10
1.2.1.1. O que são serviços de natureza continuada? ... 10
1.2.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra? ... 16
1.2.2. Responsabilidade solidária – Contribuições previdenciárias ... 19
1.2.2.1. A retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal e a responsabilidade da Administração ... 23
1.2.2.2. Execução das contribuições previdenciárias inadimplidas pelo prestador dos serviços ... 29
1.2.3. Responsabilidade subsidiária – Encargos trabalhistas ... 32
1.2.3.1. Reflexos do julgamento da ADC-16 pelo STF e a nova redação da Súmula 331 do TST ... 37
1.2.3.2. Alcance da responsabilidade subsidiária ... 48
P PAARRTTEE 22 –– VVAALLOORREESS OOBBJJEETTOO DDEE PPRROOVVIISSÃÃOO:: EENNCCAARRGGOOSS SSOOCCIIAAIISS.. FFUUNNDDAAMMEENNTTAAÇÇÃÃOO.. D DOOCCUUMMEENNTTOOSSCCOOMMPPRROOBBAATTÓÓRRIIOOS ... 51 S 2.1. ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FGTS... 53
2.1.1. Contribuição previdenciária (INSS) ... 57
2.1.1.1. A desoneração da folha de pagamento (Lei 12.546/2011, alterada pela Lei 13.161/2015). Repercussão no cálculo da contribuição previdenciária ... 58
2.1.2. SESI ou SESC ... 67
2.1.3. SENAI ou SENAC... 67
2.1.4. INCRA ... 68
2.1.5. Salário educação ... 68
2.1.6. FGTS ... 68
2.1.7. Contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial – RAT ajustado (RAT x FAP) ... 69
2.1.8. SEBRAE ... 71
2.1.9. Obtenção das alíquotas mediante consulta à IN RFB 971/2009 ... 71
2.2. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA REGULARIDADE PREVIDENCIÁRIA ... 77
2.2.1. Folha de Pagamento ... 77
2.2.2. Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e Guias de Recolhimento (GPS e GRF) ... 79
2.3. COMO ANALISAR OS DOCUMENTOS PREVIDENCIÁRIOS? ... 82
2.3.1. Roteiro de verificação da folha de pagamento, da GFIP, da GPS e da GRF ... 82
2.3.2. Checklist ... 96 P PAARRTTEE 33 –– VVAALLOORREESS OOBBJJEETTOO DDEE PPRROOVVIISSÃÃOO:: EENNCCAARRGGOOSS TTRRAABBAALLHHIISSTTAASS.. NNOORRMMAASS DDEE R REEGGÊÊNNCCIIAA..CCÁÁLLCCUULLOO..DDOOCCUUMMEENNTTOOSSCCOOMMPPRROOBBAATTÓÓRRIIOOSS ... 98 3.1. Remuneração... 99
3.1.1. Distinção entre salário e remuneração ... 99
3.1.2. Adicional noturno ... 106
3.1.3. Adicional de insalubridade ... 108
3.1.4. Adicional de periculosidade ... 113
3.1.5. Caracterização da insalubridade/periculosidade ... 117
3
3.2. 13º Salário e Adicional de Férias ... 127
3.2.1. 13º salário ... 128
3.2.2. Adicional de férias (terço constitucional de férias)... 129
3.2.3. Incidência de encargos previdenciários e FGTS... 130
3.3. Férias ... 134
3.3.1. Férias (remuneração do substituto) ... 134
3.4. Provisão Para Rescisão – Multa do FGTS em Caso de Rescisão do Contrato Sem Justo Motivo ... 137
3.4.1. Aviso prévio trabalhado ... 137
3.4.2. Incidência de encargos previdenciários e FGTS sobre aviso prévio trabalhado ... 140
3.4.3. Aviso prévio indenizado ... 140
3.4.4. Incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado ... 142
3.4.5. Implicações da Lei 12.506/2011 no cálculo do aviso prévio trabalhado/indenizado ... 145
3.4.6. Multa de 40% sobre os depósitos no FGTS ... 151
3.4.6.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo ... 151
3.4.6.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo ... 152
3.4.7. Contribuição social sobre os depósitos no FGTS – Lei Complementar 110/2001 ... 152
3.4.7.1. Demissões mediante aviso prévio trabalhado – cálculo ... 153
3.4.7.2. Demissões mediante aviso prévio indenizado – cálculo ... 153
3.5. Encargos Trabalhistas. Documentos Comprobatórios. ... 155
3.5.1. Anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) – admissão de pessoal.. 155
3.5.1.1. Roteiro de verificação ... 156
3.5.2. Folha de pagamento e comprovantes de pagamento de salários (incluindo 13º salário) ... 159
3.5.2.1. Roteiro de verificação ... 163
3.5.3. Comprovante de concessão e pagamento das férias ... 168
3.5.3.1. Roteiro de verificação ... 170
3.5.4. Rescisão do contrato de trabalho ... 172
3.5.4.1. Roteiro de verificação ... 173 3.5.5. Checklist ... 185 P PAARRTTEE44––GGEERREENNCCIIAAMMEENNTTOODDAACCOONNTTAAVVIINNCCUULLAADDAA––AANNÁÁLLIISSEESSIISSTTÊÊMMIICCAADDAASSDDIISSPPOOSSIIÇÇÕÕEESS D DAARREESSOOLLUUÇÇÃÃOOCCNNJJ116699EEDDAAIINNSSLLTTII//MMPPOOGG0022//22000088 ... 189
4.1. Procedimentos de gerenciamento da conta vinculada ... 189
4.1.1. Atos Preparatórios – Termo de Cooperação com Banco Oficial ... 189
4.1.2. Designação das Unidades Administrativas Responsáveis Pelo Gerenciamento da Conta Vinculada ... 189
4.1.3. Disposições Obrigatórias – no Edital e no Contrato ... 190
4.1.4. Abertura da Conta ... 191
4.1.5. Retenção Mensal dos Valores a Serem Depositados na Conta Vinculada ... 191
4.1.6. Hipóteses de Pedido de Levantamento de Importâncias da Conta Vinculada ... 192
4.1.7. Quando é Necessária a Assistência de Sindicato dos Trabalhadores? ... 193
4.1.8. Liberação do Saldo Remanescente da Conta Vinculada ... 194
4.1.9. Bloqueio Judicial dos Valores Depositados na Conta Vinculada ... 194
4.1.10. Regras de Transição. Adaptação dos Contratos em Vigor ... 194
4.2. Estudo comparativo – IN 02/2008 x Resolução CNJ 169 ... 195
P PAARRTTEE55--JJUURRIISSPPRRUUDDÊÊNNCCIIAADDOOTTCCUU ... 206 L
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Nossa abordagem tem por obtivo expor os conceitos fundamentais, procedimentos e metodologia de cálculo, das rubricas que são objeto de provisão, para depósito em conta vinculada a contrato de terceirização, conforme disciplina da Resolução CNJ 169 e da IN SLTI/MPOG 2/2008 (editada pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG).A Resolução CNJ 169 é de observância cogente por todos os tribunais e conselhos do Poder Judiciário do Brasil. Já a IN SLTI/MPOG 02/2008 é de observância cogente apenas pelos órgãos e entidades integrantes do chamado Sistema de Serviços Gerais - SISG.
O SISG foi criado em obediência ao comando do Decreto-Lei 200/67, que, no art. 30, determinou que as atividades de serviços gerais (e outras atividades auxiliares) da Administração Pública fossem organizadas na forma de sistema, supervisionado por um órgão central, devendo sua regulamentação dar-se por decreto (art. 31).
O SISG foi instituído pelo Decreto 1.094, de 23.3.1994, sendo integrado pelos órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional.
Como o órgão que expediu a IN 02/2008 é da estrutura do Poder Executivo Federal, comumente questiona-se: “A área administrativa dos órgãos e entidades dos demais Poderes está obrigada a observar as prescrições dessa Instrução Normativa? ”
Os órgãos e entidades dos Poderes Legislativo e Judiciário da União Federal, do Ministério Público, bem como dos demais entes federados (Estados e Municípios), podem ter normas próprias. Entretanto, recomenda-se que, na inexistência de norma interna, ou lacuna na norma existente, tais órgãos e entidades adotem e apliquem as disposições das Instruções Normativas emanadas do MPOG.
Recomenda-se observar criticamente as disposições da IN 02/2008, porquanto tal norma reflete, em grande medida, boas práticas de gestão contratual, amparadas na jurisprudência do TCU. De fato, essa Instrução Normativa foi editada por força de reiteradas determinações do Tribunal sobre a
5 gestão de contratos de prestação de serviços, tal como o foi a IN 04/2014, editada pelo MPOG para disciplinar a contratação de soluções de tecnologia da informação.
Cite-se, por exemplo, norma do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que determina expressamente a utilização, como fontes de informações adicionais, das publicações e normas emanadas do Poder Executivo. Embora a norma do CNJ, cujo dispositivo é a seguir transcrito, trate de gestão de contratos de serviços de tecnologia da informação e comunicação, o comando ilustra bem a recomendação de que tratamos:
RESOLUÇÃO CNJ 182
Art. 23. Poderão ser utilizados como fontes de informações adicionais, inclusive de modelos (templates) de documentos, outros instrumentos como o Guia de Boas Práticas de Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Conselho da Justiça Federal (CJF), Guia de Boas Práticas de Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Tribunal de Contas da União (TCU), Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Ministério do Planejamento, Gestão e Orçamento (MPOG), entre outros pertinentes.
A adoção subsidiária de Instruções Normativas emanadas do Poder Executivo é recomendada, inclusive, pela doutrina:
DOUTRINA
Em que pese esse conjunto de instituições [incluindo as do Poder Judiciário] não estar obrigado a aplicar as disposições da referida instrução normativa [IN 04/2010], seus órgãos e entidades podem optar, e seria uma boa alternativa, pela utilização da referida norma, uma vez que ela disciplina os procedimentos necessários à realização de contratações de TI com qualidade, seguindo, inclusive, as diretrizes que regem o atual modelo de contratação de Soluções de TI.
(Augusto Sherman Cavalcanti)
Frise-se, contudo, que, no que toca ao gerenciamento da conta vinculada, a Resolução 169 do CNJ disciplina integralmente a matéria no âmbito do Poder Judiciário, não havendo lacuna a ser preenchida mediante aplicação subsidiária da IN 02/2008.
Destaque-se, também, a necessidade de observância dos entendimentos firmados pelo TCU em matéria de licitações e contratos administrativos, porquanto a interpretação que dá aquela Corte de Contas das normas gerais de licitações e contratos deve ser rigorosamente seguida pelos agentes públicos, sob pena, inclusive, de responsabilização pessoal destes.
6
JURISPRUDÊNCIA DO TCU Súmula 222
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
LEI 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU)
Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
[...]
XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na forma estabelecida no Regimento Interno.
[...]
§ 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1. Constitui irregularidade a inobservância, pelos administradores de órgãos e entidades jurisdicionados, dos entendimentos firmados pelo Tribunal de Contas da União, em especial na área de licitações.
Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos de engenharia para fiscalização de obra de edificação, apontara possível restrição à competitividade do certame, decorrente de exigência editalícia de quantitativos mínimos para se atestar a capacidade técnica. Em sede de oitiva, após a concessão da cautelar pleiteada pela representante, a Unifesp aduziu que os quantitativos exigidos foram fixados com base no enunciado 24 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que os admite para serviços similares, em regra, na proporção de 50 a 60% da execução pretendida, ou outro percentual, desde que devidamente justificado. Analisando o argumento, lembrou o relator que
“não se pode perder de vista que, no que concerne a normas gerais de licitação, devem as entidades jurisdicionadas acatar o posicionamento do Tribunal de Contas da União, conforme expresso no enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência do TCU, verbis: As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
7 dos Municípios”. Considerou o relator, contudo, que o caso concreto
albergou extrapolação mínima do limite tradicionalmente aceito pelo TCU (50%), e em consonância com orientação do órgão estadual de controle. E que, “diante da ausência de uma regência objetiva quanto ao mencionado
limite na Súmula do TCU, seria até natural que o gestor buscasse orientação complementar sumulada por outro órgão com atribuições semelhantes à Corte de Contas Federal, no caso, o TCE/SP, não sendo razoável, portanto, desaprovar sua conduta”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acatando a
proposta do relator, julgou parcialmente procedente a Representação, revogando a cautelar adotada e cientificando a Unifesp de que “constitui
irregularidade a inobservância, na tomada de decisões, em especial, na área de licitações, dos entendimentos firmados no âmbito do Tribunal de Contas da União, conforme enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal”.
(Acórdão 3104/2013 – Plenário – INFORMATIVO 178)
Durante a exposição dos temas objeto de análise, faremos a necessária menção às normas que disciplinam as rubricas pertinentes aos encargos sociais e trabalhistas, bem como à jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União.
O propósito é que os servidores encarregados de atuar no gerenciamento, em qualquer fase, da conta vinculada, tenham clara compreensão dos fundamentos de cada encargo e saibam como se certificar de que a contratada os tenha adimplido corretamente.
Antes, porém, de adentrar no estudo desses fundamentos, impende traçar brevíssimo contorno do instituto da conta vinculada, sua origem e razão de existir.
8
1.1. ORIGEM, CONCEPÇÃO E PROPÓSITO DA CONTA VINCULADA
A primeira norma, no âmbito do Poder Judiciário da União Federal, editada a fim de disciplinar a conta vinculada foi a Instrução Normativa CNJ nº 1, de 8.8.2008, aplicável somente no âmbito daquele Conselho.
Tal norma foi revogada em 5.4.2013 pela Instrução Normativa CNJ nº 49, passando aquele Conselho, a partir daí, a observar a disciplina da Resolução CNJ 169 (alterada pela Resolução 183).
A Instrução Normativa CNJ n.º 1/2008 foi editada com o claro, explícito propósito de mitigar riscos associados aos contratos de terceirização, como evidencia o próprio preâmbulo da norma (destacamos):
“CONSIDERANDO que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela
empresa contratada para prestar serviços, mediante locação de
mão-de-obra, implica a responsabilidade subsidiária do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), conforme julgados dos tribunais trabalhistas;
CONSIDERANDO que os valores referentes às provisões de encargos trabalhistas são pagos mensalmente à empresa, a título de reserva, para utilização nas situações previstas em lei;”
Posteriormente, o Tribunal Superior Eleitoral baixou a Resolução n.º 23.234, de 15.3.2010 (DJe 15.4.2010) – que sofreu forte influência da Instrução Normativa n.º 02, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Orçamento, Planejamento e Gestão –, em que tornou obrigatória a adoção da conta vinculada aos contratos de terceirização celebrados no âmbito da Justiça Eleitoral.
Tal norma determinou (art. 17, XIV) que o edital do certame destinado à contratação de serviços terceirizados deveria conter previsão de adoção da conta vinculada.
Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução CNJ 98, de 10.11.2009, tornando a adoção da conta vinculada obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário Nacional (à exceção do Supremo Tribunal Federal, que não se submete às normas baixadas pelo CNJ).
9 Novamente, invocou-se como fundamento para a edição da norma, a mitigação dos riscos de responsabilização da Administração Pública na terceirização de serviços.
Tal norma foi revogada pela Resolução CNJ 169, de 31.1.2013 (posteriormente alterada pela Resolução CNJ 183, de 24.10.2013). Ao justificar os procedimentos determinados pela norma, consignou-se, no preâmbulo (destacamos):
“CONSIDERANDO a necessidade de a Administração Pública manter rigoroso
controle das despesas contratadas e assegurar o pagamento das obrigações
trabalhistas de empregados alocados na execução de contratos quando a prestação dos serviços ocorrer nas dependências de unidades
jurisdicionadas ao CNJ;”
A Resolução CNJ 169 é a norma que hoje disciplina a matéria no âmbito do Poder Judiciário nacional. O objetivo claro da norma é minorar a possibilidade de riscos de responsabilização inerentes aos contratos de terceirização, cujos contornos veremos a seguir.
No âmbito do SISG a conta vinculada surgiu com a IN 03, de 15 de outubro de 2009, que alterou a IN 02/2008 para incluir o art. 19-A, que previu a possibilidade de adoção da conta vinculada aos contratos de terceirização, nitidamente como medida de mitigação de riscos:
Art. 19-A. Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o
edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva da mão de obra: [...]
A IN 03/2009 também introduziu o Anexo VII na IN 02/2008, para disciplinar, de modo bastante singelo, os procedimentos de gerenciamento da conta vinculada.
Posteriormente, a IN 05, de 18 de dezembro de 2009, fez pequena modificação no art. 19-A da IN 02/2008, para permitir o levantamento parcial de importâncias da conta vinculada nas hipóteses de concessão de férias dos terceirizados.
Por fim, em 23 de dezembro de 2013 foi editada a IN 06, que deu nova redação ao art. 19-A, para tornar obrigatória a adoção da conta vinculada e atualizou o Anexo VII.
10
1.2. A CONTA VINCULADA COMO INSTRUMENTO DE MITIGAÇÃO
DE RISCOS: RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NA
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
Como veremos, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública – por encargos inadimplidos pelo particular contratado – se restringe aos contratos de terceirização.
Assim, antes de procedermos ao estudo específico da responsabilização solidária e subsidiária, vamos traçar os contornos do contrato de terceirização.
1.2.1. Características do Contrato de Terceirização
Entendemos que a terceirização, no âmbito das contratações públicas, consiste na entrega a terceiros da execução, mediante cessão de mão de obra, de serviço de natureza continuada.
Dois são, portanto, os elementos que, se presentes na execução do objeto contratado, caracterizam o contrato de terceirização:
1º) a execução dos serviços mediante cessão de mão de obra pela pessoa jurídica contratada;
2º) serem os tais serviços de natureza continuada.
1.2.1.1. O que são serviços de natureza continuada?
A fim de atender às necessidades da Administração – que não puderem ser satisfeitas mediante execução direta –, esta contrata com terceiros a aquisição de bens ou a realização de obras ou serviços.
Frise-se que a prestação de serviço constitui obrigação de fazer, de realizar em concreto uma utilidade para a Administração. Não se confunda serviço com fornecimento, cuja obrigação é de dar, vale dizer, de efetuar a tradição (entrega) do bem adquirido.
11 Na dicção da Lei 8.666/93, serviço é “toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração” (art. 6º, II). Se apreciada a necessidade a ser satisfeita em função de sua perenidade, os serviços podem ser classificados como contínuos ou não contínuos.
São não-contínuos aqueles serviços que “têm como escopo a obtenção de produtos específicos em um período predeterminado” (IN 02/2008, Anexo I, item XXII). A necessidade da Administração é plenamente atendida com o exaurimento do objeto contratado; a necessidade, dito de outro modo, não se renova no tempo e ininterruptamente.
Admite-se a concepção de serviços não-contínuos por exclusão: são todos os serviços não classificados como de natureza continuada. Identificando-se estes, tem-se a perfeita noção daqueles.
Importa, então, bem compreender o conceito e os elementos característicos dos serviços de natureza continuada.
São serviços de natureza continuada aqueles que constituem necessidade perene da Administração, a reclamar execução continuada, sob pena de, na sua falta, se colocar em risco o funcionamento do órgão ou entidade, podendo até mesmo comprometer o alcance da missão institucional ou do interesse público, razão de existir de toda e qualquer organização administrativa.
O conceito que apresentamos encontra amparo na orientação do TCU e na melhor doutrina:
ORIENTAÇÃO DO TCU
Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.
DOUTRINA
Serviço de execução continuada é o que não pode sofrer solução de continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode dispor, sob pena do comprometimento do interesse público.
12 Segundo a lição doutrinária, dois são elementos caracterizadores dos serviços de natureza continuada: perenidade (a Administração deles carece a todo tempo) e a essencialidade ou necessidade de sua prestação (sob pena de não atendimento do interesse público ou comprometimento do funcionamento da Administração do alcance da sua missão institucional).
No plano normativo, a conceituação de tais espécies de serviços é encontrada em normas infralegais. A Instrução Normativa 971/2009, da Receita Federal do Brasil, os define com certa precisão:
IN RFB 971/2009
Art. 115. ...
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.
Definição de tais serviços também é apresentada pela IN 02/2008, na linha do conceito dado pela IN RFB 971/2009.
IN 02/2008
DEFINIÇÕES DOS TERMOS UTILIZADOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA
XXI - SERVIÇOS CONTINUADOS: serviços cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente.
1.2.1.1.1. A qualificação é casuística
Presentes os dois elementos caracterizadores mencionados (perenidade e essencialidade), estaremos diante de um serviço de natureza continuada. À exceção de alguns exemplos clássicos (limpeza e conservação; vigilância; manutenção predial; etc.), a tipologia do serviço, por si só, não o qualifica como continuado.
A qualificação de um dado serviço como de natureza continuada é, assim, casuística. Vale dizer, o que é essencial para o funcionamento e manutenção de um dado órgão ou entidade pode não o ser para outros.
Em deliberação paradigmática, o TCU definiu os contornos do instituto, abordando a matéria didaticamente, conforme trecho do voto do ministro relator:
13
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
(...) a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada.
Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.
Nesse sentido, pode-se entender, por exemplo, que o fornecimento de passagens aéreas é serviço contínuo para o TCU, já que sua suspensão acarretaria a interrupção das atividades de fiscalização ínsitas ao cumprimento da missão desta Corte.
Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo serviço tem natureza contínua para uma instituição federal de ensino superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado exigem a participação de professores de outras instituições e, assim, a impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderia inviabilizar a própria pós-graduação a cargo daquelas entidades.
O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se frequentemente por avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço em foco não seria contínuo, já que não seria essencial à permanência da atividade finalística.
De igual modo, um serviço de vigilância permanente de instalações deve ser considerado contínuo, posto que sua cessação colocaria em risco a integridade daquele patrimônio.
Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratado para um evento específico, de duração determinada, que, por seu caráter eventual, não pode ser considerado contínuo.
(Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
A natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou não, questão abordada no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, não pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e necessidades do órgão ou entidade contratante.
[VOTO]
25. Quanto a este aspecto, ressalto posicionamento já adotado pelo Plenário do TCU no sentido de que a natureza de um serviço, se executado de forma contínua ou não, não pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e às necessidades do órgão ou entidade
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contratante. Isso se aplica às ações de publicidade: a sua definição como serviço de caráter contínuo deverá ser efetivada a partir da análise de cada caso concreto. Nesse enfoque, cito os Acórdãos 35/2000 - Plenário e 132/2008 - 2ª Câmara.
26. Ao analisar o objeto da licitação, com foco no edital e em seus anexos, em especial no Anexo 1 (fls. 32/56, Anexo 1), e, a partir da percepção da natureza da entidade, com funções, dentre outras, de normatização, de controle, e de julgamento em última instância administrativa de petições envolvendo o exercício das profissões regulamentadas vinculadas ao Sistema Confea/Crea, integradas por mais de 800.000 profissionais registrados, 200.000 empresas da área tecnológica e 27 Conselhos Regionais, e do detalhamento dos serviços de publicidade e mídia que são desenvolvidas ao longo do ano, verifico que tais ações se revestem do caráter de continuidade para o Confea.
(Acórdão 4614/2008 – Segunda Câmara)
Considerando que a qualificação de um dado serviço como contínuo é casuística, a Administração definirá, justificadamente, na fase de planejamento da contratação, se os serviços pretendidos são ou não de natureza continuada.
Ressalte-se que a justificativa é eminentemente técnica e deve estar expressamente consignada no processo de contratação.
1.2.1.1.2. Hipóteses não enquadradas no conceito. Casos apreciados pelo TCU
Vejamos alguns casos apreciados pelo TCU, que afastou, consideradas as particularidades e circunstâncias de cada qual, a possibilidade do enquadramento do objeto contratado como prestação de serviço de natureza continuada.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Deve ser observado atentamente o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993, ao firmar e prorrogar contratos, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes.
(Decisão 1136/2002 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Evite realizar prorrogações indevidas em contratos e observe rigorosamente o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, considerando que a excepcionalidade de que trata o aludido dispositivo está adstrita à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, não se aplicando aos contratos de aquisição de bens de consumo.
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JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
6. Acerca do objeto do contrato, registro que o Tribunal tem o entendimento de que contratos de conservação rodoviária podem ser classificados como serviços de execução continuada (Decisão 83/1993-Plenário, ratificada pela Decisão 129/2002-1ª Câmara). Porém, nesse caso específico, vejo, com base nos termos do contrato e do projeto básico constantes dos autos, que os serviços contratados, realmente, não podiam ser considerados como de natureza continuada, em razão da abrangência do objeto que, além da manutenção do sistema viário, incluía itens referentes à pavimentação, terraplenagem, sinalização, drenagem, entre outros.
(Acórdão 1529/2011 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Não permita a prorrogação dos contratos para aquisição de combustível, que é material de consumo, não podendo ser caracterizado o seu fornecimento como serviço de execução continuada, estando fora da hipótese de incidência do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93;
(Acórdão 1920/2011 – Primeira Câmara)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Abstenha-se, por falta de amparo legal, de prorrogar os contratos de aquisição de combustível e de passagens aéreas, bem como os dos demais serviços que não se enquadrem como contínuos no seu caso concreto.
(Acórdão 4620/2010 – Segunda Câmara)
Consulte também os seguintes acórdãos, nos quais o TCU considerou os serviços contratados não enquadrados no conceito de serviços contínuos:
- Acórdão 745/2011 – Segunda Câmara; Acórdão 1529/2011 – Plenário; Acórdão 2447/2011 – Plenário (vide itens 25-30 do voto do relator); Acórdão 458/2011 – Plenário (item 9.5.3 do dispositivo); Acórdão 4748/2009 – Primeira Câmara; Acórdão 3728/2009 – Primeira Câmara (itens 14-17 do voto do relator); Acórdão 591/2008 – Plenário (voto do relator); Acórdão 1560/2003 – Plenário; Decisão 764/2000 – Plenário (item 8.2.4 do dispositivo); Acórdão 87/2000 – Plenário (item 8.4 do dispositivo).
16 Ao planejar a contratação dos serviços mencionados nos arestos aqui parcialmente transcritos, a Administração deve evitar qualificá-los como se de natureza continuada fossem – a menos que possa demonstrar a sua essencialidade e perenidade.
A consequência imediata do não enquadramento dos serviços como contínuos é que a duração dos respectivos contratos será adstrita à vigência dos créditos orçamentários previstos para a satisfação da despesa no exercício financeiro, nos termos da regra geral prevista no caput do art. 57 da Lei 8.666/93. Vale dizer, ser-lhes-á inaplicável a regra do inciso II do mencionado dispositivo, que admite a extensão da vigência contratual por até 60 meses.
LEI 8.666/93
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
[...]
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 39
A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666, DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE, ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 1
A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.
1.2.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra?
Dá-se a cessão da mão de obra quando o contratado tenha de disponibilizar empregado seu para a execução dos serviços, em caráter exclusivo, nas dependências do contratante (tomador dos serviços) ou em outro lugar por este indicado.
17 A conceituação da cessão da mão de obra é dada pela legislação previdenciária, cujos dispositivos transcrevemos parcialmente:
LEI 8.212/91
Art. 31 ... [...]
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Art. 219 ... [...]
§ 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
IN RFB 971/2009
Art. 115. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.
[...]
§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Percebe-se que a cessão da mão de obra está vinculada à execução de serviços especializados pela empresa contratada. Não se trata, frise-se, de mera locação de mão de obra, vedada no âmbito dos contratos públicos. Tem-se a contratação de serviços contínuos, os quais, por sua natureza ou por exigência do contratante, deverão ser executados mediante disponibilização de trabalhadores com exclusividade.
18 Que tipos de serviços podem representar a cessão de mão de obra? Um rol meramente exemplificativo pode ser recolhido na Lei de Custeio da Previdência Social e no Regulamento da Previdência Social.
LEI 8.212/91
Art. 31 ... [...]
§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior [cessão de mão de obra], além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I – limpeza, conservação e zeladoria; II – vigilância e segurança;
III – empreitada de mão de obra;
IV – contratação de trabalho temporário na forma da Lei n.º 6.019/1974.
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Art. 219 ... [...]
§ 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão de obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança;
III - construção civil; IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento; VI- acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos; VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos; IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos; XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos; XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos; XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos; XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
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XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou sub-concessão.
Os artigos 117 e 118 da IN RFB 971/2009 também elencam outros exemplos de serviços que podem ser executados mediante cessão de mão de obra.
O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que o rol de serviços executáveis mediante cessão de mão de obra é meramente exemplificativo. O dado relevante, o que realmente importa para a compreensão do fenômeno, é como se dá, na prática, a execução, vale dizer, se há ou não a disponibilização da mão de obra.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4. A Primeira Turma do STJ assentou que "a lista de serviços do art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/91 (alterada pela Lei nº 9.711/98) não é taxativa, permitindo a inclusão, na incidência da contribuição vertente, de serviços não expressos em seu regramento, desde que estejam estabelecidos em regulamento. IV - Sendo assim, é legal a previsão da OS/INSS/DAF nº 209/99 e do art. 219 do Decreto nº 3.048/99 acerca da tributação dos serviços de construção civil, efetuados por meio de cessão de mão de obra, no percentual de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, enquadrando-se tais disposições no estabelecido no art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/91." (REsp 587577/RS, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.12.2004).
(AgRg no REsp 764.243-MG, DJ 20.3.2006)
1.2.2. Responsabilidade solidária – Contribuições previdenciárias
Em regra, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. O preço proposto e aceito pela Administração, para a execução dos serviços, cobre todas essas despesas.
Por isso, a Lei 8.666/93 veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais para a Administração contratante, em caso de inadimplência do contratado.
LEI 8.666/93
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
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contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
Contudo, na contratação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, a Administração contratante (tomadora dos serviços) pode vir a ser responsabilizada solidariamente, caso o contratado deixe de cumprir suas obrigações previdenciárias decorrentes da execução dos serviços contratados.
Essa possibilidade de responsabilização é prevista expressamente no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93.
LEI 8.666/93
Art. 71 ...
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991.
A Lei de Licitações e Contratos prevê, portanto, a responsabilização solidária somente nos casos de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91 – Lei de Custeio da Previdência Social.
Este artigo da Lei de Custeio determina a retenção, pelo tomador/contratante, de 11% sobre o valor da nota fiscal dos serviços executados mediante cessão de mão de obra, a título de antecipação de contribuição previdenciária:
LEI 8.212/91
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, a importância retida até o dia vinte do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei.
Para melhor entendimento da matéria, cumpre fazer um breve resumo histórico das disposições legais que atribuem responsabilidade à Administração pelos encargos previdenciários resultantes das contratações de serviços terceirizados.
Antes da edição do Decreto-Lei 2.300, de 21.11.1986, não havia dispositivo legal que tratasse de modo expresso sobre a responsabilidade da Administração Pública em caso de inadimplemento de obrigação previdenciária pelo contratado.
21 Dizia o art. 31 do Decreto-Lei 2.300/86 que “O contratado é responsável pelos
encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.” No ano seguinte foi incorporado, pelo Decreto-Lei 2.348/87, o § 1º ao
dispositivo citado, que prescrevia: “A inadimplência do contratado, com referência
aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato...”
A Lei de Custeio da Previdência Social – Lei 8.212/91 – não era aplicável aos contratos celebrados pela Administração Pública, ante a prevalência do Decreto-Lei 2.300/86, por ser lei especial. Vigorava, portanto, a regra de ausência de responsabilidade da Administração.
Em 1993, o Decreto-Lei 2.300/86 foi revogado pela Lei 8.666/93. Porém, no tocante à responsabilidade pelos encargos previdenciários, a Lei de Licitações manteve, no art. 71, caput e § 1º, a mesma redação do revogado art. 31 do Decreto-Lei 2.300/86. Nada mudou até a edição da Decreto-Lei 9.032, de 28.4.1995, que alterou tanto a Lei 8.212/91 quanto a Lei 8.666/93.
O art. 31 da Lei 8.212/91 passou a ter redação mais detalhada, de modo a explicitar a responsabilidade solidária do contratante com o contratado para a prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, admitida a retenção de importâncias devidas a este para a garantia do cumprimento da obrigação tributária. A responsabilidade somente seria elidida, portanto, mediante a comprovação, pelo contratado, do prévio recolhimento das contribuições.
Em termos práticos: a nota fiscal somente seria paga se comprovado o adimplemento da obrigação previdenciária, mediante a apresentação da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e da folha de pagamento específicas e das guias de recolhimento da contribuição previdenciária (INSS).
Já o art. 71 da Lei 8.666/93 foi alterado pela citada Lei 9.032/95, para introduzir, no § 2º, a seguinte disposição: “A Administração Pública responde
solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de
1991.”
O que fez, então, a Lei 9.032/95? Estabeleceu a responsabilidade solidária da Administração pelos encargos previdenciários decorrentes da execução, tão somente, dos contratos de prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, de que trata art. 31 da Lei 8.212/91.
22 As Leis 9.129/95 e 9.528/97 introduziram pequenas alterações no caput e no § 2º do art. 31 da Lei 8.212/91, sem repercussão de relevo.
Com a edição da Lei 9.711/98, o art. 31 e seus parágrafos sofreram alterações para determinar a retenção, pelo tomador dos serviços, de valor correspondente a 11% do valor total da nota fiscal ou fatura e o respectivo recolhimento, a título de antecipação do pagamento da contribuição previdenciária, objeto de compensação pelo contratado quando do pagamento das contribuições previdenciárias na competência seguinte.
O dispositivo explicitou, em rol meramente exemplificativo, os serviços executados mediante cessão de mão de obra.
Por fim, a Lei 11.488/2007 apenas alterou o prazo previsto no caput do art. 31 da Lei 8.212/91 para o recolhimento do valor retido. Posteriormente, a Lei 11.933/2009 alterou a redação do dispositivo para permitir a retenção até o vigésimo dia do mês subsequente ao da emissão da nota fiscal ou fatura.
Chamado se manifestar, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o mecanismo instituído pela Lei 9.711/98: a retenção pelo tomador de serviços de parte do pagamento devido ao contratado e o recolhimento, em nome deste, a título de antecipação da contribuição previdenciária.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a redação da Lei 9.711/98. I. - Empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7º, art. 150, IV, art. 195, § 4º, art. 154, I, e art. 148 da CF.
(RE 393946-MG, DJ 01-04-2005)
No mencionado julgamento, o ministro relator destacou a natureza jurídica da retenção, como se percebe da leitura do seguinte trecho do voto:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Com a finalidade de simplificar a arrecadação das mencionadas contribuições previdenciárias e bem assim para facilitar a fiscalização, a Lei 9.711, de 1998, alterou o citado art. 31 da Lei 8.212/91, modificando a forma de recolhimento das contribuições e estabelecendo a
23
responsabilidade pelo seu recolhimento às empresas contratantes dos serviços de mão de obra.
(RE 393946-MG, DJ 01-04-2005; voto do relator)
Vê-se claramente que a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 institui, para a contribuição previdenciária – nos contratos administrativos de terceirização – a técnica de arrecadação denominada substituição tributária, prevista no Código Tributário Nacional.
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
1.2.2.1. A retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal e a responsabilidade da Administração
A retenção de 11% tem o condão de elidir a responsabilidade solidária da Administração, de que trata o art. 71, § 2º, da Lei 8.666/93? Entendemos que não.
Como dissemos, a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 prevê a retenção como mecanismo de recolhimento parcial antecipado de contribuição previdenciária, em nome da empresa prestadora dos serviços, porém a cargo exclusivamente do tomador dos serviços .
De fato, afastou-se a responsabilidade da empresa contratada – prestadora dos serviços – pelo recolhimento. Em nada afetou ou mitigou ou eliminou a responsabilidade solidária da Administração prevista na Lei de Licitações e Contratos.
Tal entendimento é o que tem prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União, como se verifica da leitura dos arestos adiante transcritos, que deixam evidenciada a técnica da substituição tributária e a subsistência da responsabilidade solidária.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A Administração Pública só responde solidariamente pelas contribuições previdenciárias decorrentes da execução do contrato após a edição da Lei n. 9.032/95. [que alterou o art. 31 da Lei 8212/91 e o § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93]
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JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR E TOMADOR DE MÃO DE OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98.
1. A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra.
(REsp 1.131.047/MA – Repetitivo – DJe 2.12.2010)
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. A Lei nº 9.711, de 20/11/199, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
2. A determinação do mencionado artigo 31 configura, apenas, uma técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária.
4. A prestadora dos serviços, isto é, a empresa contratada, que sofreu a retenção, procede, no mês de competência, a uma simples operação aritmética: de posse do valor devido a título de contribuição previdenciária incidente sobre a folha de pagamento, diminuirá deste valor o que foi retido pela tomadora de serviços; se o valor devido a título de contribuição previdenciária for menor, recolhe, ao GRPS, o montante devedor respectivo, se o valor retido for maior do que o devido, no mês de competência, requererá a restituição do seu saldo credor.
(Emb.Div. no REsp. 511.853/MG, DJ 17.12.2004)
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2. A Lei n.º 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei n.º 8.212/91, não criou nova contribuição sobre o faturamento, tampouco alterou a alíquota ou a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento. 3. A determinação do mencionado artigo configura apenas uma nova sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária, tornando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária. Nesse sentido, o procedimento a ser adotado não viola qualquer disposição legal.
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JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
18. A Lei 9.711/98, entretanto, que introduziu a hodierna redação do artigo 31, da Lei 8.212/91 (terceiro regime legal que se vislumbra), instituiu técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação dos mesmos, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida. Cuida-se de previsão legal de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto (in casu, tomador do serviço de empreitada de mão de obra), que passou a figurar como o único sujeito passivo da obrigação tributária.
(AgRg nos EDcl no REsp. 1.177.895, DJe 17.8.2010) Vide também REsp 719.350/SC, DJe 21.2.2011
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[Ementa]
4. Com a nova redação dada pela Lei 11.488/2007 ao art. 31 da Lei 8.212/1991, os administradores públicos estão obrigados a efetuarem as retenções indicadas naquele dispositivo, referentes às contribuições previdenciárias do pessoal disponibilizado, por força de contrato, à administração pública.
[Dispositivo]
9.2.4. efetue as retenções ordenadas no art. 31 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 11.488/2007, relativamente aos gastos atribuíveis aos salários do pessoal a ser disponibilizado pela contratada;
(Acórdão 2632/2007 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[Relatório]
... a situação de inadimplência do contratado junto ao Poder Público é uma irregularidade grave, pois além das dívidas fiscais onerarem a Administração em sentido amplo, poderá onerar também a Administração contratante, em face da solidariedade legalmente estabelecida, quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, conforme art. 71, §2º da Lei 8.666/1993.
(Acórdão 1402/2008 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.6. adote as providências cabíveis com vistas à retenção, quando do pagamento dos serviços executados, dos encargos previdenciários devidos pelas empresas contratadas, conforme previsto no art. 31 da Lei nº 8.212/1991 e ante o disposto no art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/1993;
26 Em resumo, entendemos que, em face da norma vigente, é somente na hipótese do art. 31 da Lei 8.212/91, aplicável aos contratos administrativos em face do § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, que há a responsabilidade solidária da Administração.
Ou seja, somente nos contratos de terceirização, vale dizer, contratos de prestação de serviços contínuos executados mediante cessão da mão de obra.
Esse entendimento ficou consagrado na jurisprudência dos nossos tribunais. Citamos, para ilustrar, alguns arestos do Superior Tribunal de Justiça e do TCU.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
[...] seja do ponto de vista da literalidade do disposto no art. 71, § 2º, na redação dada pela Lei 9.032/95, que faz expressa remissão ao art. 31, da Lei 8.212/91, seja do ponto de vista da interpretação histórica e teleológica deste dispositivo, combinado com o disposto no art. 30, inciso VI, da mesma lei, a única conclusão possível é aquela segundo a qual a atribuição da responsabilidade por débitos previdenciários ao Poder Público restringiu-se aos contratos de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, de sorte que é incabível a responsabilização da Administração Pública nas hipóteses de contratos que tiverem por objeto a realização de obra pública, cuja previsão encontra-se no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/91.
(Medida Cautelar 15.410/RJ, DJe 08/10/2009)
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 7/STJ.
1. Nos contratos de cessão de mão-de-obra, a responsabilidade do tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias é solidária, conforme consignado na redação original do art. 31 da Lei n. 8.212/91, não comportando benefício de ordem, nos termos do art. 124 do Código Tributário Nacional. Precedentes.
2. O Tribunal de origem negou a existência de cessão de mão-obra, no caso vertente, sendo vedado revolver tal quadro fático, sob pena de indevida incursão no arcabouço probatório dos autos. Inteligência da Súmula 7/STJ.
(AgRg no REsp 1213709/SC, SEGUNDA TURMA, DJe 08/02/2013)
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91.
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1. A Corte regional não afastou a responsabilidade solidária entre o prestador do serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para, então, constituir o crédito tributário.
2. Tal exigência não afasta a solidariedade entre a empresa contratante e a cedente de mão de obra, sendo óbice à cobrança intentada pela Fazenda Pública tão somente a forma utilizada para apurar o crédito tributário. Precedentes: REsp 1177008/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 840.179/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.3.2010; REsp 939.189/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009.
(REsp 1212832/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/11/2010)
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA GLOBAL POR OBRA. ART. 71, § 2º, DA LEI N. 8.666/91. NÃO-INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA NÃO CARACTERIZADO (ART. 31 DA LEI N. 8.212/91).
1. O art. 73, § 2º, da Lei n. 8.666/91, com a redação conferida pela Lei n. 9.032/95, dispõe expressamente que "a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991".
2. O art. 31 da Lei n. 8.212/91 refere-se à responsabilidade da empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, em relação às obrigações tributárias previdenciárias devidas pelo executor.
3. A partir dos elementos constantes do acórdão recorrido não se observa a existência de contrato de cessão de mão de obra ou equiparado, de modo que não se aplica ao ente municipal a responsabilidade solidária prevista no art. 71, § 2º, da Lei n. 8.212/91 c/c 31 da Lei n. 8.212/91. 4. O princípio da estrita legalidade tributária não permite dar à regra de responsabilidade tributária alcance nela não compreendido inicialmente, nem mesmo por analogia (art. 108, § 1º, do CTN).
(REsp. 866.152-SC, DJe 01/09/2010)
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91.
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1. O Tribunal regional não afastou a responsabilidade solidária entre o prestador do serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para, então, constituir o crédito tributário. Efetivamente, o sujeito passivo da obrigação tributária é a prestadora de serviços, razão por que não há como afastar a obrigação do Fisco de primeiro verificar a sua contabilidade e se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária. Tal fato, no entanto, não exclui a solidariedade entre a empresa contratante e a cedente de mão de obra. O óbice à cobrança intentada pela Fazenda Pública é tão somente a forma utilizada para apurar o crédito tributário. 2. Precedentes: REsp 1212832/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.11.2010; AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2011; e REsp 939.189/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009.
(AgRg no AREsp 202.293/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 25/09/2012)
Reiterando a questão examinada:
A simples retenção de 11% a título de antecipação da contribuição previdenciária elimina a responsabilidade solidária da Administração?
No nosso entendimento, não, pelas seguintes razões:
A retenção realizada pelo tomador dos serviços é mero adiantamento de contribuição previdenciária, compensado quando do recolhimento da contribuição devida pela empresa no mês seguinte.
Pela simples retenção não se pode afirmar que as contribuições dos empregados tenham sido corretamente retidas e devidamente recolhidas. Para assegurar-se disso, a Administração deve exigir e examinar documentos específicos, tais como: a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, a folha de pagamento específica e a Guia da Previdência Social – GPS. Trataremos desses documentos e da análise pertinente que sobre eles se deve fazer em aula específica.Entendemos, portanto, que a Administração somente terá responsabilidade solidária caso não se certifique antes de cada pagamento devido ao contratado, a comprovação de que as contribuições previdenciárias retidas do pessoal empregado na execução dos serviços – pelo contratado/empregador, em folha de pagamento – tenham sido corretamente informadas na GFIP e devidamente recolhidas, por meio da GPS.
