O Direito Fundamental à Desconexão do Trabalho

O Direito Fundamental à Desconexão do Trabalho

Valdete Souto Severo Juíza do trabalho da Quarta Região Mestre em Direitos fundamentais pela PUC/RS

RESUMO:

O direito fundamental à desconexão caracteriza-se como expressão do direito dos trabalhadores brasileiros ao descanso, à saúde, e assume papel essencial na atual configuração das relações privadas, em razão, especialmente, do expressivo desenvolvimento tecnológico. O presente artigo pretende uma revisão do conceito e o exame de situações práticas em que o direito à desconexão transparece nítido e essencial para a efetividade do projeto constitucional de Estado que temos no Brasil.

SUMÁRIO:

Introdução ... 2

I – O Direito Fundamental à Desconexão do Trabalho ... 5

II O Direito à Desconexão e o Trabalho à distância. ... 9

II.I A Regulação da jornada no trabalho à distância. ... 14

III O Direito à Desconexão no Ambiente de trabalho e após o encerramento da jornada. ... 17

III.I O Direito à desconexão no ambiente de trabalho. ... 18

III.II O Direito à desconexão após o encerramento da jornada. ... 22

III.III O Controle efetivo da jornada como instrumento do direito à desconexão ... 23

Algumas Conclusões Possíveis ... 29

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 30

Introdução

O direito à desconexão do trabalho se revela desafiador diante de uma realidade paradoxal como aquela em que vivemos. O sistema eleito para regular as relações sociais é o capitalista. Isso implica aceitar, e mesmo fomentar, a troca de força de trabalho por remuneração e a legítima persecução de lucro pela empresa.

O modelo capitalista de produção, embora tenha capacidade ímpar para se reinventar e superar crises que lhe são inerentes, já dá nítidos sinais de esgotamento¹. A Europa, que após as drásticas experiências de guerra do século XX, procurou instaurar um capitalismo social, novamente está submersa em uma crise da qual não sabe como escapar. Os países emergentes da América Latina, que sequer cumpriram as chamadas “promessas da modernidade”, pois não conseguiram de fato instaurar um regime democrático inclusivo e socialmente comprometido (apesar e mesmo diante de textos constitucionais ricos em um dever-ser pleno de esperanças), estão também às voltas com uma nova lógica.

A lógica neoliberal propõe um nítido retorno ao passado, apregoa uma vez mais o afastamento do Estado das relações privadas, especialmente daquela que se estabelece entre capital e trabalho, como medida para o desenvolvimento e o progresso social.

Já vivemos essa experiência e talvez o que mais nos angustie atualmente seja a percepção de que as propostas que se apresentam são insuficientes. Já vivenciamos o que ocorre quando o Estado “sai da

1 Nesse sentido, é imprescindível a leitura da recente obra de Slavoj Zizek, em que o sociólogo e psicanalista, na mesma linha de raciocínio de Istvan Mèszaros, propugna a superação do capitalismo pelo comunismo, demonstrando de forma exaustiva que esse modelo de organização econômica e social está agonizando. ZIZEK, Slavoj.

Primeiro como Tragédia, depois como Farsa. São Paulo: Boitempo Editorial, 2011.

jogada” e permite aos “contratantes”, em condições objetivamente díspares, uma “livre” negociação². Por outro lado, parece cada vez menos crível que os homens organizados em sociedade estejam realmente dispostos a ceder ao ideal socialista, colocando em prática as noções de boa-fé objetiva, solidariedade, confiança, lealdade e, especialmente, submissão dos mais caros institutos capitalistas (propriedade e contrato) a uma finalidade social.

Nossa Constituição é exemplo de um pacto entre o ideal capitalista e o ideal socialista de sociedade, propondo um capitalismo socialmente inclusivo e responsável. A prática das relações privadas, especialmente na seara trabalhista, é exemplo do quanto esse ideal é difícil de ser efetivado. A lógica que fomenta discussões entre operadores do Direito do Trabalho, o senso comum reforçado pela grande mídia, a clara tendência das decisões dos tribunais superiores: é nítida a impressão de que tudo de certo modo “conspira” contra o projeto constitucional, como se em lugar de tentar efetivá-lo, estivéssemos fazendo um grande esforço para negá-lo.

2 Karl Marx, em O Capital, após explicar o conceito de alienação, como reificação do homem (o Homem transformado em mercadoria de troca), diz que o “capitalista afirma seu direito, como comprador, quando procura prolongar o mais possível a jornada de trabalho e transformar, sempre que possível, um dia de trabalho em dois”.

A essa afirmação de direito, opõe-se a natureza mesma dessa pseudo-mercadoria, e por isso, “o trabalhador afirma seu direito, como vendedor, quando quer limitar a jornada de trabalho a determinada magnitude normal”. Em razão disso, “a regulamentação da jornada de trabalho se apresenta na história da produção capitalista como luta pela limitação da jornada de trabalho, um embate que se trava entre a classe capitalista e a classe trabalhadora”. Marx refere que nos primeiros tempos da industrialização, as jornadas eram de 15, 16 ou 18 horas, para homens, mulheres e crianças. E que isso decorre da natural tendência capitalista de obter não apenas a mão de obra que está remunerando (o tempo de serviço necessário para compensar a remuneração paga) mas também mão de obra não-remunerada (mais- valia ou mais-trabalho). (MARX, Karl. O Capital. V.I, São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 237) Importante perceber que desde o início do processo de industrialização, no final do século XIX, as primeiras greves de trabalhadores já apresentavam como uma das principais reivindicações a redução da jornada de trabalho. No Brasil, já em 1907, ocorreu a primeira grande greve geral, tendo como principal reivindicação a redução da jornada para 8 horas por dia.

Dentro dessa realidade, o tema do direito fundamental à desconexão do trabalho se apresenta como algo ao mesmo tempo imprescindível e inquietante. Um reforço à lógica constitucional.

Estamos, pois, ao propor esse tema em um âmbito de discussões sobre teletrabalho, assumindo uma postura francamente comprometida com o projeto constitucional de sociedade fraterna e solidária. Assumindo os paradoxos do atual estágio do nosso sistema capitalista e reforçando nossa convicção de que o retorno ao liberalismo em nada auxiliará o desenvolvimento social ou a superação das sucessivas crises que se apresentam. Pelo contrário, é a efetivação do projeto da Constituição de 1988 que permitirá avanços.

E o projeto é claro, no que diz com o direito fundamental à desconexão do trabalho. O trabalho é direito fundamental social contido no art. 6^o da Constituição³. O direito a trabalhar não exclui, porém, o direito ao lazer, o direito ao não-trabalho. E não estamos aqui, é preciso pontuar, tratando do lazer como um fim em si mesmo.

O direito à desconexão do trabalho é um direito fundamental do trabalhador. Consubstancia-se no direito de trabalhar e de, também,

3 Não enfrentaremos a discussão acerca da fundamentalidade dos direitos trabalhistas, que bem sabemos, povoa a doutrina que se dedica à matéria. Partiremos do pressuposto de que os direitos trabalhistas são fundamentais, não apenas em razão da literalidade da Constituição de 1988, que resolveu inclui-los no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, mas também – e especialmente – em razão da fundamentalidade material de que os direitos trabalhistas gozam. Essa fundamentalidade material, explicitada pela dicção do art. 1^o, da Constituição brasileira, que refere sejam os “valores sociais do trabalho e a livre iniciativa”

fundamentos da República, repousa no fato de que o Brasil é um país capitalista e, como tal, está fundado na relação entre capital e trabalho. Permite e fomenta a exploração da força de trabalho em troca de remuneração. Ou seja, permite um

“contrato”, em que um dos contratantes entrega dinheiro, enquanto o outro entrega a si mesmo, seu tempo de vida, sua energia física e psíquica. Ora, se isso é possível e mesmo desejável dentro de uma organização social que é feita para todos os seres humanos, enquanto “destinatários da ordem jurídica”, é também indispensável que essa ordem jurídica proteja quem “entrega a si mesmo” com normas de ordem pública que impeçam esse sujeito contratante de equiparar-se à mercadoria, ao objeto do contrato. Reconhecendo, pois, a fundamentalidade material das normas trabalhistas, partimos desse pressuposto teórico, para enfrentar o tema em discussão.

desconectar-se do trabalho ao encerrar sua jornada, fruindo verdadeiramente suas horas de lazer. É sobre ele que trataremos.

I – O Direito Fundamental à Desconexão do Trabalho

O trabalhador que exerce sua atividade subordinada e remunerada tem direito a fruir seu descanso sem precisar estar o tempo inteiro “conectado” à atividade empresarial. A realidade contemporânea, que impõe extrema conexão, vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana, torna necessário discutir e reafirmar esse direito. Em outras palavras, é certo que regras de proteção ao lazer (ou à desconexão) não são novidades⁴. Agora, porém, assumem importância renovada, justamente diante da tecnologia que permite a conexão por tempo integral.

Um breve exame de recentes publicações acerca do Direito do Trabalho revela a preocupação que o tema vem suscitando e que está diretamente imbricada com a qualidade de vida de quem trabalha⁵. Em outras searas, também, têm sido recorrente o tema das consequências que essa conexão demasiada gera no trabalhador⁶.

4 A CLT, desde 1943, tem capítulo dedicado aos períodos de descanso, sejam eles remunerados ou não, enfatizando a importância que o trabalho assume não como uma mercadoria posta à disposição do empregador, mas como parte da condição humana.

5 Nesse sentido: RODRIGUES PINTO, José Augusto. A Justiça do Trabalho e a Proteção da Saúde Mental do Trabalhador. Revista LTR, vol. 75, n. 6, junho de 2011, p.656- 662.

6Em “O Tempo e o Cão”, a psicanalista Maria Rita Kehl aborda a liquidez ou fragilidade das relações pessoais (jurídicas ou não), e bem assim a extrema necessidade de constante atualização e a facilidade com que coisas e pessoas tornam-se obsoletas, como um dos fatores responsáveis pelo expressivo aumento dos casos de depressão no último século. (KEHL, Maria Rita. O Tempo e o Cão. A Atualidade das Depressões.

São Paulo: Boitempo, 2009). É interessante, aliás, verificar que Freud já havia detectado o sistema capitalista como “modernidade líquida”, na expressão cunhada pelo sociólogo Zygmund Baumann, como o principal elemento gerador da histeria, doença que atingiu um número considerável de mulheres no início do século XX. O psicanalista referiu em vários trabalhos a direta relação entre o ingresso da mulher no mercado de trabalho, a perda de referências do papel feminino, e a doença

O tema do direito à desconexão resolve-se, pois, no âmbito do direito fundamental à preservação da saúde do trabalhador, garantido como direito social fundamental no art.6^o7 e expresso em vários incisos do artigo 7^o da Constituição⁸.

Caracteriza-se como o direito efetivo ao descanso e ao lazer, após e durante a realização da atividade laboral. O direito a não-pensar no trabalho, a não resolver problema algum, nas horas ditas de folga.

O direito à desconexão encontra supedâneo nos fundamentos e nos objetivos da ordem constitucional vigente. Ao estabelecer como fundamento do Estado a dignidade da pessoa humana, o art. 1^o da Constituição de 1988 em realidade está reafirmando o primado do homem sobre a coisa, reconhecendo-o como destinatário de uma ordem jurídica que deve servir apenas e tão-somente para tornar sua vida confortável e feliz⁹.

psiquiátrica aí identificada. (FREUD, Sigmund. O Futuro de Uma Ilusão. O Mal-Estar na Civilização e outros Trabalhos. Vol. XXI, Rio de Janeiro: IMAGO, 2006).

7 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

8 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença- paternidade, nos termos fixados em lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei.

9 Na há espaço aqui para digressões acerca do princípio da dignidade da pessoa humana, preceito moral que adquire importância jurídica no momento histórico em que percebemos a necessidade de organizar a sociedade de modo a fazer valer valores morais imprescindíveis. É certo que esse princípio tem sido, por vezes, utilizado de modo a esvaziar seu conteúdo, como mero argumento de retórica. Isso, porém, em nada compromete sua fundamental importância como ponto de partida e lugar de fala do discurso constitucional. A ordem jurídica no Brasil, e bem assim nos demais países ocidentais democráticos, fundamenta-se nessa busca da preservação do homem, em

Do mesmo modo, ao fixar a solidariedade e a busca do bem comum como objetivos da República, em seu art. 3^o, a Constituição reafirma a necessidade de que homem seja o destinatário da norma. E isso dentro de um sistema capitalista de produção em que o lucro é algo a ser legitimamente perseguido. Em uma das alíneas do art. 1^o da Constituição, não por acaso, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa também aparecem como fundamentos do Estado.

Note-se: não a livre iniciativa (típica de um Estado Liberal) como fim em si mesma, nem o trabalho enquanto direito individual. Pelo contrário, o fundamento da República é constituído pelos valores sociais que tanto o trabalho quanto a livre iniciativa devem observar¹⁰. Novamente aparece com nitidez a opção pela ruptura com o paradigma liberal, e por um pacto de convivência pacífica de ideais socialistas em um ambiente capitalista.

Em meio a essa realidade perseguida pela ordem jurídica vigente, a tecnologia se desenvolve, invadindo todos os campos da vida privada, inclusive as relações de trabalho.

As facilidades de comunicação experimentadas no final do século passado e que constituem “marca registrada” desse novo século

sua dignidade, naquilo que ele possui de único e especial, reconhecendo sua capacidade de compreender e intervir nas coisas ao seu redor e legitimando uma organização social em que todos, e cada um, sejam levados à sério, sejam protegidos, tenham condições razoavelmente boas de vida. O fato de que esse projeto constitucional fundado na dignidade da pessoa humana é ainda uma quimera para parte significativa da população brasileira também não retira sua importância. Antes, a sublinha como um projeto a ser construído paulatinamente, do qual não podemos abrir mão. Para o aprofundamento do tema, por todos: SARLET, Ingo Wolfgang (org).

Dimensões da Dignidade. Ensaios da Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição brasileira de 1988. 3ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

10 MARQUES, Rafael da Silva. Valor Social do trabalho na Ordem Econômica na Constituição brasileira de 1988. São Paulo: LTr, 2007.

acabam por impedir o verdadeiro exercício do direito fundamental à desconexão e, com isso, comprometem a higidez física e mental do trabalhador.

A ligação feita para o aparelho celular nos encontra onde quer que estejamos e, se for “inteligente”, esse aparelho nos faz receber correspondências a toda hora. Estamos em casa, em horário de lazer, e, quase sem perceber, paramos o que estamos fazendo, para corrigir relatórios, responder e-mails ou solucionar problemas de trabalho¹¹.

É nesse contexto que o direito à desconexão passa a merecer atenção especial, representando uma espécie de rebeldia contra a submissão da saúde do trabalhador à tecnologia e às exigências da vida contemporânea, em que “tudo que é sólido desmancha no ar”. A expressão, cunhada por Marx em seu Manifesto Comunista, é resgatada por inúmeros outros escritores, sociólogos e filósofos, dentre os quais tem merecido especial destaque Zygmund Baumann, ao tratar – em infindáveis obras – da liquidez da modernidade¹².

A exigência de que tudo esteja pronto para ontem, a fragilidade nos laços humanos, que se desfazem em um “click”, a superficialidade das relações intersubjetivas, são dados que estão intimamente imbricados com as questões aqui tratadas.

A relação de trabalho reflete, como não poderia deixar de ser, a sociedade em que ela se estabelece. Essa urgência da vida contemporânea invade o ambiente de trabalho para determinar a

11 Nesse sentido, a referência com que Cássio Casagrande inicia artigo sobre o tema do teletrabalho (CASAGRANDE, Cássio. Teletrabalho e suas consequências para o

trabalhador. Disponível em:

http://cedes.iesp.uerj.br/PDF/cidadaniatrabalho/Teletrabalho.pdf, acesso em 18/7/2011).

necessidade de especialização contínua, de controle contínuo, de conexão contínua. Isso, porém, tem conseqüências graves, que afetam diretamente a vida privada e social do empregado.

Trataremos de alguns temas relacionados ao direito à desconexão, para tentar demonstrar isso.

II O Direito à Desconexão e o Trabalho à distância.

Trabalhar fora do ambiente da empresa é, para muitos, motivo suficiente para afastar a presença de subordinação, como se a autonomia fosse medida pela possibilidade de o empregador enxergar o empregado e submetê-lo a ordens diretas.

Temos de reconhecer que a dificuldade em identificar vínculo de emprego em contratos firmados com trabalhadores “à distância”

decorre do conceito clássico de subordinação, efetivamente atrelada à presença física do empregado no ambiente de trabalho. Não podemos nos esquecer, porém, que os institutos jurídicos são contextualizados e contextualizáveis, devem ter seu conteúdo adaptado à realidade para a qual são aplicados.

Na relação de trabalho (seja ela subordinada ou não) o objeto é o trabalho humano, indissociável de quem o presta. Quando o trabalho humano é colocado à disposição de outrem, cujo objetivo (como regra geral em nosso sistema) é a obtenção de lucro (apropriação da mais valia), tem-se um trabalho subordinado¹³.

12 Além do livro “Modernidade Líquida”, Baumann escreveu: BAUMAN, Zygmunt. Vida para Consumo. A Transformação das Pessoas em Mercadoria. Rio de Janeiro: Zahar Editor, 2008.

13 Por isso mesmo, na Espanha, a identificação do trabalho objeto do direito do trabalho se dá a partir da noção de “trabalho por conta própria” e “trabalho por conta

O critério da dependência econômica, já superado como suficiente à identificação da existência ou não de subordinação no caso concreto, se afeiçoa às fontes materiais do Direito do Trabalho, que realmente surge para “proteger” uma classe de indivíduos destituídos de propriedade, que se lançavam no “mercado” tendo como “mercadoria” a oferecer em troca do dinheiro necessário à sobrevivência física, apenas sua mão de obra (parte de si mesmo).

Ocorre que essa característica, ainda dominante, malgrado transcorridos mais de três séculos desde o início da industrialização, não é suficiente para conceituar a subordinação, sob pena de excluirmos do âmbito das relações de emprego qualquer pessoa que, vendendo parte de si mesma em troca de salário, não dependesse economicamente de seu tomador de serviços. Como bem observa Márcio Túlio Viana, o critério da dependência econômica define a razão de ser do Direito do Trabalho, enquanto o critério da subordinação (jurídica) estabelece quem esse direito deve proteger¹⁴.

Do mesmo modo, se era verdade, à época da construção do Direito do Trabalho como ramo próprio do direito, que empregado era quem entrava pela manhã na fábrica e saia ao final do dia, hoje sabemos que a complexidade das relações de emprego e das atividades (industriais, comerciais e tecnológicas) impõe a superação desse conceito. A ideia de subordinação objetiva não ocorre, pois, por acaso.

Nada mais constitui do que uma tentativa de examinar o fenômeno da

alheia”, sendo esse último o trabalho de que cuida esse ramo especial do direito (OLEA, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. 22ª edição. Madrid: S.L. Civitas Ediciones, 2004) Na Itália, é paradigmática a doutrina de Ludovico Barassi, que em livro publicado em 1901 (BARASSI, Ludovico, Il Contratto di Lavoro. Milano: Giuffrè, 1957) identifica a subordinação com a condição de alguém, quando coloca sua mão- de-obra à disposição de outrem, submetendo-se a um critério diretivo do beneficiário do trabalho.

subordinação a partir da sua essência (que não se modificou no contexto atual) e não de seus aspectos externos (subordinação direta e pessoal), como vinha fazendo a doutrina clássica.

Nesse sentido, a redação do artigo 2^o da CLT merece elogios, porque já retira o caráter subjetivo da subordinação, ao definir que o empregador “dirige a prestação pessoal de serviço”. Ou seja, a prestação deve ser pessoal (realizada por pessoa humana), mas o direcionamento é do serviço, da atividade realizada¹⁵. Por isso mesmo, a direção da atividade não implica dar ordens diretas ou controlar horários, mas informar ao empregado o que se pretende com a sua mão de obra, inserindo essa força de trabalho em uma atividade empresarial¹⁶. A subordinação, portanto, constitui critério objetivo, relacionado ao objeto do contrato de trabalho, à força de trabalho, e não à pessoa do contratante-empregado¹⁷.

Tratar do direito à desconexão implica, inicialmente, reconhecer aos teletrabalhadores o direito fundamental à relação de emprego, garantido no art. 7^o, I, da Constituição, a partir dessa visão de subordinação objetiva que já tem importante eco na doutrina trabalhista contemporânea e que encontra respaldo não apenas na redação do art. 2^o da CLT, já mencionado, como também no que

14 VIANA, Márcio Túlio. A Proteção Social do Trabalho no Mundo Globalizado. In Direito do Trabalho: Evolução, Crise, Perspectivas. PIMENTA, José Roberto Freire e outros (coord.). São Paulo: LTr, 2004.

15 RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio. Relação de Emprego: estrutura legal e supostos. São Paulo: LTr, 1999, p. 465

16 No mesmo sentido, Maurício Godinho Delgado identifica a subordinação (objetiva) como “inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus serviços”

(GODINHO DELGADO, Maurício. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In Revista Legislação do Trabalho. Ano 70, n. 06, São Paulo: LTr, 2006, p. 667).

17 Na Espanha, parte importante da doutrina propõe a expansão do conceito de subordinação a partir de uma nova visão do conceito de alienação. Assim, para Manuel Alonso Olea o que caracteriza o contrato de emprego é o “caráter alheio original dos frutos do trabalho” (Op. Cit.). Ou seja, há subordinação sempre que os frutos do trabalho pertençam ao tomador dos serviços. É, em realidade, o conceito de alienação em Marx, a perda – operada pela era moderna e sofrida pelo trabalhador – dos meios de produção e dos frutos do trabalho.

estabelece o art. 3^o, em seu parágrafo único, quando dispõe que “não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”. Trata- se de direito elevado à nível constitucional, conforme inciso XXXII do art. 7^o da carta política, que proíbe “distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos”.

Há jurisprudência, no TRT da 4^a Região, reconhecendo àqueles que trabalham em suas próprias casas, esse direito constitucional¹⁸, o que é de extrema relevância, porque nessa espécie de exploração de mão de obra se estabelece, muitas vezes, uma situação de injustiça social. O trabalhador que, por opção do empregador, tem sua força de trabalho explorada dentro de sua própria casa, “longe dos olhos” de quem dela se beneficia, acaba por ver negado, também, o controle de sua jornada. Além disso, acaba por “contaminar” seu ambiente doméstico com questões ligadas ao trabalho, perdendo, muitas vezes de forma definitiva, a possibilidade de desconexão.

São inúmeras as formas de exploração de mão de obra fora do ambiente de trabalho. O teletrabalho, por exemplo, caracteriza-se pela realização de atividades tecnicamente especializadas, no mais das vezes mediante uso de um terminal de computador e acesso à rede mundial de computadores, como veículo de comunicação com a empresa.

O trabalho à distância se dá, também, nas hipóteses em que a atividade se realiza à domicílio, como ocorre com frequência em regiões

18 RELAÇÃO DE EMPREGO. BORDADEIRA. Restando demonstrado que o trabalho realizado pela reclamante era em caráter pessoal, diário, oneroso e inserido diretamente na atividade-fim da reclamada, indústria e comércio de confecções, merece ser mantida a sentença que reconheceu como de emprego a relação jurídica estabelecida. Subordinação jurídica que resta caracterizada pela própria natureza dos serviços prestados. Recurso da reclamada ao qual se nega provimento. (Acórdão do processo 0158500-08.2009.5.04.0231 (RO). Redator: WILSON CARVALHO DIAS.

Participam: CLEUSA REGINA HALFEN, ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO. Data:

22/07/2010 Origem: 1ª Vara do Trabalho de Gravataí)

de empresas calçadistas em que as pessoas são contratadas e remuneradas “por peça” e executam suas tarefas na própria residência.

Em outras situações, a empresa simplesmente não possui sede no local da prestação de serviços e, embora o trabalho não seja propriamente realizado na residência do trabalhador, é lá que ele precisa estar para fazer seus relatórios, organizar-se, armazenar material de venda e comunicar-se com o empregador. Esse uso indevido da residência para fins empresariais, antes de constituir uma comodidade para o empregado, implica a perda do seu espaço privado.

É justamente no trabalho à distância, portanto, que os limites entre horário de trabalho e horário de lazer se tornam mais tênues e, muitas vezes, mesmo impossíveis de serem definidos.

A jornada é a regulação do tempo de vida na terra colocado à disposição de fins empresariais, o tempo de vida e de força (física e mental) que o trabalhador está “vendendo” em troca de remuneração.

Por isso, a regulação da jornada aparece já nas primeiras regras trabalhistas¹⁹, e por isso, também, é preciso impedir que o trabalho à distância se torne meio para a negação dos direitos fundamentais a ela relacionados.

Jorge Luiz Souto Maior, em artigo sobre o tema, salienta a importância da limitação da jornada e da regulamentação dos períodos de descanso, como elemento de efetividade do direito fundamental à desconexão²⁰, no trabalho à distância. Essa será a questão abordada no próximo tópico.

19 A primeira manifestação de limitação de jornada que se tem noticia, foi na Inglaterra em 1847 quando se fixou a duração diária de trabalho em 10 horas.

20 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Do Direito à Desconexão do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 23, 2003. Disponível em:

<http://trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev23Art17.pdf>. Acesso em:

03/6/2011.

II.I A Regulação da jornada no trabalho à distância.

A regulação da jornada é condição de possibilidade do exercício real do direito fundamental à desconexão. Tempo constitui elemento essencial à vida humana²¹, além de, na relação de trabalho, representar a medida do valor do trabalho humano remunerado.

No trabalho prestado fora do ambiente da empresa, o trabalhador não está sob o controle direto do empregador, mas nem por isso pode ser obrigado a trabalhar além do limite constitucional de oito horas por dia. Essa afirmação decorre do fato singelo de que a Constituição optou por chancelar e alçar à condição de norma fundamental, a regra de limitação da jornada considerada como parâmetro em vários países ocidentais²².

Esse limite, porém, é desrespeitado no Brasil, de modo apriorístico, quando aplicamos o artigo 62, I, da CLT, endereçado aos trabalhadores “em atividade externa incompatível com a fixação de horário”. O artigo retira desses empregados o direito à aplicação das normas contidas no Capítulo II (Da Duração de Trabalho). Como bem

21 BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil 1930-1942. A Construção do Sujeito de Direitos Trabalhistas. São Paulo: LTr e JUTRA – Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho, 2007. e SEVERO, Valdete Souto. Crise de Paradigma no Direito do trabalho Moderno: a Jornada. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2009.

22 A jornada de oito horas é adotada pela Austrália desde 1901, pelo Uruguai, a Suécia e a França, desde 1915, para alguns trabalhadores. A Alemanha estabeleceu o critério de oito horas para todos os empregados em 1919, quando criada a OIT e promulgada a Convenção n° 01, limitando a jornada a oito horas para os trabalhadores das indústrias. Na Constituição paraguaia, em seu artigo 91, está também prevista a fixação da jornada de trabalho de oito horas diárias e uma carga horária máxima de quarenta e oito horas semanais, com previsão de jornadas reduzidas para as atividades insalubres, perigosas, penosas, noturnas e as desenvolvidas em turnos contínuos e rotativos. Há previsão de carga semanal de trabalho de 48 horas na ARGENTINA e no PARAGUAI, de 44 horas no BRASIL e na VENEZUELA e de 44 horas para o comércio e 48h para a indústria, no URUGUAI. A duração máxima da jornada é

pontua Souto Maior, no artigo antes mencionado²³, o capítulo da duração do trabalho é o local, na CLT, em que estão previstas normas acerca de intervalos (intra e entre jornadas, bem como semanal), trabalho noturno, obrigatoriedade de registro e dever de pagamento das horas extras, dentre outros direitos.

Logo, compreender o artigo 62 em sua literalidade implicaria afastar desses empregados o direito a todas as regras relativas a jornada, o que fere – sem dúvida – a ordem constitucional vigente.

Ninguém chega tão longe. A compreensão dominante acerca da interpretação/aplicação dessa regra jurídica, é a de que o aludido dispositivo retira do empregador o dever de documentar o horário de trabalho, de que cogita o art. 74 da CLT e, por consequência, o exime do dever de pagamento das horas extraordinárias de trabalho.

Não há, na dicção do artigo 62, razão alguma que sustente essa conclusão. E ainda que houvesse, seria imperativo reconhecer, em tal caso, sua inconstitucionalidade, já que sequer se cogita de trabalho sem limitação de jornada na atual ordem constitucional.

É inviável compatibilizar um dispositivo de lei ordinária que excetua normas de proteção ao direito à desconexão (descansos, limitação e remuneração da jornada) a determinados trabalhadores, com uma ordem constitucional em que tais direitos assumem importância de fundamentos na instauração de um Estado Social de Direito.

de oito horas em todos esses países. Na Itália, a carga semanal é de 40 horas, observado o limite de oito horas de trabalho por dia.

23 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Do Direito à Desconexão do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 23, 2003. Disponível em:

<http://trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev23Art17.pdf>. Acesso em:

03/6/2011.

Nesse sentido, inclusive, houve aprovação do Enunciado 17 da 1^a Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, com o seguinte teor:

LIMITAÇÃO DA JORNADA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO A TODOS OS TRABALHADORES.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62 DA CLT. A proteção jurídica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do art. 7^o da Constituição da República, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores, indistintamente, os direitos ao repouso semanal remunerado e a limitação da jornada de trabalho, tendo-se por inconstitucional o art. 62 da CLT.

No trabalho à distância, a perversidade na aplicação desse dispositivo é manifesta. Não é o trabalhador quem escolhe em que local realizará suas atividades. A força de trabalho se insere no empreendimento (subordinação objetiva), já que é do empregador o dever de direcionar o serviço. Ora, se o empregador opta por contratar empregado que realize suas atividades no domicílio, ou lhe impõe utilizar a própria casa como escritório, exigindo-lhe a realização de tarefas fora do ambiente de trabalho, não pode utilizar tal opção administrativa como razão para a supressão de direitos constitucionais.

Impõe-se a constatação, portanto, de que o artigo 62 da CLT não foi recepcionado pela Constituição de 1988, na exata medida em que seu art. 7º, XIII, assegura a todos os trabalhadores a duração do trabalho normal “não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais”, comando que não tem (nem poderia ter) sua eficácia obstada por normas de hierarquia inferior. Logo, eventual interpretação no sentido de dispensar o controle escrito da jornada faria sentido

apenas para empregados que comprovadamente jamais fossem sujeitos à realização de horário extraordinário de trabalho.

O problema é que o controle escrito é justamente o meio legalmente eleito para demonstrar a estrita observância dos limites constitucionais diário e semanal, para a exploração da força de trabalho. Portanto, sob qualquer prisma, o aludido dispositivo desafia a ordem constitucional vigente, não podendo mais – desde 1988! – ser aplicado, por comprometer o direito à desconexão, ao lazer e, pois, à preservação da saúde do empregado.

III O Direito à Desconexão no Ambiente de trabalho e após o encerramento da jornada.

No tópico anterior, tratamos do direito à desconexão dos trabalhadores à distância. Faremos, agora, breve referência, a expressões práticas do direito à desconexão dos trabalhadores que realizam suas atividades no ambiente de trabalho.

A jornada é tempo de vida na terra, transcorrido com as limitações impostas pela “venda” da força de trabalho dentro de uma relação jurídica. É sob essa perspectiva que as regras sobre jornada e descanso devem ser examinadas e é exatamente aqui que o direito à desconexão se inscreve.

Somos, enquanto trabalhamos. É da essência da condição humana a impossibilidade de despir-se de suas circunstâncias psicológicas, de suas necessidades físicas, de seus anseios e aspirações, enquanto realiza uma atividade criativa ou laboral. Por isso mesmo, o direito à desconexão pode ser visualizado tanto no ambiente de

trabalho, enquanto trabalhamos, quanto após o encerramento da jornada.

III.I O Direito à desconexão no ambiente de trabalho.

Em uma época na qual até o princípio tuitivo, razão de ser do Direito do Trabalho, vem sendo questionado²⁴, o tema a ser ora proposto é, sem dúvida, ousado. No artigo de Souto Maior, antes mencionado²⁵, há referência à necessidade de reconhecer o direito à desconexão no ambiente de trabalho, como decorrência ou condição de garantia efetiva do respeito à dignidade de quem trabalha. E o fundamento repousa justamente nas circunstâncias de que o homem não é máquina e de que a vida transcorre enquanto trabalhamos.

O direito à desconexão, aqui, se materializa no direito à preservação da intimidade e mesmo no reconhecimento da possibilidade de que o empregado, enquanto trabalha, utilize – de forma proporcional e adequada – “válvulas de escape” que permitam a desconexão, por alguns minutos, tornando assim mais produtivas e satisfatórias suas horas de trabalho.

É preciso salientar que a lógica que aqui se defende parte do pressuposto de que a ordem jurídica é endereçada ao homem, tendo por objetivo buscar e concretizar na melhor medida possível, o postulado da solidariedade e do “bem de todos”, de que trata o art. 3^o da Constituição de 1988.

24 A lógica flexibilizante tem por fundamento a precarização ou mesmo a supressão desse princípio, sem o qual o próprio direito do trabalho, como ramo especial, perderia seu sentido.

25 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Do Direito à Desconexão do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 23, 2003. Disponível em:

<http://trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev23Art17.pdf>. Acesso em:

03/6/2011.

A partir dessa lógica, é razoável permitir que o empregado, em seu ambiente de trabalho, não apenas tenha acesso a sua correspondência eletrônica particular, como também tenha direito à preservação do seu conteúdo²⁶. Trata-se do direito a parar a atividade laboral, quando o cérebro ou os braços dão sinal de fadiga extrema, e distrair-se por alguns minutos, para então retornar de corpo e alma para a atividade laboral.

Muitas empresas já perceberam essa necessidade e sua importância, inclusive, para a qualidade da prestação de serviços. São inúmeros os artigos publicados, salientando os benefícios da ginástica laboral²⁷ e da manutenção de ambientes de distração e descanso, para serem fruídos pelos empregados durante a jornada²⁸.

Um estudo acerca do trabalho em hospitais revela a importância da realização de atividades de lazer durante a jornada, e conclui que “a aplicação das atividades do lazer no ambiente profissional, poderá favorecer a distração, a recreação e o entretenimento, como meio de refazimento das energias, como forma de reeducação e alívio de tensões, contribuindo para a promoção da saúde individual e de toda

26 Aqui, estamos nos posicionando radicalmente contra qualquer possibilidade de acesso, pelo empregador, ao conteúdo de email particular ou funcional dos seus empregados, como decorrência direta do direito fundamental à intimidade.

27 http://www.revistasusp.sibi.usp.br/pdf/cpst/v8/v8a06.pdf;

http://www.personalrobson.com.br/uploads/preven%C3%A7%C3%A3o%20da%20ler

%20e%20dort%20com%20laboral.pdf, acesso em 27/7/2011.

28 Em um dos tantos artigos sobre o assunto, o autor observa que as empresas começaram a se preocupar com a qualidade de vida no trabalho quando perceberam a relação direta do direito ao lazer no ambiente de trabalho com os índices de lucratividade do negócio. Refere que “Este fator é melhor especificado por França Júnior e Pilatti (2004, p.03), que afirmam que “empregados satisfeitos, comprometidos com a tarefa e a missão da empresa num ambiente de cooperação produzem mais e melhor e que uma mudança da visão da empresa começa pelos empregados e chegam aos clientes””. http://www.pg.cefetpr.br/incubadora/wp- content/themes/4o_epege/perspectivas-da-qualidade-de-vida.pdf, acesso em 27/7/2011.

equipe, bem como, favorecendo a melhoria da qualidade total do serviço”²⁹.

O Juiz do Trabalho do Rio de Janeiro, Otavio Amaral Calvet, refere em artigo sobre o tema que é de esperar uma conduta do empregador, orientada pelo direito fundamental ao lazer, criando “um ambiente de trabalho que permita a expressão livre do ser humano”, sem obstaculizar “práticas de lazer criadas pelos empregados, mormente em localidades onde se instalam vilas operárias”³⁰.

Em outro estudo, ressalta-se a importância de fomentar e propiciar a realização de atividades físicas no ambiente de trabalho, em razão dos benefícios que daí decorrem, não apenas para a produtividade e a eliminação de doenças profissionais, como também para melhorar o relacionamento, o bem-estar e a auto-estima dos empregados. Algumas das situações experimentadas dizem com a realização de momentos de interrupção do trabalho (desconexão) em espaços que propiciem a realização de jogos de futebol ou vôlei, a manutenção de academias dentro da empresa³¹ e a organização de torneios, entre os empregados, com a entrega de prêmios aos participantes.

O direito à desconexão no ambiente de trabalho pode ser fomentado e garantido, também, através da manutenção de bibliotecas e salas de leitura, que possam ser utilizadas pelos empregados, em horários pré-determinados, durante a jornada.

29 http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104- 11691997000400010&lng=pt&nrm=iso, acesso em 27/7/2011.

30 CALVET, Otavio Amaral. O Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho. Disponível em http://www.calvoefragoas.adv.br/media/file/colaboradores/otavio_calvet/otavio_calve t_direito_ao_lazer.pdf, acesso em 27/7/2011.

31 http://www.fef.unicamp.br/departamentos/deafa/qvaf/livros/foruns_

Outro aspecto do direito à desconexão no ambiente de trabalho diz com a necessidade de garantir ao empregado efetivo intervalo intra- jornada. A CLT prevê a obrigação de conceder intervalo de pelo menos uma hora e no máximo duas horas, aos trabalhadores que realizem atividades por mais de seis horas consecutivas, e de pelo menos 15 minutos para trabalhadores com jornada de quatro a seis horas³². Trata-se de regra que expressa o direito à desconexão. Por isso mesmo, de nada adianta conceder o intervalo e manter o empregado no ambiente de trabalho, chamando-o em caso de necessidade.

Essa afirmação não invalida a proposta anterior, de manter ambientes de lazer no local de trabalho, propiciando a desconexão efetiva, durante a jornada, por meio de atividades lúdicas, esportivas ou intelectuais. O que aqui se problematiza é justamente o falso intervalo, ou seja, a manutenção do empregado em seu ambiente de trabalho, sem qualquer atividade de desconexão e com a possibilidade, no mais das vezes traduzida em realidade, de que seja chamado a trabalhar durante esse período de descanso.

O direito ao intervalo, ao não-trabalho, é indispensável à higidez física e mental do trabalhador, desafiando o bom senso decisões que reconhecem a fruição desse descanso a trabalhadores que atuam sozinhos no ambiente de trabalho. É esse o caso dos vigias ou vigilantes que realizam seu turno (muitas vezes inconstitucional, de 12 horas consecutivas), sozinhos no ambiente de trabalho. Ora, se estão sozinhos a vigiar o patrimônio do empregador, não há falar em efetivo

interdisciplinares_saude/gestao_empresa/gestao_empresa_cap3.pdf, acesso em 27/7/2011.

32 Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

descanso, porque não há desconexão durante o período em que param, por exemplo, para fazer uma refeição. O direito ao intervalo não se traduz na possibilidade de alimentar-se no ambiente de trabalho. Trata- se de nítido direito à desconexão, já que a CLT refere-se à possibilidade de repouso e alimentação, ou seja, de desconexão efetiva para o corpo e para a mente.

III.II O Direito à desconexão após o encerramento da jornada.

Há, ainda, quanto ao direito à desconexão, de ser examinada a necessidade de o trabalhador efetivamente se “desligar” do trabalho, quando encerra sua jornada. Aqui, assumem importância situações práticas relacionadas ao uso de comunicação virtual (e-mail) após o expediente, ou mesmo regimes de plantão mediante permanente conexão por meio de telefone celular.

O TST firmou entendimento de que “o uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”³³. O entendimento tem servido para afastar a caracterização de sobreaviso³⁴ também em relação à necessidade de manter o telefone celular ligado, para receber eventuais ligações do empregador.

Embora seja verdade que a simples manutenção de BIP ou aparelho celular não equivale a “permanecer em sua própria casa”, parece

33 OJ-SDI1-49 HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O "SOBREAVISO".

Inserida em 01.02.95 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005).

34 O sobreaviso é previsto na CLT para a categoria dos ferroviários, no art. 244: “§2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de

"sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal”.

mesmo evidente que o empregado não goza de plena liberdade nos períodos em que não se encontra na sede da empresa. Ao assumir o compromisso de permanecer “conectado” por meio de um aparelho celular ou BIP, o empregado perde o direito à desconexão, ao efetivo lazer. Não pode ir para locais distantes, sem sinal telefônico ou no qual não possa atender a ligações, nem pode comprometer-se em atividades de lazer, pois sabe que eventualmente terá de deslocar-se para o trabalho, a fim de atender alguma urgência.

A ausência de plena liberdade do trabalhador em relação ao tempo não remunerado pelo empregador é justamente o que configura ofensa ao direito à desconexão, determinando a necessidade de remuneração que, se não repõe a perda experimentada, ao menos inibe essa prática.

Do mesmo modo, a exigência de utilização dos denominados

“smart fones”, por meio dos quais o empregado recebe o tempo inteiro e-mails relacionados ao trabalho, implica evidente quebra do direito à desconexão, para o que a legislação trabalhista sequer tem resposta adequada.

III.III O Controle efetivo da jornada como instrumento do direito à desconexão

O último tema a ser abordado diz com a importância renovada que as regras acerca do controle do horário assumem, em razão do reconhecimento do direito à desconexão.

Já tivemos a oportunidade de afirmar que “a disciplina do horário de trabalho é uma das matérias que melhor representa a necessidade de reformulação dos valores que inspiram e norteiam a atuação dos

operadores jurídicos no âmbito do Direito do Trabalho. O tempo encerra conceito cuja importância altera-se com o passar dos anos, sem, contudo, perder seu significado histórico de expressão da consciência da finitude humana”³⁵

A alteração promovida em 1998, na redação do artigo 59 da CLT, desafia essa lógica. O parágrafo segundo desse dispositivo mencionava que “poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas”.

O Brasil instituiu em 1943 a possibilidade de compensação de horas de trabalho por folga nos termos e limites da chamada “semana inglesa”, com nítido benefício para ambas as partes. A empresa economiza com a desnecessidade de ligar máquinas, pagar vale- transporte e manter seu funcionamento aos sábados. Os empregados ganham um dia a mais de efetivo descanso e lazer, na semana.

Essa era a lógica do sistema de compensação de horas de trabalho por folga, quando promulgada a Constituição de 1988. É, pois, a esse instituto que o constituinte originário remete, quando no artigo 7^o faz alusão à jornada de oito horas, como direito fundamental,

“facultada a compensação”.

A redação foi alterada pela Lei 9.601 de 1998, passando a ser:

“Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira

35 SEVERO, Valdete Souto. A Dimensão Plural do Trabalho Humano e a Inconstitucionalidade do Banco de Horas. Justiça do Trabalho. , v.274, p.34 - 63,

que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias”.

Trata-se do que se convencionou chamar “banco de horas”³⁶, um sistema de compensação de jornada suplementar por folgas que esvazia o direito constitucional à limitação da jornada e ao pagamento das horas extraordinárias, expressões do direito à desconexão.

A empresa compensa, conforme sua vontade, a jornada extraordinária que exige do trabalhador, outorgando-lhe folgas num período de até um ano após a realização das horas extras, sem o pagamento do adicional legal. Em tais casos, portanto, o empregador tem duas possibilidades: pagar as horas extras realizadas em determinado mês apenas um ano depois ou simplesmente suprimir o adicional de horas extras, concedendo folgas em número de horas equivalente àquele trabalhado (ou seja, equiparando hora normal e hora extra).

A regra permite, portanto, a supressão do direito constitucional ao pagamento do adicional de horas extras, cuja função é justamente tornar uma opção pouco atrativa para o empregador, a exigência de trabalho extraordinário³⁷. O artigo 59, com sua atual redação, é, pois, incompatível com o que dispõe a Constituição brasileira. Mitiga de forma desproporcional e unilateral o direito à desconexão.

2006.

36 As palavras são importantes. A linguagem é instrumento de poder. A expressão

“banco de horas” remete a um conceito de ordem econômica, retornando à lógica de que trabalho é mercadoria, uma lógica rechaçada na Constituição da OIT de 1919 e cujo combate é a razão de ser do princípio da proteção, que orienta e justifica a existência mesma do Direito do Trabalho. Pois é justamente essa lógica distorcida e contrária ao princípio da proteção que o sistema do “banco de horas” põe em prática.

As normas infraconstitucionais devem ter por objetivo a consolidação dos parâmetros estabelecidos em nível constitucional. No trabalho antes mencionado, referimos que:

“A constituição constitui, firma um projeto social que vincula as normas infraconstitucionais, justamente porque persegue a efetivação de valores considerados essenciais para determinada comunidade em determinada realidade histórica. Ora, esse tema (banco de horas) serve bem para demonstrar a fragilidade do texto constitucional, diante dos pré-juízos formados por uma compreensão inautêntica do direito, que ainda povoa o imaginário dos nossos juristas, impedindo-os de ver o novo. (...) Não se põe em dúvida o fato de que o Brasil – a partir da Constituição de 1988 – se firma como um Estado Democrático de Direito. Alberga a democracia social como fundamento de seu pacto e estabelece, a partir disso, os valores que devem ser observados pelo ordenamento jurídico. O artigo 7º da Constituição Federal fixa, no âmbito dos direitos sociais, os direitos dos trabalhadores. Quanto à jornada, dispõe ser garantida a “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (inciso XIII), a “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva” (inciso XIV) e a “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal” (Inciso XVI).

Portanto, a Constituição estabelece como regra a jornada de oito horas. Permite a compensação de horário, mas em momento algum autoriza a supressão ou renúncia prévia ao direito constitucional ao pagamento de horas extras, que também

37 Todos os adicionais de salário previstos na legislação trabalhista têm essa função:

desestimular a existência mesma de trabalho extraordinário, noturno, perigoso,

estabelece expressamente (inciso XVI). O preceito constitucional tem fundamento em valores bem definidos (como a valorização social do trabalho – e, pois, o homem em sua dimensão plural) que devem ser maximizados pela legislação infraconstitucional – e não por ela ceifados, como pretende a Lei 9.601-98”³⁸.

Em artigo sobre o tema, Rafael Marques salienta o fato de que a alteração do artigo 59 da CLT fere os valores contidos na Constituição³⁹.

penoso ou insalubre.

38 SEVERO, Valdete Souto. A Dimensão Plural do Trabalho Humano e a Inconstitucionalidade do Banco de Horas. Justiça do Trabalho. , v.274, p.34 - 63, 2006.

39 Rafael Marques observa que “quando da promulgação da CF/88, o artigo 7º, XIII, que prevê a hipótese de compensação de jornada de trabalho, foi criado tendo por base o sistema de compensação de jornadas já existente, o da Consolidação das Leis do Trabalho, que previa apenas a compensação semanal. Seria até mesmo ilógico que não fosse assim, já que o antes citado artigo da Constituição fala em “a compensação”, referindo-se ao que já existia e não ao que havia ou poderia vir a fazer parte do mundo jurídico. É que todo o conceito ou definição constante da Carta (como por exemplo compensação) e que ela não define em seu corpo deve ser interpretado conforme preceituado nas leis vigentes na época da promulgação da Constituição”.

Assim, à época em que editado o texto constitucional a possibilidade de flexibilização do conceito de horas extras e da imposição de pagamento do adicional respectivo encontrava seu limite na regra infraconstitucional: a CLT, com seu sistema de compensação semanal. Por isso, para o autor interpretar o texto constitucional de sorte a abarcar também o sistema de compensação semestral ou anual (banco de horas) “fere o princípio do não-retrocesso social, conquista vinda da Carta de 1988, que rechaça qualquer alteração constitucional ou legal que fira os direitos sociais, os extinga ou os mitigue, pois que estas conquistas passam a ser direito subjetivo dos cidadãos e/ou trabalhadores, conforme o caso, concretizando o fundamento da dignidade da pessoa humana, artigo 1º, III, da CF/88”. (MARQUES, Rafael da Silva.

Da Inconstitucionalidade do Sistema Banco de Horas – Breves Comentários. Revista Justiça do Trabalho. Ano 22, nº 264, Porto Alegre: HS Editora Ltda, dez/2005, pp. 30- 40). A validade desse argumento pode ser contestada com o fato de que considera um parâmetro infraconstitucional para orientar um preceito constitucional, a partir de um princípio constitucional (é elíptico). Ainda assim, tem o mérito de evidenciar o aspecto histórico da Constituição Federal, que se alia ao aspecto filosófico (o pacto firmado em nossa constituição cidadã), para fazer coro à afirmativa de que a posterior alteração legislativa que confere nova redação ao artigo 59 da CLT está em descompasso com os preceitos constitucionais instituídos a partir de 1988. Isso é percebido quando verificamos que mesmo o sistema de compensação semanal previsto originalmente na CLT se submetia a rígidos critérios, tais como aquele previsto no artigo 60 da consolidação, que a prática jurídica tratou de tornar letra morta. Ou seja, a nova ordem de valores estabelecida em âmbito constitucional vem chancelar o caráter protetivo da CLT. Não pode, pois, ser utilizada justamente para legitimar alterações legislativas que destruam ou inibam tais valores, como tão bem evidencia o raciocínio desenvolvido por Rafael Marques. O autor menciona que do modo como prevista, a compensação rechaça “as normas de higiene, saúde e segurança do trabalho, relacionadas de forma direita à dignidade da pessoa humana”.

No mesmo sentido posiciona-se Jorge Luiz Souto Maior, ao referir que o mínimo a ser exigido, para que a nova redação do artigo 59 da CLT seja considerada compatível com os princípios que inspiram o texto constitucional e que justificam a Justiça do Trabalho como ramo especial do direito, é que primeiro sejam concedidas as folgas, para depois haver exigência de labor extraordinário⁴⁰.

A Lei 9.601 permite, portanto, exploração de força de trabalho além do limite constitucional, prejudicando diretamente o direito à desconexão, pois promove um retrocesso até o momento social em que os trabalhadores passavam praticamente todo o seu tempo de vida (fora os períodos de sono), no ambiente de trabalho.

É importante sublinhar que o tempo colocado à disposição do empregador é tempo de vida do trabalhador na Terra. Já passamos grande parte do nosso dia em nosso local de trabalho, mas temos também a necessidade de interagir, construir pontes em nosso convívio social. Temos necessidade de participar da sociedade, de

“desconectarmos” do trabalho para sermos-com-o-outro.

E isso não é possível se fragilizamos as regras arduamente conquistadas para limitar o período de exploração do capital pelo trabalho. Em verdade, a sociedade capitalista não poderá subsistir sem consumidores, pessoas com tempo livre e saúde (física e mental) para consumir, interagir e intervir no ambiente em que vivem⁴¹.

40 Para ele, do modo como previsto, “trata-se de um incentivo à utilização do trabalho em jornada extraordinária porque, nos termos fixados nos § § 2º e 3º do art. 59 permite-se que primeiro seja realizado o trabalho extraordinário, para somente depois efetivar-se a sua compensação [...] desse modo, o trabalho extraordinário, como regra, deixa de ser pago com adicional e ainda possui um prazo maior que o próprio pagamento do salário para seu acerto”. (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000, p. 329).

41 Em nosso artigo, referimos que “Um trabalhador que passa dez ou doze horas em seu local de trabalho e não recebe contraprestação pecuniária por isso, não tem tempo de participar de sua comunidade nem tem condições de consumir [atuar como parte da sociedade capitalista de consumo]. Por isso, a lógica do capital é perversa