SERVIÇOS PÚBLICOS
Prof. ELYESLEY SILVA
DO NASCIMENTO
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ELYESLEY SILVA DO NASCIMENTO, brasiliense, é servidor da Câmara dos Deputados, aprovado em nove concursos públicos, dentre os quais Câmara dos Deputados, Ministério Público da União, Tribunal Superior Eleitoral, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, Ministério do Turismo, Petrobras e Conselho Regional de Nutricionistas. Ocupou seu primeiro cargo público aos 18 anos e partir de então vem atuando como palestrante motivacional e professor de Direito Administrativo em diversos cursos preparatórios em Brasília. Já exerceu as funções de membro de Comissão Permanente de Licitações e Pregoeiro Oficial. Participou de diversos seminários, simpósios e cursos com os mais renomados autores administrativistas: Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho, Diogenes Gasparini entre outros. É autor das obras "Os Sete Hábitos do Concurseiro", e “Questões Comentadas de Direito Administrativo – CESPE /UnB”, ambas pela Editora Impetus, “Lei n° 8.666/93 Anotada pelas Bancas Examinadoras - Cespe/UnB” (Ed. Método), “Lei n° 8.666/93 Anotada pelas Bancas Examinadoras - FCC” (Ed. Método), “Lei n° 8.112/90 em Mapas Mentais” e “Direito Administrativo em Mapas Mentais”, esta última no prelo.
1. Conceito
Segundo Hely Lopes Meirelles, serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.
A professora Maria Sylvia Di Pietro define serviço público como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.
1.1. Escolas ou correntes doutrinárias
a) Essencialista ou materialista: uma atividade é considerada serviço público em decorrência de suas características essenciais.
b) Escola subjetivista: serviço público é aquele prestado somente pelo Estado, seja por meio dos órgãos da Administração Direta, seja mediante as entidades da Administração Indireta.
c) Escola formalista: uma atividade é serviço público quando assim definida pelo ordenamento jurídico (legal ou constitucional) e, consequentemente, regida pelo regime jurídico-administrativo (regime de direito público). O regime jurídico a que está submetida a atividade é que define-a como serviço público, ou não. Este é o critério adotado no sistema jurídica pátrio.
2. Princípios ou requisitos (C C E S A R M G)
Cortesia: Traduz-se em bom tratamento ao público;
Continuidade: Os serviços públicos, por vezes, atendem a necessidades inadiáveis da população, por isso são
vedadas interrupções em sua prestação. Há situações, entretanto, em que se admite a interrupção da atividade, sem que fique caracterizada a descontinuidade na prestação do serviço. Conforme dispõe o art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95, isto pode ocorrer: a) em situações de emergência; b) devido a razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e c) em função do inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
3 comunidade. Nas duas últimas hipóteses, a interrupção só pode ser feita após aviso prévio (na primeira tal medida é logicamente impossível);
Eficiência: Serviço satisfatório, qualitativa e quantitativamente; Segurança das instalações: prevenção de riscos de acidentes;
Atualidade: modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria
e expansão do serviço;
Regularidade: prestação regular, de modo a atender à expectativa do usuário quanto ao momento de sua prestação; Modicidade das tarifas: a remuneração pela prestação do serviço deve ser fixada de forma a possibilitar ao prestador
o retorno de seu investimento, mas vedando-se a obtenção de lucros extraordinários ou a prática de margens exorbitantes de faturamento; e
Generalidade: Impõe serviço igual para todos os usuários, indiscriminadamente.
3. Classificação
3.1. Quanto ao alcance:
A) Coletivos ou gerais (uti universi) são aqueles prestados a destinatários indeterminados (polícia,
iluminação pública, calçamento, limpeza urbana, conservação de logradouros públicos, policiamento urbano). Esse tipo de serviço é prestado conforme as possibilidades do Estado, não gerando para os destinatários direito subjetivo à sua fruição;
B) Singulares ou individuais (uti singuli) são os serviços que atingem destinatários determinados, sendo
pois, mensurável a utilização individual (coleta domiciliar de lixo, fornecimento domiciliar de água, energia elétrica, o serviço postal, telefônico). Diferentemente do que ocorre com os serviços coletivos, os destinatários têm direito subjetivo à prestação dos serviços singulares, desde que preencham os requisitos mínimos para tanto;
3.2. Serviços públicos próprios e impróprios: essa classificação admite duas concepções:
A) Na lição da professora Di Pietro, próprios são os serviços essenciais à vida em coletividade e de titularidade do Poder Público prestados diretamente, por meio de seus órgãos ou entidades, ou indiretamente por delegação à iniciativa privada. Por sua vez, impróprios são aqueles que podem ser prestados por particulares sem que haja qualquer delegação do Estado, pois este não detém sua titularidade. O papel do Poder Público, pela relevância de tais serviços, limita-se a regulamentar, fiscalizar e controlar a iniciativa privada que o exerce. Em verdade, não podem estes serviços ser considerados serviços públicos, mas apenas atividades de interesse coletivo desenvolvidas por particulares.
B) Da lavra de Hely Lopes Meirelles, próprios são os serviços que, pelo fato de corresponderem de forma mais próxima às atribuições do Estado e aos interesses primeiros da comunidade, são prestados apenas pelo ente estatal ou por suas entidades administrativas de direito público, no uso de sua supremacia sobre o particular. Impróprios, por sua sorte, são aqueles que não correspondem às necessidades primárias da coletividade, de forma que podem ser prestados pelo Estado, por suas entidades administrativas ou mediante delegação à iniciativa privada;
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3.3. Quanto ao objeto
A) Serviços administrativos: são os serviços que o estado presta com o objetivo de melhor estruturar-se
para o desempenho de funções administrativas, objetiva atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público (ex.: imprensa oficial);
B) Serviços industriais ou comerciais: são os que produzem renda para quem os presta, mediante a
remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, que quando por concessionários, permissionários ou autorizatários; e
C) Serviços sociais: atendem a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que
convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente; são tratados na Constituição no capítulo da ordem social e objetivam atender aos direitos sociais do homem considerados direitos fundamentais pelo art. 6° da CF.
4. Regulamentação e controle dos serviços públicos e suas formas de prestação
• Fundamento constitucional:
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários; III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
• A titularidade do serviço público é sempre da entidade política. Esta poderá se desincumbir de sua tarefa diretamente, ou indiretamente, mediante delegação da sua prestação a terceiros.
• Prestação direta do serviço público: abrange tanto aquele prestado pela Administração Direta como pela
Administração Indireta.
• Prestação indireta do serviço público: quando a prestação se dá por delegação do Poder Público a pessoas
(físicas ou jurídicas) não integrantes da Administração, os delegatários de serviços públicos.
• Se a titularidade dos serviços públicos é sempre do Estado, quando estes serviços são desempenhados pelos particulares, haverá sempre o dever, por parte do Estado, de regulamentar (dispor sobre as normas jurídicas a eles aplicáveis) e controlar o serviço público (poder-dever de fiscalização sobre a adequada prestação do serviço).
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5. Modalidades de delegação
6. Extinção das concessões
6.1. Advento do termo contratual ou reversão: o contrato foi adequadamente cumprido, extinguindo-se em
virtude do encerramento de seu prazo de duração. Extinguido o contrato, os bens reversíveis são transferidos ao patrimônio público, e o poder concedente indeniza o concessionário quanto à sua parcela não depreciada ou amortizada (art. 36). Pretende-se evitar, com essa determinação, que a prestação do serviço se deteriore nos últimos anos do prazo da concessão, por falta de investimento do concessionário. Ao garantir legalmente a indenização desses investimentos, torna-se mais fácil ao poder concedente exigir o cumprimento o dever de atualidade do serviço, correspondente à manutenção dos equipamentos, instalações e demais exigências do serviço;
6.2. Encampação: também chamada de resgate, a encampação é a extinção do contrato de concessão, antes do
prazo estipulado, em virtude de interesse público superveniente. Ocorre assim: o Poder Executivo envia ao Poder Legislativo um projeto de lei específica autorizando a adoção da medida. Se aprovado o projeto, convertendo-se em lei, o Poder Executivo calcula o valor da indenização relativa à parcela não depreciada ou amortizada dos bens reversíveis, e efetua o pagamento da indenização ao concessionário. Finalmente, após a quitação da indenização, o Poder Executivo (atuando como poder concedente) declara, por decreto, a encampação.
6.3. Caducidade: é a extinção da concessão em virtude da inexecução total ou parcial do contrato pelo
concessionário. O art. 38, § 1º, da Lei, elenca as hipóteses de inadimplemento ou adimplemento falho. O procedimento a ser observado para a eventual declaração de caducidade da concessão é o seguinte: 1º) o poder concedente comunicará à concessionária a ocorrência de uma das hipóteses do art. 38, § 1º, da Lei, dando-lhe prazo para sanar as irregularidades; 2º) decorrido o prazo sem a adoção das providências cabíveis, deverá ser instaurado processo administrativo para apurar a inadimplência da concessionária, onde lhe será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa; 3º) comprovada no processo a falta na prestação dos serviços, o poder concedente, mediante decreto, poderá extinguir a concessão. Uma vez extinta a concessão, são integrados ao patrimônio público todos os bens necessários à continuidade da prestação do serviço (reversão). Por outro, lado tem o poder concedente a obrigação de indenizar a concessionária por todas as parcelas ainda não depreciadas ou amortizadas dos investimentos realizados nos bens que sofreram a reversão. Não há necessidade de que a indenização seja prévia, pois a Lei afirma que ela será calculada no transcurso do processo de
Concessão Permissão Autorização
Instrumento para formação
de vínculo Contrato Administrativo
Contrato de adesão (precário e “revogável” a qualquer tempo) Ato administrativo precário e revogável a qualquer tempo Vigência
Necessariamente por tempo determinado, admitida a prorrogação
Pode ser feita por prazo indeterminado
Obrigatoriedade de licitação
Sempre exige licitação na modalidade concorrência
Sempre exige licitação, mas não necessariamente na modalidade concorrência
Não exige licitação
Sujeitos passivos Pessoas jurídicas ou
consórcio de empresas Pessoas Físicas ou Jurídicas
Exigência de lei autorizativa
Exige lei autorizativa, salvo os casos do art. 2º da Lei nº 9.074/95
Não exige lei autorizativa
6 apuração. Além disso, do valor da indenização inicialmente encontrado deve ser descontado o valor das multas e dos danos causados pela concessionária;
6.4. Rescisão: nos termos da Lei 8.987/95 (art. 39), é a extinção do contrato em virtude de inadimplemento contratual do poder concedente. Cabe à concessionária, frente a tal situação, interpor uma ação judicial, especificamente para tal finalidade. Este, reconhecendo a falta do Poder Público, decretará a extinção da concessão;
6.5. Anulação: decorre sempre de ilegalidade presente durante a licitação ou quando da celebração do contrato.
Como ponto diferencial, relativamente às demais modalidades de extinção, essas sempre decorrem de um fato
superveniente, ocorrido após a celebração do contrato, e produzem efeitos proativos, dali em diante. Já a anulação
decorre de ilegalidade anterior ou concomitante à celebração do contrato, e produz efeitos retroativos.
6.6. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual
QUESTÕES DE CONCURSO
1.(CESPE Técnico Judiciário – Área Administrativa 2010 TRE/MT - adaptada) Serviço público é toda atividade material que a lei atribui diretamente ao Estado, sob regime exclusivo de direito público; assim, as atividades desenvolvidas pelas pessoas de direito privado por delegação do poder público não podem ser consideradas como tal.
2.(CESPE Técnico Judiciário – Área Administrativa 2010 TRE/MT - adaptada) Tanto os serviços públicos prestados por pessoas da administração descentralizada quanto os prestados por particulares colaboradores devem ser controlados pela administração, devendo a entidade federativa respectiva aferir a forma de prestação, os resultados e os benefícios sociais alcançados, entre outros aspectos. 3.(CESPE Técnico Judiciário – Área Administrativa 2010 TRE/MT - adaptada) Considera-se de execução direta o serviço público que é prestado diretamente pelo Estado ou que, mesmo executado por entidades diversas das pessoas federativas, é objeto de regulamentação e controle por parte delas.
4.(CESPE Técnico Judiciário – Área Administrativa 2010 TRE/MT - adaptada) Em atenção ao princípio da livre iniciativa, apenas os serviços prestados pelas pessoas de direito privado que integram a administração pública indireta podem sofrer uma disciplina normativa que os regulamente.
5.(CESPE Analista do TCU 2007) Segundo a corrente doutrinária conhecida como essencialista, não é possível identificar um núcleo relativo à natureza da atividade que leve à classificação de uma atividade como serviço público.
6.(CESPE Analista Judiciário TRT 9° Região 2007) Prevalece o entendimento de que o conceito de serviço público deve ser pautado pelo critério orgânico ou subjetivo, segundo o qual serviço público é aquele prestado pelos órgãos ou entidades de natureza pública. 7.(CESPE Advogado BASA 2004) Incumbência do poder público, a prestação de serviço público será exercida de forma direta ou indireta. Determina a Constituição Federal que o regime a ser adotado no caso da prestação de serviço público de forma indireta será o de concessão ou permissão, sempre precedido de licitação.
8.(CESPE Defensor Público de Alagoas 2009) Os serviços públicos uti singuli são aqueles prestados à coletividade, que têm por finalidade a satisfação indireta das necessidades dos cidadãos, tais como os serviços de iluminação pública e de saneamento.
9.(CESPE Especialista em Regulação de Aviação Civil ANAC 2009) Na concessão de serviço público, o poder concedente transfere ao concessionário apenas a execução do serviço, continuando titular do mesmo, razão pela qual pode rescindir o contrato unilateralmente por motivo de interesse público.
10. (CESPE Técnico de Nível Superior do MDIC 2008) De acordo com o princípio da continuidade dos serviços públicos, se uma pessoa satisfizer às condições legais, ela fará jus à prestação de determinado serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal. 11. (CESPE Técnico Judiciário do STJ 2008) A exigência de que o administrador público atue com diligência e racionalidade, otimizando o aproveitamento dos recursos públicos para obtenção dos resultados mais úteis à sociedade, se amolda ao princípio da continuidade dos serviços públicos.
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12. (CESPE Técnico Judiciário TRT 9° Região 2007) Em regra, não viola o princípio da continuidade do serviço público a suspensão de um serviço, após aviso prévio, decorrente de falta ou atraso de pagamento.
13. (CESPE Delegado de Polícia Civil ES 2006) Em caso de inadimplência, torna-se possível, após prévio aviso, a realização de corte no fornecimento de serviços públicos essenciais ao usuário e remunerados por tarifa, sem que se configure a descontinuidade na prestação do serviço.
14. (CESPE Técnico Judiciário – Área Administrativa 2010 - adaptada) A concessão pode ser contratada com pessoa física ou jurídica e por consórcio de empresas.
15. (CESPE Técnico Judiciário – Área Administrativa 2010 - adaptada) A concessão, caracterizando-se como contrato administrativo, pode ser outorgada por prazo indeterminado.
O fornecimento de energia elétrica da casa de Rosa foi suspenso por falta de pagamento. Rosa alega ser pobre e que está desempregada, razão pela qual pretende ingressar com ação judicial visando restabelecer o serviço. Com base na situação hipotética acima e acerca dos serviços públicos e do controle da administração pública, julgue os itens seguintes.
16. (CESPE Consultor Fazendário do Estado ES 2009) Rosa poderá impetrar mandado de segurança contra o diretor responsável da concessionária de serviço de energia elétrica, mesmo sendo essa uma empresa privada não integrante da administração pública. 17. (CESPE Consultor Fazendário do Estado ES 2009) No caso de Rosa, a interrupção por falta de pagamento do serviço de energia elétrica viola o princípio da continuidade do serviço público.
18. (CESPE Técnico Judiciário – Área Administrativa 2010 - adaptada) Permissão de serviço público é a delegação, a título precário, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
19. (CESPE Técnico Judiciário – Área Administrativa 2010 - adaptada) A permissão de serviço público, diferentemente da concessão, configura delegação a título precário e não exige licitação.
20. (CESPE Técnico Judiciário – Área Administrativa 2010 - adaptada) A autorização é ato administrativo vinculado por meio do qual a administração consente que o indivíduo desempenhe serviço público que não seja considerado de natureza estatal.
“Nunca estude com pressa. Muitos concurseiros, na ânsia de parecerem produtivos, estudam com pressa e esquecem de que o estudo é apenas um meio para aprender a matéria e passsar na prova - e não um fim em si mesmo. Querem fazer 300 exercícios de Direito Constitucional em 20 minutos. Não que seja errado fazer
rapidamente exercícios, pelo contrário é excelente. Desde que não seja em detrimento da qualidade. É melhor fazer quinze exercícios e aprender efetivamente do que fazer 300 e nada aprender.”
(Trecho extraído do livro “Os Sete Hábitos do Concurseiro”, Elyesley Silva, Ed. Impetus)
GABARITO 1. E 2. C 3. E 4. E 5. E 6. E 7. C 8. E 9. C 10. E 11. E 12. C 13. C 14. E 15. E 16. C 17. E 18. C 19. E 20. E
