Discricionariedade judicial e hermenêutica pós-positivista

Texto

(1)UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO FACULDADE DE DIREITO MESTRADO EM DIREITO. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E HERMENÊUTICA PÓSPOSITIVISTA. LIZIANE PARREIRA. São Paulo 2013.

(2) LIZIANE PARREIRA. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E HERMENÊUTICA PÓSPOSITIVISTA. Dissertação de mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Nove de Julho – UNINOVE, como obtenção do grau de Mestre em Direito. Professora Irene Patrícia Nohara, Doutora e Livre-Docente - Orientadora. São Paulo 2013.

(3) Parreira, Liziane. Discricionariedade Judicial Positivista./Liziane Parreira.. e. Hermenêutica. 93 fls. Dissertação (Mestrado), Uninove, 2013. Orientadora: Irene Patricia Nohara 1. Filosofia do Direito. 2. Discricionariedade Judicial.. Pós-.

(4) LIZIANE PARREIRA. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E HERMENÊUTICA PÓSPOSITIVISTA. Dissertação apresentada no Programa de Pós-graduação em Direito como requisito para a obtenção do título de mestre. Aprovada em. de. de 2013, pela Banca Examinadora.. Banca Examinadora. _____________________________ Prof. Dr.. _____________________________ Prof. Dr.. _____________________________ Prof. Dr..

(5) Aos meus pais: Luiz Carlos e Inês Amália. Por sempre apoiarem incondicionalmente meus estudos. Sem eles nada seria possível..

(6) AGRADECIMENTOS. Agradeço imensamente a minha orientadora, professora Irene Patrícia Nohara pela cumplicidade e generosidade com que me acolheu no decorrer do mestrado. Sem seus ensinamentos e o rigor acadêmico imprescindível para o sucesso de uma pesquisa muito deste trabalho não seria realizado. Ao professor Marcelo Benacchio pelos conselhos acadêmicos preciosos, por todo o aprendizado e indicação de leitura que contribuíram sobremaneira para os meus estudos. À professora Adriana Silva Maillart que com sua delicadeza e inteligência ajudou-me a compreender melhor os temas que envolvem a minha pesquisa. Também agradeço as professoras Samyra Haydêe Dal Farra Naspolini Sanches e Mônica Bonetti Couto que com as palavras certas nos momentos mais tortuosos auxiliaram na estrutura e organização dessa dissertação. Ao diretor do Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho, professor Vladmir Oliveira da Silveira que conduz com esmero e dedicação o programa de Pósgraduação. Sem esse amparo muitas conquistas não teriam ocorrido. Ao Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Nove de Julho, local onde tenho o orgulho de trabalhar a quase uma década. Em especial, ao coordenador professor Leandro André Francisco Lima, pela compreensão e apoio. Ao diretor do curso de Direito da Universidade Nove de Julho, professor Sérgio Pereira Braga, pela amizade e por sempre acreditar no meu potencial. A profissional que sou hoje é um reflexo do aprendizado que adquiri no período em que trabalhamos juntos. Às professoras Eneida Goncalves de Macedo Haddad e Clarice Moraes Reis por toda ajuda que recebi na fase de admissão do Mestrado em Direito. À querida amiga Daniela Almeida Bittencourt, companheira de pesquisa impecável, por toda a fraternidade e incentivo que compartilhamos ao longo dessa jornada acadêmica. Graça a sua amizade essa experiência tornou-se mais rica..

(7) Ao amigo Arthur Bezerra de Souza Junior pelas conversas e pelo apoio nos momentos de mais angústia. Ao meu irmão e melhor amigo Luiz Carlos Parreira Junior que tornou essa etapa da minha vida mais leve com sua companhia..

(8) Sem dignidade, as nossas vidas são meros lampejos de duração. No entanto, se conseguirmos viver uma vida boa, criarmos algo mais. Escrevemos um subscrito para a nossa mortalidade. Transformamos as nossas vidas em pequenos diamantes nas areias cósmicas. Ronald Dworkin, Justiça para Ouriços..

(9) RESUMO. A presente dissertação pretende examinar a discricionariedade judicial com o intuito de verificar os limites da interpretação, sob o enfoque do pós-positivismo. O estudo percorre as principais transformações da hermenêutica jurídica para analisar o novo protagonismo que o intérprete adquiriu na sociedade contemporânea. Para tanto, investiga a discricionariedade administrativa na busca por um conceito mais íntegro de discricionariedade judicial e também problematiza limites e consequências de um “ativismo” desmedido. Na primeira parte do trabalho são consideradas as principais escolas hermenêuticas, para compreender como cada autor selecionado conceituou a. discricionariedade. dentro. de. sua. teoria.. Em. seguida,. é. abordada. a. discricionariedade administrativa e os limites principiológicos como parâmetros para a discricionariedade judicial. Na terceira e última parte, retoma-se a temática central, para, com base em referenciais, como Ronald Dworkin, enfatizar também a necessidade de alguns parâmetros interpretativos. Espera-se apresentar uma conclusão sobre se é possível que as decisões judiciais sejam embasadas em instrumentos diferentes dos estritamente normativos e de que maneira o póspositivismo contribui para dar ao intérprete maior liberdade para construir a norma individual.. Palavras-chave: Discricionariedade Judicial; Hermenêutica Jurídica; Pós-positivismo; Discricionariedade Administrativa..

(10) ABSTRACT. The present dissertation intends to examine the judicial discretion in order to check the limits of interpretation, under the approach of post-positivism. The study covers the main transformations of legal hermeneutics to analyze the new role which the interpreter has acquired in contemporary society. For both proposed to investigate the administrative discretion in the search for a concept most integral of judicial discretion and also the limits for a possible interpretation unmeasured. At the first part of the work are considered the main hermeneutical schools to understand how each author conceptualized the discretion within his theory. Next is presented administrative discretion and the limits as parameters for judicial discretion. At the third and the last part, we returned to the central thematic about the theories of authors like Ronald Dworkin to justify the necessity to adopt some criteria for interpretation. The purpose of this dissertation is to arrive a conclusion as to whether it is possible that judgments are based on solid instruments different of the normative and in what way the post-positivism contributes to give the interpreter greater freedom to build the individual standard.. Key-words: Judicial discretion; Legal Hermeneutics, Post-positivism; Administrative Discretion..

(11) SUMÁRIO INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 13 1. TRANSFORMAÇÕES DA HERMENÊUTICA JURÍDICA: DO JUSNATURALISMO AO PÓS-POSITIVISMO ....................................................................................................... 16 1.1. Filosofia do Direito e Hermenêutica Jurídica .............................................................. 16 1.2. Hermenêutica Jurídica no contexto das variadas abordagens interpretativas ............. 18 1.2.1. Interpretação jurídica e Jusnaturalismo ............................................................. 18 1.2.2. Notas características do juspositivismo segundo Bobbio ................................... 19 1.2.2.1. A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen ..................................................... 21 1.2.2.2. Positivismo moderno e descritivismo teórico em Hebert Hart ....................... 26 1.2.3. Interpretação sob o enfoque do realismo jurídico .............................................. 30 1.2.3.1. Vertente Norte-Americana do realismo jurídico ............................................. 30 1.2.3.2. Realismo Escandinavo e o Jogo de Xadrez de Alf Ross .............................. 31 1.2.4. Pós-Positivismo e protagonismo do Judiciário ................................................... 34 1.2.4.1. A Teoria principiológica de Robert Alexy: O balanceamento e a ponderação 34 1.2.4.2. Ronald Dworkin e a Integridade do Direito .................................................... 40. 2. A. DISCRICIONARIEDADE. ADMINISTRATIVA. COMO. LIMITE. À. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL ......................................................................... 42 2.1. Fundamento da Discricionariedade: Prático e Teórico ............................................... 42 2.1.1. A Discricionariedade Administrativa na Evolução do Estado .............................. 42 2.1.2. A importância da Discricionariedade Administrativa na Hermenêutica Jurídica .. 45 2.2. Limites principiológicos da Discricionariedade Administrativa .................................... 47 2.2.1. O Princípio da Legalidade como fator Determinante da Discricionariedade ....... 47 2.2.2. Desvio de Poder no Desmedido Uso da Discricionariedade ............................... 49 2.3. Os Conceitos Jurídicos Indeterminados na Aplicação da discricionariedade ............. 51 2.4. A Razoabilidade como Critério na Aplicação da Discricionariedade ............................... 54. 3. A HERMENÊUTICA PÓS-POSITIVISTA COMO NOVO PARADIGMA ............... 58 3.1. O Papel do Intérprete na Concepção do pós-positivismo ........................................... 58 3.1.1. O Juiz Hércules de Ronald Dworkin ................................................................... 58 3.1.2. Os Juízes do Olimpo de François Ost ................................................................ 60 3.2. O crescente protagonismo do Poder Judiciário: O Ativismo Judicial .......................... 63 3.2.1. Arthur Schlesinger Jr. e a Origem do judicial activism na Suprema Corte .......... 63 3.2.2. O conceito de ativismo judicial e o a definição de Bandley C. Canon ................. 65 3.2.3. Principais Críticas Apontadas para o Ativismo judicial ........................................ 66 3.2.4. Hermenêutica jurídica como parâmetro para o ativismo judicial ......................... 67 3.3. As Diferenças Elementares entre Interpretação e Criação do direito .......................... 68 3.4. A Teoria dos Princípios no Cenário Pós-Positivista .......................................................... 70 3.5. Discricionariedade Judicial: A Determinação da Lei e A Busca pelo Justo ................ 75 3.5.1. A Discricionariedade Judicial em Hans Kelsen: O Direito visto como uma Moldura 79.

(12) 3.5.2. Direito e Discricionariedade: O Romancista em Cadeia de Ronald Dworkin ........... 80. CONCLUSÃO ........................................................................................................... 87 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 90.

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