GUILHERME GUENTHER
A (IM)POSSIBILIDADE DA APLICABILIDADE DO DIREITO DE ARENA AOS ATLETAS DE SURFE
Florianópolis 2014
GUILHERME GUENTHER
A (IM)POSSIBILIDADE DA APLICABILIDADE DO DIREITO DE ARENA AOS ATLETAS DE SURFE
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Gabriel Henrique Collaço, Esp.
Florianópolis 2014
Ao meu tio Rafael que me deu minha primeira prancha e me levou para o caminho do surfe. A todos os atletas - profissionais ou amadores, praticantes eventuais e amantes do surfe que buscam engrandecer, de qualquer forma, o esporte no país.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente aos meus familiares, em especial meus pais, Ricardo e Rosane, minha irmã, Gabriela, juntamente com meus avós paternos Arno e Isa por todo o apoio no decorrer do curso e principalmente pelo apoio e incentivo no processo de produção deste trabalho.
À minha grande amiga Sarah Guerra da Rocha Soares que dispôs de seu precioso tempo a meu ouvir e auxiliar na redação do presente.
À minha colega de classe Ana Cristina que me ajudou na escolha do tema.
À doutora Dayan Daniela Luzzoli que se mostrou sempre muito solicita a me fornecer materiais e esclarecer dúvidas no decorrer da pesquisa.
À professora Gisele Martins que, desde o início da academia, me ajudou em inúmeras situações e, principalmente neste trabalho com indicações de doutrinas.
À Luiza Boscato Raimundo, grande amiga, que esteve sempre presente, me auxiliando, no decorrer da pesquisa.
Ao Anderson Bachtold, grande amigo, que, desde o início da academia, se mostrou solicito para todas as minhas dificuldades dando a mim a primeira oportunidade de estágio.
Ao meu amigo grande amigo Artur Vinicius Chaves Correa que me introduziu ao meio da advocacia dando-me todo o suporte necessário para agregar prática e conhecimento jurídico.
Por último, mas extremamente fundamental para a conclusão desse trabalho, ao meu orientador Professor Gabriel Henrique Collaço que, desde o projeto, colocou-se a disposição para sanar todas as minhas dúvidas e sempre se mostrou presente para a realização deste.
É fácil ter visão limitada e achar que se pode surfar para sempre, sem se preparar para o futuro. Se você não consegue terminar a escola, provavelmente não existirão muitas coisas na vida que você conseguirá terminar (Kelly Slater).
RESUMO
O objetivo deste trabalho é analisar as questões concernentes à aplicabilidade do Direito de Arena aos atletas de surfe, bem como suas questões particulares aplicadas aos atletas dos esportes coletivos e individuais, distinguindo-o no que se deve e aproximando-o da mesma forma ao direito de imagem. O método de abordagem utilizado é o método dedutivo, que parte de proposições maiores – da lei e da doutrina – para obter proposição mais específica, adequada ao caso concreto. O método de procedimento é o monográfico, com técnica principal de pesquisa bibliográfica. No trabalho foram abordadas questões referentes ao Direito de Arena e o surfista profissional, a diferença entre o direito de Arena e o direito de imagem e finalizando com a aplicabilidade do Direito de Arena ao atleta de surfe. Logo após, no que se refere ao tema proposto, foram trabalhados os aspectos referentes ao histórico da Associação Brasileira de Surfe Profissional e da Federação Catarinense de Surfe, bem como o conceito de atleta e surfista profissional, o histórico do Direito de Arena, seu conceito, natureza jurídica e a respeito da entidade desportiva. Analisaram-se, igualmente, questões referentes ao direito da personalidade desde seu inicio até o fim com a morte do titular, o direito de imagem, o direito de imagem específico do atleta e, por fim, a diferença entre o direito de imagem e o Direito de Arena. Abordou-se, portanto, a diferença entre os atletas profissionais e não profissionais com base na Lei nº 9.615/98, bem como o surfista como atleta autônomo e a aplicabilidade do Direito de Arena a esses. Demonstra-se, portanto, a importância do Direito de Arena aos atletas que lhes é devido, entretanto nota-se a impossibilidade de aplicá-lo ao atleta de surfe.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 DIREITO DE ARENA E O SURFISTA PROFISSIONAL ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.4 2.1 BREVE HISTÓRICO DA ABRASP E FECASURFE .... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.4 2.2 CONCEITO DE ATLETA PROFISSIONAL E DE SURFISTA PROFISSIONAL ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.5 2.3 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DE ARENA ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.8 2.4 CONCEITO DE DIREITO DE ARENA ... 20
2.5 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARENA ... 24
2.6 A ENTIDADE DESPORTIVA ... 27
3 DIFERENÇA ENTRE DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA ... 30
3.1 DIREITO DE PERSONALIDADE ... 30
3.2 DIREITO DE IMAGEM ... 35
3.3 DIREITO DE IMAGEM DO ATLETA ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 3.4 DIFERENÇA ENTRE DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA ... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 4 APLICABILIDADE DO DIREITO DE ARENA AO ATLETA DE SURFE ... 42
4.1 ATLETA PROFISSIONAL E O NÃO PROFISSIONAL OU AMADOR ... 42
4.2 ATLETA DE SURF COMO ATLETA AUTÔNOMO ... 46
4.3 APLICABILIDADE DO DIREITO DE ARENA AO ATLETA DE SURFE ... 47
5 CONCLUSÃO ... 49
1 INTRODUÇÃO
O Direito de Arena é um instituto do direito desportivo cuja aplicabilidade é devida às instituições de prática desportivas que tem o direito de negociar a transmissão da imagem coletiva de seus atletas em espetáculos desportivos.
O presente trabalho tem como objetivo analisar o Direito de Arena, desde sua origem legal até a legislação atual, posicionamento doutrinário e aplicabilidade prática, a fim de verificar a possibilidade desse instituto do direito desportivo ser aplicado aos atletas de surfe.
A pesquisa é de suma importância para todos os atletas, em especial aos surfistas, pois se busca comprovar a possibilidade da aplicação do instituto do Direito de Arena a todos os praticantes dessa modalidade aumentando o potencial financeiro destes, promovendo assim uma evolução do esporte no país. Para isso, utiliza-se a seguinte pergunta problematizadora: Há possibilidade de aplicar-se o Direito de Arena ao atleta de surfe?
A motivação do pesquisador iniciou pelo fato de ser praticante do esporte desde a infância e observar de perto nos campeonatos amadores e profissionais o pequeno incentivo financeiro por parte dos patrocinadores e das premiações das competições.
De acordo com os procedimentos metodológicos, o método de abordagem utilizado é de pensamento dedutivo, partindo-se da premissa geral do conceito de Direito de Arena para alcançar a verificação especifica da possibilidade de aplicá-lo ao surfe. Com método de procedimento monográfico, a técnica de pesquisa escolhida para viabilização do trabalho é a bibliográfica, com base em doutrina, legislação, jurisprudência e periódicos.
A monografia está dividida em três capítulos teóricos. No primeiro capítulo é analisado o conceito de atleta profissional, especificamente do surfista profissional, bem como as instituições desportivas que regem o esporte no Brasil e no estado de Santa Catarina, assim como parte histórica do Direito de Arena, seu conceito e natureza jurídica.
No segundo capítulo analisa-se o direito de personalidade com foco específico no direito de imagem, separando e distinguindo-o, segundo suas especificidades do Direito de Arena.
Por fim, no terceiro capítulo é analisado o atleta, sendo esse profissional ou não profissional, assim como caracterizar o atleta de surfe como autônomo além de verificar a possibilidade de aplicar-se o Direito de Arena ao atleta de surfe.
2 DIREITO DE ARENA E O SURFISTA PROFISSIONAL
Nesse capítulo, tratar-se-ão questões referentes ao surfista profissional segundo o que a Lei dispõe e a realidade fática, além de conceituar o Direito de Arena, sua natureza jurídica e características específicas.
2.1 BREVE HISTÓRICO DA ABRASP E FECASURFE
A Associação Brasileira de Surfe Profissional (ABRASP) foi fundada em 1986 na cidade do Rio de Janeiro com sua primeira sede em Florianópolis tendo como primeiro presidente Ricardo Bocão e Pedro Muller como o atual (KAISER,2014).
Esta é uma entidade sem fins lucrativos cujo objetivo principal é promover o surfe em nível profissional, em benefício dos seus associados e dos eventos do Circuito Brasileiro de Surfe Profissional (KAISER, 2014).
Nesse sentido a ABRASP é responsável por todos os eventos válidos pelo Circuito Brasileiro de Surfe Profissional e que não são convalidados pela
Association of Surfing Professionals (ASP) (KAISER,2014).
Nesse contexto, após a criação da ABRASP, outras associações de surfe começaram a ser criadas nos estados e municípios brasileiros, como elucida o histórico da Federação Catarinense de Surfe (FECASURFE).
O cenário específico relacionado ao Estado de Santa Catarina iniciou-se em 1980, a partir da Associação de Surfe Catarinense a qual, no ano de 1987, transformou-se em Federação modificando, desse modo, o antigo título para FECASURFE, que perdura até os dias atuais. Desde então, propondo-se a promover a organização do Circuito Catarinense de Surfe Profissional e Amador, essa entidade vem administrando e fomentando o esporte no estado, uma vez que se constitui no órgão máximo do esporte à medida em que se responsabiliza pelo gerenciamento e homologação das competições profissionais e amadoras em Santa Catarina, definindo os padrões técnicos delas, em conformidade com a CBS (Confederação Brasileira de Surfe) e a ABRASP, compondo, inclusive, o conselho executivo desta.
Sabe-se - tamanha sua importância - que há associações filiadas à FECASURFE em 27 municípios do Estado, responsáveis essas pelos circuitos locais, cuja finalidade reside no incentivo ao esporte mediante apoio da Federação. 2.2 CONCEITO ATLETA PROFISSIONAL E DE SURFISTA PROFISSIONAL
A partir da conceituação da Lei nº 9615/98, em seu art. 3º, parágrafo único, inciso I, tem-se a definição de atleta profissional como aquele que firma contrato de trabalho, remunerado, pactuando entre o atleta e entidade desportiva:
Art. 3º O desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações:
[...]
Parágrafo único. O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado:
I - de modo profissional, caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva. (BRASIL, 1998).
Nesse sentido, corroborando a Lei anteriormente apresentada, a Confederação Brasileira de Orientação defende que:
Quando praticado o esporte de forma profissional, o atleta passa a ter uma remuneração pactuada num contrato de trabalho e se torna um empregado de uma entidade desportiva, com os direitos e deveres de qualquer outro empregado. Encerrado o período ajustado no contrato, o atleta profissional é livre para trabalhar para outra entidade, respeitadas as regras de transferência de cada modalidade desportiva [...] (CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE ORIENTAÇÃO, 2014).
Aliadamente ao conceito de atleta profissional acima explicitado compreende-se, ainda, a essência estrutural de uma entidade profissional desportiva fundamentada na composição por atletas profissionais e/ou semiprofissionais a partir do comum objetivo de auferir rendimento à entidade e remuneração ao atleta em uma recíproca relação de alcance de resultados. Ressalva-se, no entanto, que "[...] a prática do desporto de rendimento obriga a submissão à lei e às regras da respectiva prática desportiva, nacionais e internacionais". (CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE ORIENTAÇÃO, 2014).
Nesse sentido, analogamente ao Futebol, esporte de referenciais discussões no Brasil, tanto o surfe quanto as demais modalidades deveriam, a rigor, denotar de um contrato de trabalho remunerado pactuado com a entidade desportiva
como dispõe a nova redação do art. 28 da Lei nº 9.615/98 alterada pela Lei nº 12.395/2011: “Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:” (BRASIL, 1998).
Entretanto o art. 28-A acrescentado pela Lei nº 12.395/2011 à Lei nº 9.615/98 garante a possibilidade de o atleta, maior de 16 anos, ser autônomo e auferindo seus rendimentos com um contrato de natureza civil e não trabalhista, in
verbis:
Art. 28-A. Caracteriza-se como autônomo o atleta maior de 16 (dezesseis) anos que não mantém relação empregatícia com entidade de prática desportiva, auferindo rendimentos por conta e por meio de contrato de natureza civil. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
§ 1º O vínculo desportivo do atleta autônomo com a entidade de prática desportiva resulta de inscrição para participar de competição e não implica reconhecimento de relação empregatícia. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
§ 2º A filiação ou a vinculação de atleta autônomo a entidade de administração ou a sua integração a delegações brasileiras partícipes de competições internacionais não caracteriza vínculo empregatício. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
§ 3º O disposto neste artigo não se aplica às modalidades desportivas coletivas (BRASIL, 2011).
O surfe, por sua vez, se encaixa perfeitamente no art. 28-A da referida Lei, ou seja, os atletas – maiores de 16 anos – dessa modalidade são autônomos por terem seus contratos de natureza civil como forma de auferir seus rendimentos e não se filiarem a entidades desportivas como é o caso do futebol, por exemplo. Assim muito bem explica Rafael Teixeira Ramos (apud BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2013, p.113) ao dizer:
Em primeiro ponto, o caput do art. 28-A reforça o acima afirmado por nós, ao prenotar que o atleta profissional a partir dos dezesseis (16) anos de idade será autônomo se não tiver constituída todas as características da relação de emprego (pessoalidade, pessoa física, subordinação, remuneração, não eventualidade, alteridade) com o clube (entidade de prática desportiva). Segundo, a fonte remuneratória do atleta deve ser através de contrato(s) civil (s) para não se prefigurar a remuneração caracterizadora da relação de emprego, é o caso dos portentosos contratos de publicidade, marketing, propaganda, licenciamento, exploração de imagem [...] (RAMOS, 2013, p.113).
Já em relação a profissionalização do atleta, o surfista, diferentemente do atleta profissional de futebol, torna-se profissional quando pensar necessário e conveniente, comunicando à entidade desportiva, no caso a ABRASP, que a partir daquele momento está apto a disputar competições profissionais, tornando-se, nesse momento, surfista profissional como explica Klaus Kaiser - Tour Manager da ASP South America e ABRASP: “Isto parte do próprio atleta, quando ele se achar pronto para encarar eventos profissionais ele simplesmente comunica a entidade dizendo que a partir daquele momento virou surfista profissional.” (KAISER, 2014).
Ainda nesse viés de pensamento, Ricardo Georges Affonso Miguel defende que não mais se caracteriza o esporte como profissional ou não, e sim o atleta que o pratica:
Atualmente o que se conclui da diferenciação entre esporte profissional ou não é que tal classificação é atinente ao atleta e não à modalidade desportiva, razão pela qual toda modalidade poderá ser praticada na forma profissional ou não, dependendo da existência da relação de emprego. Justamente por não haver um modelo único, chamado pelo Professor Álvaro Melo Filho de “modelo legal estandardizado”, é que nem sempre haverá vínculo empregatício entre a entidade desportiva organizada na forma associativa e um atleta a ela vinculado, mas não por um contrato especial de trabalho desportivo em uma modalidade individual, por exemplo. (BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2011, p. 147).
Ou seja, segundo Miguel o atleta será – ou não – profissional na medida em que esse tiver contrato de trabalho firmado com a entidade desportiva. (BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2011).
Para a Lei apenas, portanto, será atleta profissional aquele que firmar contrato de trabalho com entidade desportiva. Logo os atletas que preenchem os requisitos do art. 28-A §§ 1º e 2º serão atletas não profissionais, assim ensina Miguel:
Mas, quando a lei diz que apenas o atleta profissional disputa competição profissional e para ser considerado profissional ele deverá ser sujeito de contrato especial de trabalho desportivo, tem-se que para ser considerado atleta profissional deve existir o vínculo trabalhista. Assim, não há atleta profissional autônomo para os efeitos da lei, uma vez que no art. 28-A §§ 1º e 2º está previsto que o vínculo desportivo do atleta autônomo com a entidade de prática desportiva está adstrito a inscrição na competição, não implicando em vínculo empregatício, o mesmo em relação a delegações brasileiras em competições internacionais. (BELMONTE; MELLO; BASTOS; 2011).
Faz-se importante, por sua vez, contextualizar que há dois tipos de atletas dentro do esporte que aqui se discute: primeiramente, na condição de competidor - situação mais corriqueira no surfe -, o surfista que deve participar dos circuitos e competições divulgando em pranchas, roupas e mídias sociais o nome da marca ou empresa que, em contraprestação, propõe-se a financiar salários fixos, pagamento de inscrições e viagens envolvendo o atleta. O freesurfer, por outro lado, embora também possua um contrato firmado com a marca ou empresa, não necessariamente participa de competições. A esse atleta é atribuído, em regra, o dever único de produzir imagens que auxiliem na divulgação e crescimento do nome e imagem do patrocínio.
Em ambas as formas, o surfista firmará contrato civil com seu patrocinador no qual estarão dispostas as cláusulas de publicidade, marketing, propaganda, licenciamento, exploração de imagem (BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2013).
2.3 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DE ARENA
O instituto do Direito de Arena, em sua gênese, apresentou sua primeira previsão legal no art. 100 da Lei de Direitos Autorais de 1973, encontrando-se prevista entre os direitos conexos, os relativos a artistas e intérpretes (EZABELLA, 2006):
Art. 100. A entidade a que esteja vinculado o atleta, pertence o direito de autorizar, ou proibir, a fixação, transmissão ou retransmissão, por quaisquer meios ou processos de espetáculo desportivo público, com entrada paga. Parágrafo único. Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço da autorização serão distribuídos, em partes iguais, aos atletas participantes do espetáculo (EZABELLA, 2006).
No ano de 1988, a partir da entrada em vigor da nova Lei maior, a Constituição Federal, o Direito de Arena passou a ter previsão constitucional em seu art. 5°, XXVIII, a:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas (BRASIL, 1988).
Seguidos cinco anos da promulgação da nova Constituição brasileira, criou-se a Lei nº 8.672 de 06 de julho de 1993, denominada Lei Zico, a qual tornou, assim, a disciplinar todo o ordenamento desportivo tutelando, em seu art. 24, o Direito de Arena:
Art. 24. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de autorizar a fixação, transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo desportivo de que participem.
§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço da autorização serão distribuídos, em partes iguais, aos atletas participantes do espetáculo. § 2º O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes do espetáculo desportivo para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três minutos (EZABELLA, 2006).
Ainda na mesma década, o Direito de Arena foi definitivamente confirmado como instituto específico do direito desportivo sob a Lei nº 9.615/98 - ou Lei Pelé, como se faz trivialmente conhecida -, deixando de constar na nova Lei de direitos autorais também deste ano, com a redação a seguir:
Art. 42 - Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de
espetáculo ou eventos desportivos de que participem.
§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento. (EZABELLA, 2006).
No ano de 2011, contudo, o art. 42 da Lei nº 9.615 foi alterado pela Lei 12.395, modificando-se a letra da lei à seguinte:
Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011). § 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos,
desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011) (BRASIL, 2011).
Diante dessa mudança o valor repassado aos atletas a título de Direito de Arena reduziu de 20% a 5%.
2.4 CONCEITO DE DIREITO DE ARENA
O termo Direito de Arena é de origem remota, fruto dos resquícios da Roma Antiga, originou-se a partir das lutas travadas pelos escravos gladiadores, em um sentido de disciplina, conforme contextualiza Zainaghi:
Arena é palavra latina que significa areia. O termo é usado no meio esportivo, tendo em vista que, na Antiguidade, no local onde os gladiadores se enfrentavam entre si ou com animais ferozes, o piso era coberto de areia. Ezabella (2006 apud ZAINAGHI, 1999, p.141).
Ensina Mauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga que “O vocábulo arena é de origem latina e significa parte do palco, piso do anfiteatro, coberto de areia, no qual os gladiadores faziam o seu espetáculo, se enfrentando entre si ou contra animais.”. (VEIGA apud BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2013, p. 251).
O Direito de Arena é uma espécie de direito de imagem, logo um direito da personalidade. Dessa forma, Veiga afirma que: “O Direito de Arena é uma espécie de direito de imagem (e neste está compreendido), consistindo na veiculação da imagem do atleta enquanto participante do espetáculo em jogos televisionados.” (VEIGA apud BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2013, p.251).
Segundo, ainda, José de Oliveira Ascensão (1997 apud EZABELLA, 2006, p. 142), o Direito de Arena é o direito de autorizar ou proibir a fixação, transmissão ou retransmissão, por quaisquer meios ou processos, de espetáculo desportivo público, com entrada paga.
Elucidadas as conceituações acerca do termo explicitado, sabe-se que possuía embasamento na Lei de Direitos Autorais de 1973, não sendo, no entanto, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 em razão do inciso XXVIII, a, do art. 5º, cujo conteúdo resgata a proteção às participações individuais em obras coletivas e à produção da imagem e voz humana, incluindo nesse caso as atividades desportivas. O Direito de Arena, dessa forma, constitui-se em uma garantia Constitucional, inserida na Magna Carta, no art. 5°, XXVIII, “a”:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas (BRASIL, 1988)
O Direito de Arena, portanto, explicita-se em um instituto jurídico desportivo que garante às entidades desportivas a autorização - ou não - da fixação, transmissão ou retransmissão, por qualquer meio, de todo evento ou espetáculo esportivo. Do valor pago a essas entidades, deve ser repassado, salvo convenção em contrário, um valor mínimo de 5% - garantido por lei - igualmente distribuídos entre os participantes do evento, segundo dispõe a nova redação do art. 42 da Lei 9.615/98, alterado pela Lei nº 12.395/2011 (EZABELLA, 2006; MELHO FILHO, 2006; BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2013):
Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011). § 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011) (BRASIL, 2011).
João Henrique Cren Chiminazzo, nesse contexto, defende que o valor a ser repassado aos atletas é de 20%, enfatizando a expressão "um valor mínimo de 20%" à medida em que justifica as convenções opostas apenas sob aumento ou discussão/negociação desse valor, incluindo sempre os atletas envolvidos. Relevando o valor mínimo exposto, considera-se:
Com a revogação da Lei Zico pela Lei Pelé (Lei nº 9.615/98), o Direito de Arena, aplicado ao Direito Desportivo, passou a ser regido pelo artigo 42 da Lei Pelé, segundo o qual:
Art. 42 - Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de
espetáculo ou eventos desportivos de que participem.
§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.
Aqui, vale a pena fazer um parêntese para destacar que o legislador se preocupou em acrescentar a expressão "como mínimo" no texto legal, justamente para assegurar que eventual convenção em contrário não reduzisse o patamar de 20% (vinte por cento), estipulado por lei.
Aliás, relembra-se brocardo jurídico de que "a Lei não possui letra morta", ou seja, tudo o que existe no texto da lei, lá está por algum motivo.
Desta forma, se antes não havia a expressão "como mínimo", e tal expressão foi inserida no texto da lei, é porque o legislador objetivou sua inserção, obviamente, para garantir que o mínimo de 20% (vinte por cento) fosse preservado em toda e qualquer circunstância, possibilitando apenas a majoração de tal percentual. (BRASIL, 1993).
Álvaro Melo Filho, continuamente a essa mesma linha, também argumenta o percentual mínimo de 20% além da divisão em frações idênticas entre os participantes do espetáculo quando diz que:
O direito de arena, com sede constitucional (art. 5º, inciso XXVIII, letra "a" da CF) e previsão no art. 42, § 1º da Lei nº 9615/98, assegura aos atletas o percentual mínimo de 20% do total auferido pelo clube empregador, rateado em partes iguais. Ou seja, o direito de arena é devido em partes iguais para os atletas partícipes do espetáculo e tal pagamento poderá não se revestir de periodicidade uma vez que condicionado à transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou de evento desportivo de que participem os atletas profissionais. (MELO FILHO, 2006, p. 131).
O entendimento do TST, como sustenta o Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, insiste e confere o discutido acima:
É entendimento majoritário da c. 6ª Turma, ressalvado o entendimento deste Relator, que nem individualmente, nem por meio de negociação coletiva, e tampouco mediante acordo entre as partes, é possível afastar a incidência do art. 42, §1º, da Lei 9.615/98, de maneira que, a previsão do percentual de 20%, em vigor até a edição da Lei 12.395/2011, deve ser respeitado como patamar mínimo da norma, em face do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. Sob este raciocínio, o percentual estipulado de - no mínimo 20% - apenas se poderia majorar mediante convenção entre as partes, jamais reduzir. (BRASIL, 2014).
Ressalta-se, também, que o Direito de Arena é o direito que o clube denota de permitir ou não a transmissão ou retransmissão da imagem coletiva dos atletas, não excluindo, por sua vez, o uso individual da imagem. Álvaro Melo Filho, então, continua:
[...] o direito de arena que alcança o espetáculo desportivo não afasta o direito do atleta à própria imagem, se for destacado do conjunto”, ou seja, exclui-se do campo de incidência do direito de arena todas as demais situações onde a reprodução ou divulgação da imagem não decorram diretamente do espetáculo desportivo ou que independam da autorização
da entidade desportiva a que estiver vinculado o atleta. (MELO FILHO, 2006, p. 132).
Nota-se que a titularidade do Direito de Arena é da entidade desportiva, ou seja, é ela quem detém o direito de permitir a transmissão ou retransmissão, de qualquer modo que seja, da imagem coletiva dos atletas dentro do espetáculo. Extrai-se, nesse norte, as palavras de Luis Eduardo Guimarães Borges Barbosa:
Segundo o professor Antonio Chaves, in “Direito de Arena”, (CHAVES, 1988), “apartando-os do conceito legal, que atribui não ao atleta, mas a entidade de prática desportiva ao qual ele pertence, podemos definir o direito de arena como uma prerrogativa que compete ao esportista de impedir que terceiros venham, sem autorização, divulgar tomadas de sua viagem ao participar de competição, ressalvado os casos expressamente previstos em lei. (BARBOSA, 2011, p.17).
Vale aqui abrir um parêntese para que se caracterize o que de fato é a entidade desportiva. Segundo o art. 16 da Lei nº 9.615/98, entidade desportiva é uma pessoa jurídica de direito privado, autônoma, com suas competências definidas em seus estatutos próprios (BARBOSA, 2011):
Art. 16. As entidades de prática desportiva e as entidades de administração do desporto, bem como as ligas de que trata o art. 20, são pessoas jurídicas de direito privado, com organização e funcionamento autônomo, e terão as competências definidas em seus estatutos. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011) (BARBOSA, 2011).
Luiz Felipe Guimarães define entidade desportiva dizendo que:
[...] nada mais são do que os clubes e associações desportivas, dedicados ou não à prática profissional, que contam com atletas vinculados e ministram treinamentos com vistas à formação de atletas individuais e/ou equipes para participação nas mais diversas competições realizadas em nosso país e em âmbito internacional. (BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2013, p. 118)
Felipe Legrazie Ezabella, por fim, explicita que:
Direito de arena nada mais é do que o direito conferido às entidades de prática desportiva, e não aos atletas, de negociar a transmissão ou retransmissão das imagens de qualquer evento de que participem. Ou seja, as entidades de prática, normalmente clubes, que detêm todos os direitos relativos à imagem coletiva espetáculo, com a exceção dos flagrantes para fins jornalísticos. Pela legislação brasileira, os atletas somente têm direito a um percentual do que for negociado. (EZABELLA 2006, p.142),
Diante disso observa-se que o Direito de Arena é uma espécie de direito coletivo de imagem dos atletas, previsto constitucionalmente, que pode ser permitida - ou não - a transmissão, retransmissão ou fixação, por qualquer meio, pelas entidades desportivas que, por sua vez, auferem um lucro que deverá ser repassado igualmente aos atletas participantes do espetáculo, no montante mínimo de 5% do total arrecadado (EZZABELA, 2006; MELO FILHO, 2006; BELMONTE, MELLO, BASTOS, 2013).
2.5 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARENA
Antes da nova redação do art. 42 da lei nº 9615/98 alterada pela Lei 12.395, havia uma dúvida doutrinária e jurisprudencial quanto à natureza jurídica do Direito de Arena. Grande parte dos doutrinadores e da jurisprudência afirmavam ser de natureza trabalhista, se igualando às gorjetas, visto que esse é fundado em contratos entre empregado e empregador nas relações laborais. Disciplina o art. 475 da CLT que Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (BRASIL,1943).
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (BRASIL,1943).
Nesse caso se comparam os 5% repassado aos atletas a título de Direito de Arena, as gorjetas descritas no art. 457 da CLT. Assim conceitua Ezabella “[...] a natureza jurídica do direito de arena no campo do direito do trabalho é de remuneração, sendo que, como não integra verba de natureza salarial, acaba por ter a mesma natureza jurídica das gorjetas”. (ZAINAHIM, 1999, apud EZABELLA, 2006, p. 151).
A jurisprudência, em muitos casos, corrobora com esse entendimento no sentido de que a natureza jurídica do Direito de Arena é trabalhista, se igualando as gorjetas do referido art. 457 da CLT:
2. DIFERENÇAS DE DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA.
O embargante sustenta que o direito de arena não possui natureza salarial, ao fundamento de que a nova redação do art. 42 da Lei 9.615/1998,
alterada pela Lei 12.395/2011 estabelece que a parcela tem natureza civil. Afirma, assim, ser indevida a comparação do direito de arena com as gorjetas, pois a verba visa indenizar o atleta por sua exposição na arena desportiva, não se vincula ao contrato de trabalho, decorre somente de lei e é de pagamento obrigatório.
Esta c. Turma manteve o entendimento regional no sentido de que a parcela de direito de arena possui natureza jurídica salarial, já que se visa remunerar o atleta. Consignou que, em se tratando de parcela paga por terceiros, deve ela ser integrada ao salário do atleta, por aplicação
analógica da Súmula 3541 do c. TST.
A decisão recorrida manteve o entendimento do eg. TRT porque em consonância com a jurisprudência dominante do c. TST sobre matéria, que entende ser salarial a natureza jurídica do direito de arena.
As considerações da parte acerca da natureza indenizatória da verba em questão não remetem a qualquer omissão, contradição ou obscuridade do julgado, mas sim ao mérito da questão.
Conclui-se, portanto, que a pretensão do ora embargante é a revisão da matéria, o que não justifica a oposição dos embargos de declaração, devendo a parte se utilizar de meio recursal próprio para tanto.
Assim, rejeito os embargos de declaração. (Processo: ED-RR - 148000-42.2009.5.01.0011 Data de Julgamento: 25/06/2014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014.) (BRASIL, 2014).
De outro lado existiam alguns posicionamentos, ainda que discretos, da doutrina e jurisprudência no sentido de que a natureza jurídica do Direito de Arena era civil, indenizatória.
Diante do art. 42 da Lei 9615/98, nota-se que apenas tem garantido o Direito de Arena aqueles atletas que participarem da competição, ou seja, esse não é um direito adquirido, é apenas uma expectativa de direito. Portanto, aquele atleta que participar efetivamente da competição, que houver sido negociada o direito de transmissão ou retransmissão, terá garantido a sua parcela do valor devido a título de Direito de Arena (EZABELLA, 2006).
Logo, nessa linha de pensamento, a natureza jurídica do Direito de Arena deve ser vista como indenizatória, pois visa indenizar a imagem daquele atleta que foi exposto à mídia.
Para sanar tal dúvida, discussões doutrinárias e jurisprudenciais, o legislador, por fim, instituiu a Lei nº 12.395/2011 que alterou, dentre outras coisas, o art. 42 da Lei nº 9.615/98, em que estipulou ao fim de seu § 1º a natureza jurídica do Direito de arena, senão vejamos:
1 Súmula nº 354 do TST: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas
espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011). § 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011). (BRASIL, 2011).
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.395 de 2011, que alterou o artigo 42 da Lei 9.615 de 1998, se encerraram tais discussões sobre a natureza jurídica do Direito de Arena ficando claro que a natureza jurídica do Direito de Arena é indenizatória, como garante a última parte do § 1º do art. 42 (BELMONTE, MELLO, BASTOS, 2013).
2.6 A ENTIDADE DESPORTIVA
O Direito de Arena, pelo que já foi demonstrado, é de titularidade da entidade desportiva que tem, por prerrogativa legal, o direito de negociar a transmissão ou retransmissão do espetáculo.
Imperioso conceituar aqui a entidade desportiva que, nas palavras de Luiz Felipe Guimarães Santoro:
[...] nada mais são do que os clubes e associações desportivas, dedicados ou não à prática profissional, que contam com atletas vinculados e ministram treinamentos com vistas à formação de atletas individuais e/ou equipes para participação nas mais diversas competições realizadas em nosso país e em âmbito internacional. (Santoro, 2011, apud BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2011, p.118)
A terminologia adequada para o nome da instituição é apenas entidade desportiva e não entidade desportiva profissional, visto que profissional é o atleta – ou não – que a pratica e não a entidade (BELMONTE; MELLO; BASTOS; 2011). Em relação ao atleta profissional define Santoro que “a classificação de profissional ou não profissional é a situação dos atletas praticantes, e não a modalidade ou entidade de prática desportiva em questão.” (Santoro, 2011, apud BELMONTE; MELLO; BASTOS; 2011, p.118). Isso porque uma entidade desportiva pode
congregar tantos atletas profissionais quanto os amadores, respeitados suas especificidades no que tange ao tratamento jurídico e de treinamentos.
A previsão legal das entidades desportivas encontra-se tanto na Lei nº 9.615/98 quanto na Constituição Federal:
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.
§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
§ 2º - A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.
§ 3º - O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social (BRASIL, 1988).
Já o art. 29, §2º, da Lei nº 9.615/98, com a redação dada pela Lei 12.395/2011, trata de como se caracteriza a entidade desportiva, in vebis:
Art. 29. A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direito de assinar com ele, a partir de 16 (dezesseis) anos de idade, o primeiro contrato especial de trabalho desportivo, cujo prazo não poderá ser superior a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
Parágrafo único.(VETADO)
§ 2º É considerada formadora de atleta a entidade de prática desportiva que: (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
I - forneça aos atletas programas de treinamento nas categorias de base e complementação educacional; e (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). II - satisfaça cumulativamente os seguintes requisitos: (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
a) estar o atleta em formação inscrito por ela na respectiva entidade regional de administração do desporto há, pelo menos, 1 (um) ano; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
b) comprovar que, efetivamente, o atleta em formação está inscrito em competições oficiais; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
c) garantir assistência educacional, psicológica, médica e odontológica, assim como alimentação, transporte e convivência familiar; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
d) manter ALOJAMENTO e instalações desportivas adequados, sobretudo em matéria de alimentação, higiene, segurança e salubridade; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
e) manter corpo de profissionais especializados em formação tecnicodesportiva; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
f) ajustar o tempo destinado à efetiva atividade de formação do atleta, não superior a 4 (quatro) horas por dia, aos horários do currículo escolar ou de
curso profissionalizante, além de propiciar-lhe a matrícula escolar, com exigência de frequência e satisfatório aproveitamento; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
g) ser a formação do atleta gratuita e a expensas da entidade de prática desportiva; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
h) comprovar que participa anualmente de competições organizadas por entidade de administração do desporto em, pelo menos, 2 (duas) categorias da respectiva modalidade desportiva; e (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
i) garantir que o período de seleção não coincida com os horários escolares. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011). (BRASIL,1998).
Por fim conceitua Álvaro Melo Filho que:
[...] as entidades de prática desportiva tem papel proeminente no âmbito do ordenamento jurídico-desportivo brasileiro, sendo destinatárias, além das normas legais, dos estatutos, regulamentos e resoluções emanados pelas entidades nacionais de administração do desporto (confederações) e das entidades estaduais de administração do desporto (federações). (MELO FILHO, 2011, apud BELMONTE; MELLO; BASTOS; 2011, p.119).
Após conceituar o que é a ABRASP, FECASURFE, o surfista profissional e o Direito de Arena, além de confirmar sua natureza jurídica, bem como conceituar a entidade desportiva, tratar-se-á em seguida o direito de imagem e a diferença entre este e o Direito de Arena.
3 DIFERENÇA ENTRE DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA
Como já demonstrado, o foco principal da pesquisa é analisar a possibilidade da aplicabilidade do Direito de Arena aos atletas de surfe nas competições. Veremos adiante, ainda nesse capítulo, que o Direito de Arena é uma espécie de direito de imagem coletivo dos atletas e esse, por sua vez, é um direito de personalidade como passaremos a tratar a seguir.
3.1 DIREITO DE PERSONALIDADE
Primeiramente há de se notar que não pode existir direito da personalidade e/ou direito de imagem sem que haja uma pessoa por trás. Esses direitos são inerentes à toda e qualquer pessoa que detenha uma personalidade jurídica (DINIZ, 2010).
Assim, “A personalidade é conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade (Diniz, 2010 apud PEREIRA, 1977)”.
Washington de Barros Monteiro e Pinto ensinam que existem três acepções diferentes para a palavra pessoa, quais sejam: vulgar, filosófica e jurídica (MONTEIRO; PINTO, 2009).
A primeira delas seria o sinônimo de ente humano. O que não se verifica verdadeiro vez que existem pessoas no direito que não são humanos, como por exemplo, as pessoas jurídicas. A segunda é “[...] o ente que realiza seu fim moral e emprega sua atividade de modo consciente. Nesse sentido, pessoa é o homem, ou qualquer coletividade, que preencha aquelas condições.” (MONTEIRO, PINTO, 2009, p. 64). Por último, o conceito de pessoa na acepção jurídica da palavra é:
[...] sinônimo de sujeito de direito ou sujeito de relação jurídica. No direito moderno, todo ser humano é pessoa no sentido jurídico. Mas além dos homens, são também dotadas de personalidade certas organizações ou coletividades, que tendem à consecução de fins comuns. (MONTEIRO, PINTO, 2009, p.64).
Nas palavras de Silvio Romero Beltrão, “No sentido, jurídico, é para a pessoa que o direito foi feito, conceituando-se pessoa todo ser humano capaz de direitos e obrigações.” (BELTRÃO, 2005).
Diante disso, há de se tratar o que seria a capacidade. O art. 1º do atual Código Civil vigente dispõe que: Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. (BRASIL, 2002).
Ou seja, a regra geral em nosso ordenamento é que toda pessoa seja capaz, podendo essa praticar seus atos e negócios jurídicos. Entretanto a Lei 10.406 prevê a possibilidade de algumas pessoas serem incapazes, art. 4º:
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. (BRASIL, 2002).
Assim Fabio Ulhoa Coelho ensina que:
Toda pessoa natural ostenta o atributo da personalidade. Está, assim, autorizada a praticar qualquer ato jurídico que deseja, salvo se houver proibição expressa. Nem toda, porém, ostenta o atributo da capacidade. De algumas o direito suprime a possibilidade de disporem e administrarem seus bens e interesses diretamente. As pessoas físicas, por outras palavras, dividem-se em capazes e incapazes. As capazes podem praticar os atos e negócios jurídicos sem o auxílio ou a intervenção de outra pessoa. Já as incapazes não podem praticar atos e negócios jurídicos a não ser com o auxílio ou intervenção de mais alguém. (COELHO, 2009).
Observa-se ainda, ao tratar do direito da personalidade, que são esses:
[...] direitos inerentes à pessoa e dotados de certas particularidades que limitam a própria ação do titular (como, v.g., a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade, a intransmissibilidade e a impenhorabilidade); efetivamente, ele não pode eliminá-los através de ato de vontade sendo-lhes facultado, contudo, deles dispor, privativamente, em dadas ocasiões (a título de ilustração, mencione-se o direito à imagem, cuja disponibilidade, aliás, deve respeitar os limites impostos pela vontade do titular). (BITTAR, BITTAR FILHO, 2002, p.18).
Por fim, Clóvis Beviláqua conceitua capacidade dizendo que “é a aptidão de alguém para exercer por si os atos da vida civil.” (BEVILÁQUA, 1908 apud COELHO, 2009).
Dá-se inicio a personalidade jurídica, segundo o Código Civil vigente, com o nascimento com vida, ressalvado os direitos do nascituro, in verbis: Art. 2o A
personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. (BRASIL, 2002).
A Lei diz que a personalidade civil da pessoa começa com a vida. Daí resta saber quando começa a vida. Seria desde a concepção ou a partir do momento que o feto é expelido do corpo?
Segundo Washington de Barros Monteiro a vida se inicia a partir do momento que se rompe o cordão umbilical e com o nascimento com vida do feto:
Para que ocorra o fato do nascimento, ponto de partida da personalidade, preciso será que a criança se separe completamente do ventre materno. Ainda não terá nascido enquanto a este permanecer ligada pelo cordão umbilical. [...] Não basta, contudo, o simples fato do nascimento. É necessário ainda que o recém-nascido haja dado sinais inequívocos de
vida, como vagidos2 e movimentos próprios. Também a respiração,
evidenciada pela docimasia hidrostática de Galeno3, constitui sinal
concludente de que a criança nasceu com vida. (MONTEIRO, 2009, p. 67).
Ou seja, caso a criança nasça, respire e logo morra, ela adquiriu personalidade jurídica; no entanto, se não respirar após o parto ela já nasce morta e não será detentora dos direitos de personalidade, entre outros, como os sucessórios por exemplo. (MONTEIRO, 2009).
Já no entendimento de Maria Helena Diniz, baseado na resolução 1/88 do Conselho Nacional de Saúde, o nascimento com vida “é a expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a placenta.” (DINIZ, 2010).
A resolução 88 do Conselho Nacional de Saúde trata do assunto em seu art. 29, VI, in verbis:
Art. 29 - Além dos requisitos éticos genéricos para pesquisa em seres humanos, as pesquisas em indivíduos abrangidos por este capítulo, conforme as definições que se seguem, devem obedecer às normas contidas no mesmo.
VI – Nascimento Vivo – é a expulsão ou extração completa do produto da concepção quando, após a separação, respire e tenha batimentos
2 va·gi·do - substantivo masculino - 1. Grito ou choro de criança recém-nascida. - 2. [Figurado]
Gemido; lamento. "vagidos", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, http://www.priberam.pt/DLPO/vagidos [consultado em 24-09-2014].
3 Baseia-se essa prova no princípio de que o feto, depois de haver respirado, tem os pulmões cheios
de ar. Assim, imersos em água, eles sobrenadam, o que não sucede com os pulmões que não respiram ( Nuovo Digesto Italiano, voc. “Docimasia”).
cardíacos, tendo sido ou não cortado o cordão, esteja ou não desprendida a placenta. (CONSELHO NACIONAL DE SAÚDE, 1988).
Assim também entende a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no sentido de que se inicia a vida com o nascimento com vida extrauterina:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO DO SEGURO DPVAT. FETO CUJA GESTAÇÃO É INTERROMPIDA EM DECORRÊNCIA DE ACIDENTE DE TRÂNSITO. VERBA INDENIZATÓRIA PLEITEADA PELO
PAI. IMPOSSIBILIDADE. PERSONALIDADE CIVIL. AQUISIÇÃO
SOMENTE COM NASCIMENTO COM VIDA EXTRAUTERINA. TEORIA NATALISTA ADOTADA NO ARTIGO 2º DO CÓDIGO CIVIL. NASCITURO APENAS COM EXPECTATIVA DE DIREITO. SUCESSÃO NÃO
OCORRIDA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.
Considerando que o Código Civil adotou a Teoria Natalista no artigo 2º, que, portanto, para o ordenamento jurídico o nascimento com vida é o fator determinante para se estabelecer o início do direito de personalidade e que dele decorrem os demais, dentre eles o hereditário, não tendo o feto nascido e respirado, não houve transmissão de herança e, por conseguinte, não é devida a indenização do seguro DPVAT aos genitores, pois não ficou configurado o fato jurídico previsto no artigo 3º da Lei n. 6.194/1974 - a acidente de trânsito com morte de pessoa. (TJSC. Apelação Cível n. 2012.045886-8, de Jaraguá do Sul, Relator: Des. Jairo Fernandes Gonçalves) (SANTA CATARINA, 2012), (grifo nosso).
Ainda:
APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO DO SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AUTORA COM 35 (TRINTA E CINCO) SEMANAS DE GESTAÇÃO. NASCITURO QUE SOMENTE COM O NASCIMENTO COM VIDA IRIA ADQUIRIR PERSONALIDADE JURÍDICA E TITULARIDADE DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES, EM TERMOS DE LEI SUCESSÓRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
MANTIDA. PREQUESTIONAMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
GRATUITA. ALTERAÇÃO EX OFFÍCIO DA SENTENÇA A QUO QUE CONDENOU AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUSPENSÃO DA OBRIGAÇÃO PELO PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 12 DA LEI N. 1.060/50. RECURSO DESPROVIDO.
"O nascituro passa a ter personalidade jurídica material com seu nascimento com vida, a partir de quando será sujeito de direitos cuja aquisição até então ficara sob condição suspensiva. Consequentemente, não tem a mulher que sofre aborto em decorrência de acidente de trânsito o direito à percepção da indenização por morte prevista no artigo 3° da Lei n. 6.194/74 (seguro obrigatório para o benefício da vítima fatal)" (TJSC; Apelação Cível n. 2005.039028-9, de Criciúma. Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato. julg. em 29/06/2006). (TJSC. Apelação Cível n. 2008.014362-7, de Chapecó. Relator: Juiz Henry Petry Junior) (SANTA CATARINA, 2006),
Nota-se, portanto, que o feto que está dentro do ventre materno tem apenas uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação, ou seja, ainda não goza dos direitos inerentes às pessoas que detém personalidade jurídica. No momento que esse nasça com vida – respeitados os requisitos do art. 29, VI do Conselho Nacional de Saúde, ele definitivamente terá direito, nesse caso, aos direitos de personalidade. (MONTEIRO, 2009).
A Lei civil disciplina que o fim da personalidade jurídica, por sua vez, se dá com a morte da pessoa:
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se
esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.
Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. (BRASIL, 2002).
Corrobora, nesse sentido, a jurisprudência deste estado:
APELAÇÕES CÍVEIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. - PROCEDÊNCIA PARCIAL NA ORIGEM.
(1) DANOS MORAL E ESTÉTICO. DIREITOS PERSONALÍSSIMOS.
FALECIMENTO DA AUTORA. DIREITO À INDENIZAÇÃO.
INDEPENDÊNCIA. TRANSMISSIBILIDADE.
- Os danos moral e estético consistem em máculas aos elementos integrantes da personalidade, sendo, portanto, passíveis de sofrimento apenas pela vítima enquanto viva, dado que a personalidade se extingue com a morte. Nada obstante, a extinção não alcança o correspondente direito à indenização, de sorte que o espólio ou os herdeiros são legitimados tanto a propor a respectiva ação quanto a continuar aquela ajuizada em vida
pela vítima.(TJSC.Apelação Cível n. 2013.023363-0, de Urussanga
Relator: Des. Henry Petry Junior) (SANTA CATARINA, 2013) (grifo nosso).
Após delimitar como pessoa capaz todo aquele que detém o direito e o dever de praticar os atos da vida civil por si só, cabe agora analisar o direito de imagem referente à essas pessoas.
3.2 DIREITO DE IMAGEM
O direito de imagem – sabe-se – é um dos direitos da personalidade listados no capítulo II do Código Civil de 2002, especificamente em seu art. 20:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.(BRASIL, 2002)
A palavra imagem, do latim imago-inis, tem por definição, segundo dicionário Aurélio, ser a representação de pessoa ou coisa. Nas palavras Mauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga:
A imagem tem sua origem no verbete latino “imago” e pode ser caracterizada como qualquer forma possível de reprodução gráfica da figura humana, representada desde os primitivos desenhos rupestres até os ultra modernos mecanismos tecnológicos de transmissão. Trata-se de um meio de exteriorização da personalidade do ser humano, consistindo no primeiro aspecto para identificação da pessoa, anterior até mesmo ao próprio nome (VEIGA, 2011, p. 243).
Para Jacqueline Sarmento Dias a imagem passou a ser reconhecida quando o ser humano passou a ser sujeito de direitos e obrigações; logo, enquanto ser primitivo não lhe era reconhecida sua imagem como hoje:
A maioria dos ordenamentos jurídicos modernos reconhece e protege os direitos da personalidade, que começaram a se delinear quando o homem assumiu a condição de pessoa e passou a ser sujeito de direitos e obrigações. Isso porque no pensamento primitivo o reconhecimento do indivíduo na sociedade era fruto das atividades por ele desempenhadas ou pelo lugar social que lhe era atribuído pelo nascimento. (DIAS ,2000 apud EZABELLA, 2006).
A partir da criação da fotografia em 1829 pelo químico francês Niceforo Niepce, a exposição da imagem começou a se propagar. Ao longo dos anos, com o avanço das tecnologias, difundiram-se as possibilidades de publicação de fotografias e outras formas de exposição da imagem (ARAUJO, 1996).
A primeira aparição legal da proteção da imagem foi na Alemanha, prevista na Lei do Autor de 1907, §22. Já no ordenamento jurídico brasileiro a primeira aparição de da proteção à imagem surgiu na constituição do Império, em
1824, e tratava apenas sobre a inviolabilidade do domicílio, prevista em seu art. 179, inciso VII, que dispunha o seguinte:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberalidade, a segurança, individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira:
VII – Todo o cidadão tem em sua casa um asylo inviolável. De noite não se poderá entrar nela, senão por seu consentimento, ou para o defender de incêndio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a lei determinar. (BRASIL, 1824).
Assim, ao proteger o domicílio, a imagem também é protegida de forma reflexa, como característica da intimidade (ARAUJO, 1996).
Atualmente No ordenamento jurídico brasileiro a proteção ao direito de imagem está prevista na constituição, em seu art. 5º, incisos X e XXVIII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;[...]
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; (BRASIL, 1988).
E também no Código Civil de 2002 em seu art. 20:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (BRASIL, 2002)
O direito de imagem está inserido dentro dos direitos da personalidade, sendo estes intransmissíveis e irrenunciáveis segundo o disposto no art. 11 do último diploma, in verbis: Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. (BRASIL, 2002)
Mauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga afirma que o direito de imagem
está diretamente associado ao Direito da Personalidade, tendo em vista que a imagem, juntamente com o nome, a honra, a liberdade, a privacidade e o corpo, é um dos Direitos da Personalidade, que visam à proteção do ser humano e das origens de seu próprio espírito. (VEIGA, 2013).
Completando esse conceito, define como direito de imagem, Maria Cecília Naréssi Munhoz Affornalli ao afirmar que:
O Direito da personalidade visa conferir proteção ao ser humano naquilo que lhe é próprio e também às suas emanações e projeções para o mundo exterior, sendo o Direito à Imagem, um direito da personalidade, assim classificado como um direito essencial, absoluto, oponível erga omnes, geral, irrenunciável, imprescritível, inexpropriável, impenhorável. (Affornalli ,2008 apud BELMONTE; MELLO; BASTOS, 2013 p. 242).
Diferentemente dos demais direitos da personalidade o direito de imagem, tem como peculiaridade a possibilidade de exploração econômica, ou seja, o indivíduo tem o direito de, da forma que lhe convir, caso lhe seja interessante, negociar – ou não – o direito a transmissão ou exposição de sua imagem.
A negociação do uso da exploração da imagem de qualquer indivíduo deve ser pactuada em um contrato formal, entretanto a referida cessão não representa a transmissão da titularidade do direito à imagem (BELMONTE; MELLO; BASTOS; 2013).
Por fim, resta esclarecer quando se extingue o direito à imagem. Por óbvio, quando o sujeito morre não pode mais exercer seu direito de imagem. A morte dá fim a personalidade jurídica do indivíduo, no entanto certos direitos da personalidade continuam a repercutir no meio jurídico, como exemplo a imagem do “de cujus”. Corrobora com esse entendimento Diogo Leite de Campos quando expõe que “A personalidade jurídica prolonga-se e é empurrada para depois da morte” (CAMPOS, 1991 apud DIAS, 2000, p. 157).
O direito que garante a proteção da imagem daquele que faleceu permanece, porém o que se altera é a titularidade do direito que passa a ser dos descendentes – ou quando não houver esses, os ascendentes. Jacqueline Sarmento Dias afirma que “É certo que com a morte do titular do direito à imagem dá-se a extinção da sua personalidade jurídica, mas juntamente persiste a possibilidade de
defesa dos efeitos”, ou seja, ainda que haja a morte do indivíduo persiste a possibilidade de seus direitos continuarem sendo resguardados.
3.3 DIREITO DE IMAGEM DO ATLETA
Como já se viu o Direito de Arena é a prerrogativa legal que as entidades desportivas têm de negociar a imagem coletiva dos atletas em um espetáculo desportivo. Tal fato, no entanto, não exclui o direito de a instituição firmar com os atletas contratos de licença de uso de suas imagens individuais.
Muito se confunde quanto ao nome dado ao contrato que firmará a entidade desportiva e o atleta para a exploração da imagem desse. Nas palavras de Felipe Legrazie Ezabella “o contrato adequado para dispor da imagem do atleta é o de licença de uso de imagem.” (EZABELLA, 2006, p. 109).
No caso do futebol, por exemplo, os clubes se utilizam dos contratos de licença de uso de imagem para forjar os pagamentos dos atletas, visto que o contrato de trabalho e o contrato de licença de uso de imagem – firmado individualmente com o atleta – são extremamente diferentes. (EZABELLA, 2006).
No primeiro caso o instrumento é de natureza trabalhista e ficam vinculados o atleta e a entidade desportiva apenas; incidem sobre ele INSS, FGTS, férias e 13º salário. O total dos encargos alcança um montante de 51% do total e envolve, nesse caso, força de trabalho (MELO FILHO, 2006).
O contrato de licença de uso de imagem do atleta tem natureza jurídica civil, ou seja, não incidem sobre o montante pactuado os encargos citados acima. Além disso, o contrato é firmado entre três partes: o atleta, a entidade desportiva e a pessoa jurídica do atleta tendo como encargos apenas 17,5% do montante a título de obrigações sociais, fiscais e previdenciárias. Nesse caso, não se utiliza força de trabalho, apenas a exploração da imagem individual do atleta pelo clube ou entidade desportiva (MELO FILHO, 2006).
Além de todas as previsões legais já demonstradas até então referentes ao direito de imagem, tanto no código civil quanto na constituição, o legislador acrescentou a Lei nº 9.615 pela Lei nº 12.395 o art. 87-A que dispõe especificamente sobre o direito de imagem do atleta:
