Adoção por avós

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SALVADOR GEREMIAS JUNIOR

ADOÇÃO POR AVÓS:

UM ESTUDO ACERCA DA VEDAÇÃO DA ADOÇÃO POR AVÓS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Palhoça 2013

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SALVADOR GEREMIAS JUNIOR

ADOÇÃO POR AVÓS:

UM ESTUDO ACERCA DA VEDAÇÃO DA ADOÇÃO POR AVÓS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Pedro Adilão Ferrari Junior, MSc.

Palhoça 2013

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Dedico este trabalho para meus pais, Sra. Maristela Silva e Sr. Luiz Carlos Campos, a quem o ordenamento jurídico ainda não concede o direito de me chamarem de filho, mas que meu coração não me permite intitulá-los de outra forma, senão que de pais.

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AGRADECIMENTOS

Quando o medo me tomou e meus ossos já não eram suficientes para aguentar o peso do meu corpo vocês estavam ali pra me apoiar, quando o cansaço ultrapassava o natural e as decepções me impulsionavam a desistir vocês estavam lá para insistir e quando tudo que eu queria era um abraço e o calor de um silêncio ao ouvir meu desabafo somente com vocês eu pude conseguir. Agora que alcancei este importante objetivo tenho que compartilhar contigo meus sinceros agradecimentos.

Nada começa ou termina sem a fé e a minha não me permite renegar o quanto acreditar no Pai Celestial me ajudou a chegar até aqui.

Por óbvio sem minha força de vontade nada me faria chegar onde estou, mas com certeza o apoio de algumas pessoas tornou o meu caminho menos tortuoso, por isso, me sinto no dever de enumerá-las por ordem cronológica e de importância.

Maristela Silva e Luiz Carlos Campos, com a demonstração mais cristalina do significado da palavra amor me garantiram a fotossíntese física e espiritual, me permitiram acreditar num sonho e mesmo com os contratempos me incentivaram a torná-lo real. Nada que eu diga ou faça será suficiente para compensar a dedicação ofertada, mas que fique claro que estou totalmente ciente de que sem vocês, provavelmente, não teria nem dado início a essa extensa jornada.

Meus Irmãos, críticos, com sempre, me ajudaram a evoluir pessoal e intelectualmente me cobrando de maneira um pouco rígida, às vezes até duvidando, mas sempre me estimulando a seguir em frente.

A Ordem DeMolay que me incentivou a ser exemplo e nunca desistir de um objetivo, instituição formadora de melhores pessoas e para a formação de outra sociedade, obrigado pelo incentivo.

Aos professores do ensino público que fazem das tripas coração para conseguir dar aulas em quarenta e cinco minutos e instigar os seus alunos a alçarem voos maiores. Todos foram importantes, mas me ocorreu destacar a Ana Cláudia Ribas porque se não fosse também por ela, talvez eu não estivesse aqui agora.

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A todos os meus amigos de João Silveira pelos quais guardo extremo apreço que de uma forma ou de outra também me impeliram a acreditar nesse sonho, razão pela qual agradeço.

Carlos José Medeiros Y Araújo, tu não faz ideia da importância da tua participação na minha vida pessoal e acadêmica, és muito mais que incentivo, muito mais que conselheiro, tem significado que transcende ao de amigo, muito obrigado meu companheiro.

Alcioney Vargas de Aguiar e Fabiana Martins Santos, pessoas com quem compartilhei angústias e alegrias e que foram capazes de fazer com que muitas noites chuvosas se tornassem estreladas como um passe de mágica.

A Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, que foi o prefácio do meu conhecimento acadêmico. Mais do que qualquer coisa, destaco a organização administrativa que, a meu ver, é capaz de beirar à perfeição, sendo exemplo a se espelhar por toda a vida.

A cada professor dessa imensa instituição de ensino, que contribuiu com a sua dedicação não só para o meu conhecimento científico, mas com a progressão do meu espírito. Sublinho a Professora Carolina Geovanni Aragão de Santana com a qual adquiri uma tranquilidade ímpar, apesar de não ser muito fã da disciplina, a professora além de muito chique, é muito querida.

Companheiros de Universidade, numa turma com sessenta e três alunos poucos continuaram para contar história e nós já somos vencedores por vencer nossos medos e não perder o foco no meio de nossa trajetória. Desses destaco alguns bons amigos, que contribuíram diretamente para a minha formação, Vanessa Stockmann Marafiga, Denise Schlosser, Cristiane Pegorara, Camila Izabor Ferrreira, Luana Leandro de Souza e Marcela Rozar Fernandes, vocês tem carta branca nesse meu coração.

Ao meu orientador, Pedro Adilão Ferrari, parceiro acostumado aos meus atrasos, que pode até não ter ouvido eu chorando, mas que já teve que me atender algumas vezes desesperado. Destaco em ti a confiança que me passasse na construção desse conhecimento e, por terdes me ajudado a alcançar esse inesquecível momento, deixo a ti meu mais sincero agradecimento.

Às instituições que estagiei, com destaque ao Tribunal de Contas do Estado, além de conhecer pessoas maravilhosas, ali me senti inteiramente motivado.

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Àqueles que duvidaram que eu conseguiria, muito obrigado, afinal vocês também me ajudaram a não desistir. Foi difícil, eu confesso, mas eu consegui.

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RESUMO

A presente Monografia tem por objetivo apresentar um estudo acerca da vedação de concessão de adoção por avós, com base no melhor interesse do menor e observadas as peculiaridades inerentes a cada caso concreto. O instituto da Adoção, sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro, a conceituação, a natureza jurídica, contextualização histórica, espécies de adoção e pressupostos para a efetivação do ato são algumas questões discutidas no trabalho. Aborda-se ainda a vedação da adoção para os avós no âmbito nacional e internacional com enfoque nas opiniões favoráveis ou não, orientações jurisprudenciais acerca do tema, acompanhando o avanço normativo sobre o assunto tratado, por fim analisa-se a função social, o interesse do menor, as particularidades que justificam a adoção pelos avós e a identificação da possibilidade da concessão dessa adoção. Os resultados apontaram que em seara legal, doutrinária e jurisprudencial majoritária a vedação é considerada inarredável, mas com base em alguns doutrinadores considera-se que existe a possibilidade de concessão de adoção por os avós, se observados particularidades dos casos concretos e o melhor interesse do menor, bem como se levados em conta artigos da própria lei que a veda, que atentam, de maneira genérica, contra essa vedação, diante de peculiaridades em que conceder seria a melhor solução para o atendimento do melhor interesse do menor e para a verdadeira consecução de uma justiça plena e eficaz.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO... 13

2 ADOÇÃO... 15

2.1 CONCEITO.…...…... 15

2.2. NATUREZA JURÍDICA... 16

2.3. PANORAMA HISTÓRICO DA ADOÇÃO... 18

2.3.1. Adoção na Antiguidade …... 18

2.3.2. Adoção na Idade Média …... 20

2.3.3 Adoção na Modernidade .…... 21

2.4. REQUISITOS GERAIS PARA ADOÇÃO... 24

2.4.1. Requisitos do Adotante... 24

2.4.1.1. Idade... 25

2.4.1.2. Diferença de Idade entre adotante e adotando... 25

2.4.1.3. Estágio de Convivência... 25 2.4.1.4. Cadastramento... 26 2.4.2. Requisitos do Adotando... 27 2.4.2.1. Idade do Adotando... 27 2.4.2.2. Consentimentos... 27 2.5. EFEITOS DA ADOÇÃO... 28

2.5.1. Efeitos de Ordem Pessoal... 28

2.5.1.1. Nome... 29

2.5.1.2. Poder Familiar... 30

2.5.1.3. Parentesco... 30

2.5.2. Efeitos de Ordem Patrimonial... 30

2.5.2.1. Alimentos... 31

2.5.2.2. Direitos Sucessórios... 31

2.5.3. Irrevogabilidade da Adoção... 32

3. A VEDAÇÃO DE CONCESSÃO DE ADOÇÃO POR AVÓS NO ÂMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL... 34

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3.1. NEGATIVA LEGAL PELA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA... 34

3.2. NEGATIVA LEGAL DE OUTROS PAÍSES... 34

3.3. POSICIONAMENTOS SOBRE O TEMA... 35

3.3.1. Posições Favoráveis à Vedação... 35

3.3.2. Posições Contrárias à Vedação... 36

3.4. ADOÇÃO PERANTE O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO... 38

3.4.1. Fase Pré-codificada... 38

3.4.2. Código Civil de 1916... 39

3.4.3. Código de Menores... 40

3.4.4. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988... 41

3.4.5. Estatuto da Criança e do Adolescente... 41

3.4.6. Código Civil de 2002... 43

3.4.7. Lei n. 12.010/2009... 43

3.5. ESPÉCIES DE ADOÇÃO... 44

3.5.1. Adoção de Embriões e Adoção do Nascituro... 44

3.5.2. Adoção Singular e Adoção Conjunta... 45

3.5.3. Adoção por Tutor e Curador e Adoção Homoafetiva... 46

3.5.4. Adoção Tardia e Adoção Póstuma... 48

3.5.5. Adoção “à brasileira” e Adoção “Intuitu Personae”... 49

3.5.6. Adoção Internacional e Adoção por Pessoa Jurídica... 50

4. ADOÇÃO: UM ESTUDO ACERCA DA VEDAÇÃO DA ADOÇÃO PARA OS AVÓS NO ÂMBITO NACIONAL E ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS ACERCA DO TEMA... 52

4.1. FUNÇÃO SOCIAL DO INSTITUTO... 52

4.2. INTERESSE DO MENOR... 53

4.3. ALGUMAS PARTICULARIDADES QUE JUSTIFICAM A CONCESSÃO DE ADOÇÃO PARA OS AVÓS... 57

4.3.1. Abandono... 57

4.3.2. Violência Intrafamiliar... 58

4.3.3. Socioafetividade Consolidada... 60

4.4. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE ADOÇÃO PARA OS AVÓS... 63 4.5. ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS E FUNDAMENTAÇÕES DAS

DECISÕES QUE CONCEDEM OU NÃO A ADOÇÃO POR

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AVÓS...

4.5.1. Antes da Promulgação do ECA... 66

4.5.2. Após a Promulgação do ECA... 66

4.5.3. Depois da Promulgação da Lei n. 12.010/2009... 68

5 CONCLUSÃO... 70

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INTRODUÇÃO

A concessão de adoção por avós, atualmente vedada por disposição expressa em norma infraconstitucional é a principal discussão apresentada no corpo deste trabalho, visa apresentar um estudo acerca da vedação de adoção por os avós, com base no melhor interesse do menor e observadas as peculiaridades inerentes a cada caso concreto.

Possibilitando a comunidade acadêmica rediscutir as principais justificativas para a vedação legal imposta sob os olhares atentos do melhor interesse do menor e da função social que deve atender o instituto da adoção, salientando o que se constitui como desvantagem ao menor criado como filho pelos avós e apontando os efeitos provenientes da decisão que permite ou não a referida concessão.

Razão pela qual se questiona: existe a possibilidade de concessão de adoção por avós?

A pesquisa sobre o presente tema se faz necessária quando observadas situações de abandono material e intelectual, de violência intrafamiliar, onde se constata a existência de violações físicas, psicológicas e sexuais contra crianças e adolescentes ou ainda diante desses e outros casos de avós que, despidos de qualquer intuito de fraude jurídica, pretendem proteger seus netos e tê-los como se filhos fossem por já ter se formado uma situação de socioafetividade consolidada.

Quando se percebe que, mesmo com o afeto adquirido durante essa criação e com o estabelecimento de uma relação materno e/ou paterno-filial, o retrocesso legal não permite a adoção por avós e nem mesmo a razoabilidade exigida dos aplicadores da norma tem conseguido quebrar os paradigmas restritivos trazidos com a promulgação da Lei n. 8.069/90 visto que tais aplicadores têm permanecido a favor da negativa baseados única e exclusivamente na letra pura da lei deixando de observar as peculiaridades inerentes aos casos, o interesse do menor, as consequências jurídicas e fáticas dessa negativa e ainda se esquivando de atender a função social do instituto a ser alcançada em cada concessão realizada.

A pesquisa tem como método de abordagem de pensamento dedutivo por partir da negativa expressa da norma, sendo defeso a concessão de adoção por avós para identificar possibilidades dessa concessão. O método de procedimento

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consiste em monográfico e a técnica de pesquisa é documental por se basear no estudo de legislação, doutrinas, periódicos, artigos científicos e jurisprudências.

A presente monografia está dividida em três capítulos, sendo que o primeiro trata do instituto da adoção sua conceituação, natureza jurídica, panorama histórico do instituto, os requisitos para adoção e efeitos pessoais e patrimoniais da medida concessiva.

No segundo capítulo apresenta-se a vedação da concessão da adoção para os avós em legislação pátria e estrangeira, posicionamentos favoráveis e contrários à vedação e as espécies de adoção previstas doutrina ou jurisprudencialmente.

Já no terceiro capítulo é possível visualizar a função social da adoção baseada na evolução legislativa do instituto, o melhor interesse do menor e uma discussão sobre a aplicação desse nas decisões judiciais, particularidades que justificam a concessão de adoção para os avós e a possibilidade dessa adoção, ainda apresenta-se a evolução jurisprudencial pátria para que se verifique não só a aplicação pura da norma, mas o atendimento do melhor interesse do infante e a observância da situação fática de cada caso concreto para fundamentar essa decisão.

Para a sociedade em geral este trabalho auxiliará na fundamentação para pleitear em juízo o reconhecimento de um amor com proibição legislativa pátria e desconsiderado pelos aplicadores do direito.

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2 ADOÇÃO

Abordar-se-á neste capítulo a conceituação da adoção, sua natureza jurídica, apresentando uma breve discussão doutrinária sobre o assunto, o panorama histórico do instituto, os requisitos necessários para realização do ato e, por fim, os efeitos de ordem pessoal e patrimonial.

Essas serão as questões a serem discutidas, com o fito de, não apenas introduzir o conteúdo, mas de apresentar um cenário geral da adoção, a evolução de suas finalidades e a realidade nacional e internacional moderna.

2.1 CONCEITO

De acordo com o Dicionário Jurídico, “adoção é o instituto jurídico pelo qual um casal ou uma só pessoa aceita um estranho como filho.” 1

Para Caio Mario, a adoção define-se como “ato jurídico através do qual

uma pessoa recebe outra como filho, independente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim.”2

Observava-se nos conceitos supramencionados que não houve menção a formalidades e/ou requisitos, diferente de Gonçalves que assegura ser a adoção “ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha.”3

E, num conceito mais amplo, que abarca a concepção de outros doutrinadores - Maria Helena Diniz assevera:

Adoção vem a ser ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vinculo fictício de filiação, trazendo

para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é

estranha.4

1_{GUIMARÃES, Deocleciano Torieri,}_{Dicionário compacto jurídico: organização. 10.ed. São Paulo:}

Riddel, 2007. Grifo nosso.

2_{PEREIRA, Caio Mario da Silva.}_{Instituições do direito civil. 7.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1991. 5}

v. p.211. Grifo nosso.

3_{GONÇALVES, Carlos Roberto.}_{Direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6.}

p. 376.

4_{DINIZ, Maria Helena.}_{Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 27. ed. São Paulo:}

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Vale destacar que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), estabelece como uma medida excepcional, irrevogável, devendo ser recorrido ao instituto apenas quando houverem sido esgotadas possibilidades de encaixar esse indivíduo no seio familiar de parentes próximos, com os quais a criança mantém relação de afinidade e afetividade.5

Percebe-se nas disposições anteriores a figura da afetividade, uma vez que o instituto, como regra, se dá entre pessoas “desconhecidas”.

Assim também entende Luiz Edson Fachin, quando aduz:

A adoção constitui espaço em que a verdade socioafetiva da filiação se

manifesta com ênfase inegável. Mais do que os laços de sangue, o que

une o adotante e o adotado são os laços de afeto, que se constroem no

espaço de convivência familiar.6

Nesse sentido também entende Maria Berenice Dias quando aduz que adoção é modalidade de filiação constituída no amor, gerando vínculo de parentesco por opção.7

Desse modo, percebe-se a adoção como sendo uma espécie de filiação socioafetiva irrevogável, na qual o casal ou uma só pessoa acolhe alguém como filho, estabelecendo-se uma relação paterno e/ou materno-filial.

2.2. NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica da adoção tem se mostrado como uma matéria bastante controversa na doutrina e na jurisprudência, considerada por alguns um simples ato, com definições confirmando características de um contrato posto que o ECA exige a anuência de ambas as partes8_{e outras que se coadunam com}

5_{Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.}

§ 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando

esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

[...] (BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do

adolescente e da outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em 03 jun. 2013.) Grifo nosso.

6_{FACHIN, Luiz Edson.}_{Comentários ao novo código civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v.}

18. p. 151. Grifo nosso.

7_{DIAS, Maria Berenice.}_{Manual de direito das famílias. 4. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2007.p. 426.

8_{Art. 45}_{. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.}

§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

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elementos propriamente institucionais na medida em que é imposto pelo legislador brasileiro a necessidade de observância de requisitos legais9_{, da preparação}

psicossocial10_{e a necessidade do deferimento por meio de sentença judicial.}11

Rodrigues assevera que “adoção é negócio solene, porque a lei lhe impõe determinada forma, sem a qual o ato não tem validade, ou mesmo existência, como tal”.12

Por outro lado, Paulo Lôbo leciona que “a adoção é ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, pois depende de decisão judicial para produzir seus efeitos. Não é negócio jurídico unilateral”.13

Carlos Roberto Gonçalves se posiciona no sentido de que:

A adoção não mais estampa o caráter contratualista de outrora, como ato praticado entre adotante e adotado, o legislador ordinário ditará as regras segundo os quais o poder público dará assistência aos atos de adoção. Desse modo, como também sucede com o casamento, podem ser observados dois aspectos na adoção: o de sua formação, representado por um ato de vontade submetido aos requisitos peculiares, e dos status que

gera, preponderantemente institucional.14

§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

(BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em 03 jun. 2013.)

9 _{Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças}

e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. § 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.

(BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do

Adolescente e da outras providências. Disponível em:

10_{Art. 50. […] § 3o A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação}

psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

(BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do

Adolescente e da outras providências. Disponível em:

11_{Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil}

mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

[…] (BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do

adolescente e da outras providências. Disponível

em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em 03 jun. 2013.)

12_{RODRIGUES, Silvio.}_{Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 341.}

13_{LÔBO, Paulo.}_{Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 251.}

14_{GONÇALVES, Carlos Roberto.}_{Direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v.}

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Nessa esteia segue-se as orientações de Lotufo que ensina: “a adoção apresenta-se como figura híbrida, ou seja, um misto de contrato e de instituição, onde a vontade das partes, bem como o exercício de seus direitos encontram-se limitados pelos princípios de ordem pública”.15

2.3 PANORAMA HISTÓRICO DA ADOÇÃO

2.3.1 Adoção na Antiguidade

Como assinala Lotufo a adoção “surgiu, primeiramente, para atender a imperativos de ordem religiosa, pois a crença dos povos primitivos era a de que os vivos eram protegidos pelos mortos e estes, dependiam do culto doméstico para viverem em paz na eternidade”. Menciona ainda que “só os homens podiam dar continuidade a esse culto, pois a mulher, ao se casar, era obrigada a renunciar à sua família e ao culto paterno”.16

Citado por Rodrigues, Fustel de Coulanges aduz que:

A mesma religião que obrigava o homem a casar-se para ter filhos que cultuassem a memória dos antepassados comuns; a mesma religião que impunha o divórcio em caso de esterilidade e que substituía o marido impotente, no leito conjugal, por um seu parente capaz de ter filhos, vinha oferecer, por meio da adoção, um último recurso para evitar a desgraça da

tão temida extinção.17

Considerado a primeira codificação jurídica de que se tem notícia, descoberto em 1901, o Código de Hamurábi, que carrega o nome do Rei da Babilônia (1750-1685) entre os seus duzentos e oitenta dispositivos reservou nove artigos que tratam sobre o instituto da adoção compreendendo entre os números de 185 a 193.18

Em leitura aos artigos retro mencionados percebe-se a existência de fortes restrições ao retorno do adotante a ascendência consanguínea, impondo

15_{LOTUFO, Maria Alicie Zaratin,}_{Curso avançado de direito civil: direito de família. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2002. v. 5. p. 239.

17_{La Cité antique, 18.ed. Paris, 1903. p.55. apud}_{RODRIGUES, Sílvio.}_{Direito civil: direito de}

família. 28. ed., São Paulo: Saraiva, 2008, v. 6, p. 335.

18_{PRADO, Antonio Orlando de Almeida (Org.).}_{Código de hamurabi: lei das XII tábuas ; Manual dos}

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sanções a ambas as partes em caso de ingratidão ou rebeldia do adotando ou tratamento sobposto por parte do adotante para com o adotado em relação aos filhos naturais.19

Servindo-nos com seus ensinamentos, Sílvio de Salvo Venosa assevera que a própria Bíblia noticia a prática da adoção pelos Hebreus. Que também na Grécia o instituto era conhecido como manutenção do culto familiar pela linha masculina e afirma ainda que foi em Roma que o instituto difundiu-se e ganhou contornos precisos.20

Granato relata a existência da adoção no Egito, onde jovens eram escolhidos na “Escola da Vida” para serem adotados pelo faraó havendo a possibilidade de sucedê-lo no trono. Assegura haver boa regulamentação do instituto em Atenas ficando bem delineada a finalidade de cunho religioso intrínseco a ele. Comenta que as Leis de Manu (sec. II a.C. a II d.C.) já previam para os hindus que “aquele a quem a natureza não deu filhos, pode adotar para que as cerimônias

fúnebres não cessem”.21

Lotufo certifica que em Roma, além da razão religiosa, a adoção assumia uma roupagem enraizada sob finalidades políticas permitindo que plebeus se transformassem em latinos, com objetivo de ingressar no tribunado.22

Complementando, Venosa descreve:

Duas eram as modalidades de adoção no Direito Romano: a adoptio consistia na adoção de um sui iuris, uma pessoa capaz, por vezes um emancipado e até mesmo um pater familias, que abandonava publicamente o culto doméstico originário para assumir o culto do adotante, tornando-se seu herdeiro. A adrogatio, modalidade mais antiga, pertencente ao Direito Público, exigia formas solenes que se modificaram e se simplificaram no curso da história. Abrangia não só o próprio adotando, mas também sua família, filhos e mulher, não sendo permitida ao estrangeiro. Somente podia ser formalizada após aprovação pelos pontífices e em virtude de decisão perante os comícios (populi auctoritate). Havia interesse do Estado na adoção porque a ausência de continuador do culto doméstico poderia

redundar na extinção de uma família.23

19_{PRADO, Antonio Orlando de Almeida (Org.).}_{Código de hamurabi; Lei das XII tábuas ; Manual dos}

inquisidores; Lei do talião. Florianópolis: CLC, 2007. p. 9.

20_{VENOSA, Sílvio de Salvo.}_{Direito civil: direito de família. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 329}

21 _{GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues.}_{Adoção: doutrina e prática. 2. ed. rev. e ampl. Curitiba:}

Juruá, 2010. p. 36-37.

22 _{LOTUFO, Maria Alicie Zaratin,}_{Curso avançado de direito civil: direito de família. São Paulo:}

Editora Revista dos Tribunais, 2002. v. 5. p. 216.

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Ainda segundo Venosa, em ambas as modalidades de adoção, para que o interessado pudesse adotar era exigida a idade mínima de 60 anos, bem como que não possuísse filhos legítimos, devendo ter 18 anos mais que o adotado.24

De acordo com Monteiro, Justiniano simplificou o instituto bastando que adotante e pai natural comparecessem, acompanhados do filho adotivo, perante o magistrado para que ele lavrasse o ato de adoção.25

Ante o exposto percebe-se que não se pode demarcar uma data para o surgimento do instituto da adoção e que nesse lapso temporal ela foi praticada por vários povos ainda que com finalidades diversas, uns visando perpetuação do culto doméstico, outros a constituição de herdeiros para a continuidade da família e ainda àqueles que tinham por fim a sucessão do trono.

Constata-se também que em Roma que a adoção difundiu-se sendo praticadas várias formas de realizá-la e trazendo, além da perpetuação de culto doméstico e a garantia da sucessão, a finalidade política.

2.3.2 Adoção na Idade Média

De acordo com José Fábio Rodrigues Maciel e Renan Aguiar que esse período compreende entre os séculos V a XV depois de Cristo, sendo marcado pela ocupação dos bárbaros sobre o Império Romano do Ocidente, que já vinha sofrendo crises de ordem econômica e social. 26

Defendem ainda que caracteriza-se também pela ascensão da burguesia, pela cultura renascentista e pelas grandes navegações, além disso, dividem a Idade Média em duas etapas distintas, sendo estas: “a Alta Idade Média, que vai do

século V até a consolidação do Feudalismo, entre os séculos IX e XII; e a Baixa Idade Média, que vai deste período até o século XV”.27

Lotufo pontua que nesse período a adoção cai em desuso quase que em sua totalidade por contrariar aos interesses feudais que visavam a volta da prosperidade ao seu poder e também por influência do Direito Canônico, que

24 _{VENOSA, Sílvio de Salvo.}_{Direito civil: direito de família. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 330.}

25_{MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da.}_{Curso de direito civil:}

direito de família. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 2. p. 399.

26 _{MACIEL, José Fabio Rodrigues; AGUIAR, Renan.}_{História do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva,}

2008.

27_{MACIEL, José Fabio Rodrigues; AGUIAR, Renan.}_{História do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva,}

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condenava uniões afastadas do sacramento religioso e determinava que o filho bastardo ou não natural não podia ser mais o continuador da religião doméstica.28

Segundo Granato “os ensinamentos do cristianismo afastaram o enorme temor que antes existia no homem, de morrer sem descendência masculina que praticasse os ritos fúnebres, condenando-o ao sofrimento eterno”.29

Veronese e Petry asseguram que:

Durante o Império Bizantino, a sociedade germânica servia-se do instituto como mecanismo de devolução de bens coletivos. Entre os “povos bárbaros”, com destaque para os francos, o instituto tinha grande aplicabilidade, exigia-se, no entanto, que o adotante fosse do sexo masculino. Neste contexto, o adotado tinha todos os direitos sucessórios. Já no direito hispano-lusitano havia a “perfilato”, instituto que se assemelhava à adoção, mas assentado na questão patrimonial – criava os laços de família

e os direitos à sucessão.30

Conforme se observa após a queda do Império Romano e a expansão de ideais Cristãos, trazidos pelo catolicismo, houve a alteração nos valores da sociedade dessa época. Destaca-se certo desprestígio a preocupação com a manutenção do culto familiar e a perpetuação da adoção, ou de instituto semelhante que, quando ocorria, eram realizadas geralmente por “povos bárbaros”, que auxiliaram para que ela não se extinguisse totalmente.

2.3.3 Adoção na Modernidade

De acordo Wald, coube à França ressuscitar o instituto, no início do século XIX, dando-lhe novos fundamentos e regulamentando-o no Código de Napoleão, atendendo a interesses de ordem pessoal do Imperador à época, que pretendia adotar seus sobrinhos.31

Figueirêdo complementa dizendo que o grande marco considerado é o referido código, de 1791, mas que, antes dele, já eram encontradas referências sobre o instituto no Código promulgado por Christian V, no ano de 1683, na Dinamarca, no Código Prussiano de 1751 e no Codex Maximilianus da Bavária, em

Juruá, 2010. p. 39.

30_{VERONESE, Josiane Rose Petry; PETRY, João Felipe Correia.}_{Adoção internacional e}

mercosul: aspectos jurídicos e sociais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p.17.

(22)

1756.32

Lotufo aduz que no início só era permitida a adoção em relação aos maiores, mas que aos poucos ela foi sendo ampliada, tornando-se mais acessível e menos complexa. Arremata ainda que:

Nessa época eram conhecidas três espécies de adoção: a ordinária, a remuneratória e a testamentária. A ordinária exigia contrato submetido à homologação judicial, bem como adotantes com mais de cinquenta anos de idade e diferença de quinze anos em relação à idade do adotando, conferindo direitos sucessórios e possibilitando a alteração do nome. A remuneratória dizia respeito àquele que tivesse salvo a vida do adotante e era irrevogável. A testamentária era adoção pelo tutor e só era permitida

após cinco anos de tutela.33

Silva Júnior conclui: “De fato, durante o século XIX, conforme a maioria dos doutrinadores, foi pouco praticada. A Preocupação política e social reavivou-se após a Primeira Guerra Mundial, visando oferecer amparo familiar aos órfãos do conflito”.34

Veronese e Petry acrescentam que em 1939 ocorreu profunda transformação, com a criação da “legitimação adotiva” passando a não ter lugar adoção senão que diante de justos motivos e que fossem apresentadas vantagens para o adotado, tendo por base o art. 343 do Código Civil Francês.35

Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo:

Presentemente ao mesmo tempo em que se aumenta a sua importância, tem-se dirigido a mesma para atender basicamente os interesses do menor,

e procura ser mais um meio de solução para o crescente número de

crianças não apenas órfãs, mas sobretudo abandonadas e provindas

de famílias marginalizadas.36

Sendo assim, nota-se nesse período o reaparecimento e a propalação da adoção às legislações modernas que, com o tempo foram sendo ampliadas e se

32_{FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros,}_{Adoção internacional: a convenção de haia e a normativa}

brasileira – uniformização de procedimentos. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 16.

33 _{LOTUFO, Maria Alicie Zaratin,}_{Curso avançado de direito civil: direito de família. São Paulo:}

34_{SILVA JÚNIOR, Enésio de Deus.}_{A possibilidade jurídica de adoção por homossxuais. 2. ed.}

Curitiba: Juruá, 2007. p. 88.

35 _{VERONESE, Josiane Rose Petry; PETRY, João Felipe Correia.} _{Adoção internacional e}

mercosul: aspectos jurídicos e sociais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p.17.

36 _{RIZZARDO, Arnaldo.}_{Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. Rio de Janeiro:}

(23)

tornando menos complexas, trazendo significativas mudanças relativas a importância do interesse do menor.

No âmbito nacional o desenvolvimento do instituto se assemelha ao antes exposto haja vista que desde o direito pré-codificado já era regulado, como toda a normatização brasileira, por intermédio de Ordenações Filipinas, contudo, como bem assinala Gonçalves, em caso de falta de regulamentação, caberia aos juízes suprirem as lacunas com o direito romano, interpretado e modificado pelo uso moderno.37

Destaca Rizzardo que a sistematização da adoção foi feita pelo Código de 1916, que carregava o ideal de satisfazer os anseios dos adotantes e trazia requisitos rígidos que dificultavam a disseminação do instituto38_.

Com o avanço normativo os requisitos foram sendo abrandados e o ideal individualista de atender às pretensões dos adotantes foi enfraquecendo até que sua nitidez mostrou-se cristalina na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com perspectivas novas em relação ao menor impondo ao Estado o dever de entendê-lo como um sujeito de direitos e determinando que sociedade e poder público sejam responsáveis por assegurá-los.39

Outra grande inovação legislativa foi a Lei n. 8.069/90, denominada Estatuto da Criança e do Adolescente prevendo expressamente a observância do interesse do adotando para a efetivação do ato e revestindo de certa “autonomia decisória” quanto a sua colocação em família substituta por intermédio da adoção, quando ultrapassados os doze anos de idade do menor.40

Além disso, trouxe consigo a irrevogabilidade da adoção, a instituição do estágio de convivência, uma discussão jurisprudencial e doutrinária quanto a possibilidade de aplicação do referido Estatuto para os maiores de idade e a divisão

6. p. 379.

38_{RIZZARDO, Arnaldo.}_{Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. Rio de Janeiro:}

Forense, 2004. p. 534.

39_{Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao}

jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:

Senado Federal, 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em 03 jun. 2013.)

40_{Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se}

(24)

entre adoção civil e adoção estatutária, que só foi sanada no ano de 2009 com o surgimento da Lei n. 12.010 de 2009, que, além de trazer inúmeras inovações em todo o direito da criança e do adolescente, fez questão de, alterando artigos da Lei Civil e do próprio Estatuto, determinar que a adoção de menores e maiores deverá obedecer ao estatuído pelo ECA.41

Cumpre mencionar que a evolução normativa nacional deverá ser tratada com maior afinco em item específico, sendo esse um breve relato para que se tenha uma noção geral do panorama evolutivo da legislação pátria.

2.4 REQUISITOS GERAIS PARA A ADOÇÃO

Alguns dos principais requisitos exigidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente consistem na exigência de da idade de 18 anos para o adotante, a diferença de idade entre adotante e adotado, consentimento de pais ou representantes legais de quem se deseja adotar ou a concordância do menor (quando maior de 12 anos).42

2.4.1 Requisitos para Adotante

Foram estabelecidas na Legislação Menorista como exigências para aquele que tem o intuito de adotar a capacidade plena, uma idade mínima entre ele e o adotando e um estágio de convivência para testar compatibilidades.43

41 Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.

§ 1º A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada.

§ 2º Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.

(BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do

em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 03 jun. 2013.)

6. p. 398.

43 _{BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o}_{Estatuto da criança e do}

(25)

2.4.1.1 Idade

Nos termos do artigo 42, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, podem adotar os maiores de 18 anos, independente de estado civil.44

Saliente-se, por oportuno, que a alteração da idade mínima para figurar como adotante foi trazida com o advento da Lei 12.010/2009, que trouxe grandes modificações no instituto da adoção no país. Antes de 2009, de acordo com a Lei n. 8.069/90 era exigida a idade mínima de 21 anos, entretanto, a nova lei trouxe em seu bojo que a plena capacidade seria o suficiente para a concessão da adoção. 45

2.4.1.2 Diferença de Idade entre Adotante e Adotando

O texto disposto pelo ECA, em seu art. 42,§ 3º, determina que a diferença de idade entre adotante e adotado não pode ser inferior a 16 anos46_.

Orienta Madaleno que, diante da natureza do instituto e da importância do ato, a diferença de idade entre adotante e adotado visa assegurar semelhança cristalina entre adoção e a paternidade natural, bem como revestir o adotante de uma hierarquia cronológica construindo no tempo e pelo tempo a experiência e a distância necessárias para educar social e afetivamente um filho.47

Destaca-se, por fim, que não existe dispositivo de lei que estabeleça limite máximo de idade entre pais e filhos, não seria razoável assim existir qualquer restrição para adoção, já que o que será estabelecida é uma relação materno e/ou paterno filial.

44_{Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.}

45_{Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.}

(Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

(BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do

46_{Art.. 42 […] § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.}

(26)

2.4.1.3 Estágio de Convivência

O Estágio de Convivência se encontra fixado no artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente conceituado por Granato como sendo um período de experiências, estipulado pelo magistrado, no qual adotante e adotado terão a oportunidade de se conhecerem mutuamente e identificarem adaptações e compatibilidades.48

Coelho leciona:

O objetivo dessa importante fase do processo de adoção é proporcionar uma mostra de como será a vida em família depois da adoção, de modo a verificar se há compatibilidade entre as pessoas envolvidas que mostrem a conveniência da medida. O estágio de convivência pode ser dispensado pelo juiz apenas se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que se avalie a conveniência da

adoção (ECA, art. 42, § 6º).49

Sendo, assim percebe-se que, diante do caráter irrevogável da concessão de adoção torna-se condição indispensável para efetivação do ato visto que se estabelece entre adotante e adotado a condição pai e filho, buscando alcançar, no âmago do vocábulo, paridade fática, sentimental e psicológica da ascendência consanguínea.

2.4.1.4 Cadastramento

De acordo com o art. 50, caput, da Lei n. 8.069/90, constitui-se como um requisito indispensável à inscrição dos interessados à adoção em cadastros específicos, de comarcas ou foros regionais. Entretanto, têm-se como exceção os casos previstos no § 13, do mesmo artigo. 50

Juruá, 2010. p. 88.

49 _{COELHO, Fábio Ulhoa.}_{Curso de direito civil: família; sucessões. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:}

Saraiva, 2012. p. 185.

50 _{Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças}

e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

(BRASIL, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do

(27)

Com o fito de atribuir maior aplicabilidade fática ao disposto no referido artigo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) baixou a Resolução n. 54/08 criando o Cadastro Nacional da Adoção, sob a forma de Banco Nacional de Adoção.51

Granato informa que o intercâmbio de informações poderia servir para formar uma verdadeira rede nacional de dados entre os estados, potencializando o número de adoções uma vez que ensejaria o encontro entre pretendentes que querem adotar e crianças e adolescentes que desejam conviver em uma família, porém, verifica que não obstante às grandes esperanças que nele foram depositadas não se vê, na prática, confirmação para tanto entusiasmo.52

2.4.2 Requisitos para o Adotando

2.4.2.1 Idade do Adotando

O art. 40 do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que o adotando deve contar com no máximo 18 anos à data do pedido, salvo se já tiver sob guarda ou tutela do adotante.53

Tendo por base os dizeres de Granato, com o advento da Nova Lei da Adoção formou-se uma espécie de vácuo legislativo, em contraponto no atual panorama legislativo a adoção é regulada exclusivamente pelo ECA e o próprio art. 1.619 do Código Civil determina a aplicação desse nos casos de adoções de maiores.54

Nesse sentido se posiciona Ishida quando sustenta que não mais se discute a admissão do adotando maior de 18 anos na Vara da Infância e da Juventude.55

51 _{BRASIL. Conselho Nacional de Justiça.}_{Resolução nº 54, de 29 de Abril de 2008. Dispõe sobre a}

implantação e funcionamento do Cadastro Nacional de Adoção. Disponível

em:<http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/12169-resolu-no-54-de-29-de-abril-de-2008> Acesso em 03 jun. 2013.

52_{GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues.}_{Adoção: doutrina e prática. 2. ed. rev. e ampl. Curitiba:}

Juruá, 2010. p. 83.

53_{Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver}

sob a guarda ou tutela dos adotantes.

em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 03 jun. 2013).

Juruá, 2010. p. 73-74.

(28)

2.4.2.2 Consentimentos

Coelho sentencia que “os pais biológicos da criança ou adolescente, ou representantes legais, devem consentir com a adoção. Se os dois genitores estão mortos, o consentimento deve ser dado pelo tutor da criança ou adolescente, observada a ordem legal de nomeação”.56

Atesta ainda que tal consentimento manifestado no processo judicial é irrevogável, visto que os prejuízos emocionais seriam enormes se os pais ou representante legal dessem o consentimento e depois, antes da sentença concessiva o retirassem motivo pelo qual o ECA não confere eficácia à referida retratação.57

A partir dos doze anos de idade, como estipula o art. 45, § 2º, deverá ser observado consentimento do menor, sendo dispensado nas hipóteses do § 1º, do mesmo artigo, que são casos de pais desconhecidos ou destituídos do poder familiar.58

2.5 EFEITOS DA ADOÇÃO

Da decisão concessiva de adoção decorrem efeitos que podem ser classificados em efeitos de ordem pessoal, sendo os primeiros concernentes ao parentesco, ao poder familiar e ao nome e os de ordem patrimonial, aqueles que alteram condições de créditos alimentícios e direitos sucessórios.59

atual. São Paulo: Atlas, 2011. p. 95

56_{COELHO, Fábio Ulhoa.}_{Curso de direito civil: família; sucessões. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:}

Saraiva, 2012. p. 184.

57 _{COELHO, Fábio Ulhoa.}_{Curso de direito civil: família; sucessões. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:}

Saraiva, 2012. p. 184.

58 _{Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.}

§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

59 _{GONÇALVES, Carlos Roberto.}_{Direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v.}

(29)

Deve-se destacar também a existência da irrevogabilidade de adoção, que se constitui como um dos efeitos próprios dessa espécie de filiação socioafetiva.60

2.5.1.Efeitos de Ordem Pessoal

Efeitos de Ordem Pessoal dizem respeito a pessoa de adotante e adotado, com reflexos nas relações de parentesco, que se estendem para além dos limites de pai e filho alcançando os demais parentes, mudanças de registros civis, que consistem na alteração da ascendência e possível alteração do nome do adotando na nova certidão de nascimento e ainda a transmissão do poder familiar ao pai adotivo.61

2.5.1.1 Nome

A possibilidade de alteração do nome está prevista no artigo 47, §5º do Estatuto da Criança e do Adolescente confirmando inclusive a troca do prenome mediante pedido de qualquer uma das partes e devendo ser ouvido o adotando, caso o requerimento de alteração seja feito pelo adotante deverá, em conformidade com as determinações do §6º do mesmo artigo, observar o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 28 do mesmo Texto Legal.62

Rolf Madaleno orienta que:

O nome de família do adotado é alterado, ocorrendo uma ruptura com seu passado, cujo prenome também pode ser alterado mediante pedido expresso, firmado por ele ou pelo adotante, devendo o juiz decidir acerca dessa possibilidade, de modo a não perder por completo parte de sua identidade, e no caso de a modificação do prenome ser requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado os disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 do ECA e que respeita ouvir o infante se já contar com 12

anos completos (art. 47, § 6º).63

60 _{MADALENO, Rolf.}_{Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 651..}

61 _{MADALENO, Rolf.}_{Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 648..}

62 _{Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil}

mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

[…] § 5o A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 03 jun. 2013).

(30)

Diante do exposto, sublinha-se a autonomia garantida ao menor com idade superior a doze anos quanto a expectativa de modificação do nome e a importância levantada por Rolf Madaleno da garantia da identidade do adotado. 2.5.1.2 Poder Familiar

Carlos Roberto Gonçalves testifica que Poder Familiar é “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos” e ademais atesta que “o filho adotivo é equiparado ao consanguíneo sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar transferido do pai natural para o adotante com todos os direitos e deveres que lhes são inerentes, especificados no art. 1.634 do Código Civil, inclusive administração e usufruto de bens (art. 1.689)”64_.

2.5.1.3 Parentesco

O art. 41, caput, da Lei n. 8.069/90 revela que a adoção atribui o desligamento de qualquer vínculo com pais e parentes do adotado, salvo no que concerne a impedimentos matrimonias65.

Granato apresenta uma exceção à regra prevendo a possibilidade de adoção do filho de um dos cônjuges ou companheiros, mantendo-se seus laços familiares com o ascendente natural e estabelecendo-se o vínculo com cônjuge ou companheiro adotante, revestindo o adotado do status de filho legítimo do casal.66

6. p. 412-404, respectivamente.

65_{Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres,}

inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 03 jun. 2013).

(31)

2.5.2 Efeitos de Ordem Patrimonial

Os efeitos de ordem patrimonial estão ligados aos direitos de créditos de alimentos, recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes e aos direitos sucessórios.67

Isso posto, nota-se que, na forma prescrita pela Norma Menorista, o intuito foi o de incorporar integralmente o adotado na família do adotante, tentando apagar qualquer traço que indique ligação do adotado com a família natural.68

2.5.2.1 Alimentos

Para evitar a dúvida, Granato ensina que por alimentos, não se deve entender, apenas, a comida, mas tudo que é indispensável ao sustento, habitação, vestuário, atendimento médico e, no caso do menor, instrução e educação.69

Como bem assinala Rolf Madaleno:

Os alimentos também são devidos na filiação adotiva e nem poderia ser diferente, porque a prestação alimentar é consequência natural dos vínculos parentais, e o artigo 1.694 do Código Civil autoriza os parentes a pedirem uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição, enquanto o artigo 1.696 do Código Civil prescreve ser recíproco o direito alimentar entre pais e filhos, abstraída

qualquer forma de discriminação quanto à filiação.70

Ante o exposto, capta-se que, assim como na filiação biológica, o direito de pedir alimentos se estende aos pais e filhos adotivos e que o termo “alimentos” não se limita única e exclusivamente à alimentação.

2.5.2.2 Direito Sucessório

O artigo 41, § 2º do Texto Legal responsável pela proteção da criança e do adolescente estatui quanto a reciprocidade do direito sucessório entre adotado e

67 _{MADALENO, Rolf.}_{Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 650.}

68_{RODRIGUES, Sílvio.}_{Direito civil: direito de família. 28. ed., São Paulo: Saraiva, 2008, v. 6, p. 343.}

Juruá, 2010. p. 99.

(32)

seus descendentes, adotante, ascendentes, descendentes e colaterais até quarto grau, observada a ordem de vocação hereditária.71

Rizzardo resume que “o filho adotivo sucede sem qualquer restrição, tanto quanto os filhos biológicos do adotante”.72

2.5.3 Irrevogabilidade da Adoção

A irrevogabilidade está desenhada no § 1º do art. 39 da Lei n. 8.069/9073 e de acordo com Madaleno “é imprescindível para assegurar a estabilidade dos vínculos de filiação”.74

Dando continuidade aos ensinamentos do doutrinador pregresso, extraí-se que:

Tratando a adoção de imitar a natureza, não faria sentido estabelecer discriminadamente normas para fazer cessar o vínculo de adoção com a morte do adotante, como se o ascendente deixasse de ser mãe ou pai em

razão a sua extinção física, voltando o adotado a ser parente de quem de

fato nunca exerceu essa função parental, tanto que foi destituído do

poder familiar e deu azo ao processo de adoção.75

Consequentemente, diante da igualdade entre filhos naturais e adotivos, esculpida pelo § 6º do artigo 227 da Carta Magna Federal,76_{não seria razoável se}

71 _{Art. 42 [...] § 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante,}

seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

(BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 03 jun. 2013.)

72_{RIZZARDO, Arnaldo.}_{Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. Rio de Janeiro:}

Forense, 2004. p. 593.

73 _{Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.}

§ 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

74_{MADALENO, Rolf.}_{Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 651.}

75_{MADALENO, Rolf.}_{Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 651. Grifo nosso.}

76 _{Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao}

jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[…] § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

(33)

estabelecer que a adoção fosse um instituto revogável nem mesmo com a morte dos pais adotivos a menos que fosse decretada situação idêntica aos filhos advindos naturalmente da relação conjugal, como é o caso das hipóteses legais de indignidade ou de deserdação, presentes nos arts. 1.814 e 1.962, do Código Civil, respectivamente.77

(BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:

Senado Federal, 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 03 jun. 2013.)

77_{Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:}

I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

I - ofensa física; II - injúria grave;

III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade

(BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Institui o Código Civil. Disponível

em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em 03 jun. 2013).

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3 A VEDAÇÃO DE CONCESSÃO DE ADOÇÃO PARA OS AVÓS NO ÂMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL

Este capítulo limita-se a identificar onde esta positivada a vedação da adoção por ascendentes em legislação nacional, se existem países, além do Brasil, que impõem essa restrição, os posicionamentos favoráveis ou contrários e quais os argumentos utilizados para cada um deles a evolução do instituto da adoção sob a ótica legislativa nacional e as espécies de adoções elencadas pela doutrina e/ou jurisprudência.

Essas serão as questões a serem discutidas neste capítulo com o fito de identificar se a restrição limita-se à legislação brasileira, apresentar discussões doutrinárias, entender a progressão legislativa em âmbito nacional e fazer uma breve explanação das principais espécies de adoção reconhecidas.

3.1. NEGATIVA LEGAL PELA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Apesar de à época do surgimento do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA a jurisprudência ver com bons olhos a adoção pelos ascendentes e sem muita dificuldade concedê-la aos avós, como assinala Arnaldo Marmitt, o § 1º do artigo 42 da Lei 8.069/90 trouxe consigo vedação expressa a adoção por ascendentes e irmãos e desde o surgimento do referido impedimento eclodiram discussões com opiniões antagônicas sobre o assunto.78

3.2 NEGATIVA LEGAL DE OUTROS PAÍSES

Existe certa dificuldade de encontrar bibliografia que trate sobre os requisitos e impedimentos relativos à adoção no direito comparado, ainda assim, foram encontradas fontes atualizadas que tratam sobre o assunto, tendo como autores Sueli Mitie Kusano, Artur Marques da Silva Filho e Wilson Donizeti Liberati, que juntos chegam a estudar as legislações do Brasil, Itália, Suíça, Portugal, Suécia, Holanda, Chile, México, Colômbia, Argentina, França, Venezuela, Bélgica, Dinamarca, Noruega, China, Alemanha, Espanha, Reino Unido e Estados Unidos.

Liberati leciona que o art. 175 Código Civil Espanhol impede a adoção por ascendentes, descendentes e por parentes em segundo grau na linha colateral, por

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consanguinidade ou afinidade. 79

Quanto a legislação Argentina, Silva Filho aponta a proibição à adoção por ascendentes exposta no art. 315 do Código Civil. 80

Logo se percebe que no que concerne à vedação de adoção pelos avós, dos vinte países analisados apenas dois países, além do Brasil, impedem a adoção por ascendentes, sendo eles Argentina e Espanha.

3.3 POSICIONAMENTOS SOBRE O TEMA

3.3.1 Posições Favoráveis à Vedação

Antônio Chaves considera que “tão incongruente como a adoção do filho legítimo ou do reconhecido, é a adoção do neto, ou do bisneto ou do irmão do adotante por este.”81

Já Marmitt pondera que “embora não se lobrigue razão lógica e jurídica mais forte para impedir a adoção por avós, o legislador talvez teve em

mira evitar a problemática genealógica e genética, ao assim legislar, e ao implantar uma só adoção, a plena”.82

Gonçalves reputa como totalmente incompatível com o instituto da adoção o avô adotar o neto83_{. Madaleno acrescenta:}

A adoção por um avô, além de ensejar a confusão familiar do neto

transmudado em irmão de seu pai, nada modifica em referência à

principal função do instituto da adoção, de criar laços afetivos, porque esses vínculos de afeto já existem entre avós e netos, e tampouco com o propósito de formar uma família substituta a quem não a tem, circunstância igualmente inocorrente no caso dos netos adotados por avós.

E, como a adoção procura imitar a natureza e manter a ordem lógica

de parentesco, não há reais razões para justamente alterar essa ordem

com a adoção por avós, sendo adequado nos casos de abandono ou

morte dos pais promovam pedido de guarda ou de tutela da prole de seus filhos, até mesmo porque com a custódia oficial podem inclusive

demandar os pais relapsos por crédito alimentar.84

79 _{LIBERATI, Wilson Donizeti.}_{Adoção - adoção internacional: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São}

Paulo: Malheiros, 2003. p. 121.

80 _{SILVA FILHO, Artur Marques da.}_{Adoção: regime jurídico, requisitos, efeitos, inexistência,}

anulação. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 52.

81 _{CHAVES, Antônio.}_{Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 245.}

82 _{MARMITT, Arnaldo.}_{Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p.17 Grifo nosso}

6. p. 390.