UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA GUILHERMO ANTONIO CAMPOS ZAPELINI
O DIREITO SUCESSÓRIO DE HERDEIRO PRETERIDO
Florianópolis 2010
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA GUILHERMO ANTONIO CAMPOS ZAPELINI
O DIREITO SUCESSÓRIO DE HERDEIRO PRETERIDO
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Florianópolis 2010
GUILHERMO ANTONIO CAMPOS ZAPELINI
O DIREITO SUCESSÓRIO DE HERDEIRO PRETERIDO
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, 14 de junho de 2010.
_______________________________________ Prof. e Orientadora Patrícia Fontanella, MSc.
_______________________________________ Prof.Examinador Régis Ardenghi
_______________________________________ Prof.Examinadora Deisi Cristini Scheveitzer
Dedico este trabalho a todos os mestres que de forma essencial proporcionaram estrutura e condição para conclusão do Curso, com o fundamental preparo a enfrentar a rotina da Advocacia.
AGRADECIMENTOS
Cabe reconhecer os benefícios que tive através do apoio respaldado pela Banca Felisberto Córdova Advogados, local de meu trabalho, que muito proporcionou-me crescimento ao longo do Curso, através de meu Estágio, no qual vivenciei o ambiente profissional e adquiri novas experiências, capazes de repercutir no meu intelecto e compor o perfil profissional.
Agradeço também à minha família, pelo apoio irrestrito e incondicional, pela compreensão dos dias em que me fiz ausente, seja de corpo, seja de alma e ainda, pela dedicação de minha mãe, que jamais mediu esforços para me ajudar.
Por último e não menos importante, a Manoela Borges Cordeiro, que ao meu lado esteve em todos os momentos, dando incentivo e motivação para a conclusão desta etapa.
“§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (Constituição Federal, em seu art. 227, §6º).
RESUMO
Trata-se de análise do direito sucessório de herdeiro preterido. O presente trabalho tem por objetivo realizar a análise dos efeitos da sentença declaratória, que induz a condição de sucessor àquele herdeiro preterido na partilha frente aos herdeiros já titulados, ou não, em seus quinhões. Estudam-se as hipóteses da utilização dos remédios possessórios pelos herdeiros, bem como outras medidas judiciais cabíveis à espécie, a fim de resguardar o direito hereditário daquele que não foi aquinhoado. Verifica-se a possibilidade de o herdeiro preterido buscar através dos interditos possessórios os valores correspondentes ao seu quinhão, então integrados aos quinhões dos demais herdeiros. Utiliza-se, a título de parâmetro, o herdeiro preterido que busca sua real condição de herdeiro através da ação investigatória de paternidade, a fim de demarcar os requisitos necessários para a utilização da ação de petição de herança, a qual deve ser utilizada por todo herdeiro que se vê preterido na partilha por não ter participado do processo de inventário. Por fim, em cada tópico, demonstra-se cada instituto e seus óbices, ao caso da prescrição do direito do herdeiro preterido, frente à Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal, que trata da imprescritibilidade da ação investigatória de paternidade e prescritibilidade da petição de herança, não estabelecendo, no entanto, o prazo inicial da contagem. Por fim, conclui-se pela nulidade da partilha que pretere herdeiro, logo, sendo seu efeito ex tunc, portanto, não correndo a prescrição.
Palavras-chave: Herdeiro preterido. Composse. Sucessões. Sentença de reconhecimento de paternidade.
ABSTRACT
It is examining the law of succession as heir deprecated. The present work aims at performing analysis of the effects of a declaratory ruling that induces the condition of a successor to that heir deprecated in front sharing the heirs already certificated, or otherwise, in their shares, studying the cases of the use of the possessory remedies heirs and and other legal measures for the species in order to protect the birthright that was not apportioned. There was the possibility to get passed over by the heir of the possessory interdicts the values corresponding to their share, then integrated with other portions of the heirs. It was used as a parameter, which passed over the heir search heir of his condition through the investigative paternity action in order to demarcate the requirements needed to use the action of the petition of inheritance, which should be used by any heir we see neglected sharing for not having participated in the inventory process. Finally, each topic shown to each institute and its obstacles, the case of prescription of the right of the heir neglected, compared to 149 Summary of Supreme Court, which deals with the investigative action imprescriptibility paternity and prescribility the petition of inheritance, not setting, however, the initial count. Finally, it was concluded that the invalidity of sharing that disinherit heirs, and this effect ex tunc, therefore, not running the prescription.
Keywords: Heir deprecated. Composse. Succession. Sentence recognition of paternity.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 DAS SUCESSÕES ... 11
2.1 DA ABERTURA DA SUCESSÃO E DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ... 11
2.2 DA AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E SEUS EFEITOS .... 16
2.3 DO INVENTÁRIO E DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA ... 18
3 A POSSE E A COMPOSSE NO DIREITO SUCESSÓRIO ... 28
3.1 DA POSSE E COMPOSSE: ORIGEM E BREVE DIGRESSÃO ... .29
3.2 DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS E SEUS EFEITOS ... 31
3.2.1 Autotutela na Posse ... 31
3.2.2 Ação do Interdito Proibitório ... 32
3.2.3 Ação de Manutenção de Posse ... 33
3.2.4 Ação de Reintegração de Posse ... 34
3.2.5 Ação de Embargos de Terceiros Possuidores ... 35
3.2.6 Ação de Imissão na Posse ... 36
3.3 EFEITOS DA ABERTURA DA SUCESSÃO RELATIVO A POSSE E A COMPOSSE DOS BENS DEIXADOS PELO DE CUJUS ... 38
4 DAS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS ENTRE HERDEIROS ... 41
4.1 AÇÕES ANTES E APÓS PARTILHA ... 41
4.2 DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL ... 43
4.3 TÓPICOS JURISPRUDENCIAIS ... 46
5 CONCLUSÃO ... 48
1 INTRODUÇÃO
Buscar-se-á, com o presente trabalho, compreender a (im)possibilidade de o herdeiro, até então preterido da partilha, tomar posse direta de seu respectivo torrão, sem que haja pronunciamento judicial específico, em razão do efeito produzido pela sentença reconhecedora, que, por sua vez, torna nula a sentença homologatória da partilha em que se preteriu o herdeiro, sendo nulos todos os seus efeitos.
No primeiro capítulo, estudar-se-á o Direito Sucessório no Brasil e a conceituação de Sucessão. Tratará, ainda, das ações referentes à herança, especificamente aquelas que viabilizam o pleito de herdeiro rejeitado na partilha, por ainda não ter reconhecido sua condição de herdeiro. Destacam-se as Ações de Petição de Herança e Investigatória (Reconhecimento) de Paternidade.
No segundo Capítulo, enfrentar-se-á a conceituação e a breve digressão acerca da Posse pura e simples e analisar-se-á a Posse dos Herdeiros no Espólio, a Composse propriamente dita, estabelecendo as regras condominiais à espécie.
No terceiro e derradeiro capítulo, far-se-ão as considerações do problema aqui desenhado, realizando-se um estudo sobre a (im)possibilidade do herdeiro preterido tomar posse de seu torrão hereditário, acerca do seu acesso ao Acervo propriamente dito. Far-se-á a avaliação da necessidade de procedimento específico para cada situação: antes e após partilha homologada, bem como quando já titulados os herdeiros beneficiados pela partilha nula (em razão do fato de preterir herdeiro necessário), enfatizando o instituto da propriedade resolúvel.
Destarte, em todos os capítulos se traçará a conceituação, a evolução e a previsão legal por tema. Investigar-se-á a aplicação adequada dos dispositivos acerca do que se propõe cada parte do texto, ou seja, das Sucessões, da Posse e Composse e, finalmente, da propriedade resolúvel. Todas essas nuances têm o intuito de esclarecer ao que pode assistir aquele que se viu prejudicado na partilha, da qual não participou ou, se participou, restou prejudicado.
Em suma, a abordagem se dá através de remissivas ao Código Civil e Legislação esparsa, que trata do direito sucessório e suas conseqüências.
Trata-se de pesquisa bibliográfica, através de método indutivo, com procedimento monográfico, conforme César Luiz Pasold1: “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.”
1
PASSOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
2 DAS SUCESSÕES
Salvo crendices e suposições contrárias, com a morte física do corpo encerra-se a vida. Neste contexto, visa o direito das sucessões, salvaguardar os interesses daquele que, embora sem vida, ainda possui vínculos com os que aqui permanecem, devendo estes receber tutela do Estado. Assim é o funcionamento de nosso ordenamento. Regulam-se as relações públicas e privadas na medida de seus limites. Vale colacionar a afirmação de Lacerda Almeida sobre a sucessão, ainda contemporânea: “A idéia de sucessão implica a continuação em outrem de uma relação jurídica que cessou para o respectivo sujeito”.2
Portanto, o Direito das Sucessões trata da transmissão de direitos e obrigações de alguém que deixa de existir a seus sucessores.3
2.1. DA ABERTURA DA SUCESSÃO E DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Com a morte da pessoa natural, dá-se a sucessão do patrimônio, titulado pelo agora de cujus, aos seus herdeiros. Estes podem ser legítimos e testamentários, de conformidade com o princípio de ‘Saisine’, previsto no art. 1.784 do CC “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
A comprovação da morte se dá com a certidão de óbito expedida pelo oficial do registro civil. Esta lavratura tem assento em atestado médico, se houver. Caso contrário, pela declaração de duas pessoas que tiverem presenciado o fato4.
Há, ainda, a morte presumida, previsão do Código Civil em seus arts. 6º e 7º. Estas hipóteses aplicam-se aos casos extraordinários, nos quais a pessoa é tida como morta, através de declaração judicial. Pode ocorrer com ou sem declaração de ausência.
2
ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda. apud RIZZARDO, Arnaldo. Sucessões, Rio de Janeiro, Edições Livraria Cruz Coutinho, 1915, p.15
3
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol. 7, Editora Saraiva, 25 ed., p.3 4
A morte presumida com declaração de ausência ocorre com a abertura da Sucessão definitiva. Declarada a ausência, dar-se-á primeiramente a sucessão provisória, que após 10 anos do trânsito em julgado da sentença que a declara, poderá qualquer interessado requerer a conversão da Sucessão em definitiva, do procedimento5:
Esta sucessão é chamada provisória por conta de três fatos que podem alterar a situação jurídica dos sucessores: retorno do ausente; descoberta de que está vivo (art. 36 / CC) ou descoberta da data exata de sua morte (art. 35 / CC).Os interessados poderão requerer ao juiz a abertura da sucessão provisória:
a) 1 ano depois a arrecadação dos bens da pessoa declarada judicialmente ausente;
b) 3 anos após o desaparecimento de pessoa que possuía representante ou procurador.
Declarada a abertura da sucessão provisória – que só produz efeitos 180 dias depois de sua publicação (art. 28, caput / CC) –, havendo representante ou procurador do desaparecido, este será dispensado de suas funções e a responsabilidade pela administração dos bens passa a ser do titular do direito à posse provisória.
O cônjuge, descendentes e ascendentes não precisarão apresentar garantia para imitir-se na posse dos bens do ausente; já os demais titulares do direito à posse provisória terão que oferecer caução (art. 30, caput e §2º / CC).
Durante a fase de sucessão provisória os bens imóveis do ausente só poderão ser vendidos ou hipotecados com autorização judicial; estarão, contudo, sujeitos à desapropriação (art. 31 / CC).
Se o ausente (desaparecido involuntariamente) regressar depois da abertura da sucessão provisória, mas antes de aberta a definitiva, terá mantido o direito à propriedade dos bens, mas os frutos e rendimentos destes pertencerão, totalmente ou em parte, ao titular do direito à posse provisória. Totalmente, tratando-se de cônjuge, ascendente ou descendente. Em parte, ou seja, na metade, se tratar de outros sucessores, que serão fiscalizados pelo MP e deverão prestar contas anualmente ao juiz (art. 33, caput / CC).
Se o ausente tinha 80 anos quando desapareceu e já há 5 anos dele não se tem notícias, poderá ser aberta a sucessão definitiva sem a prévia sucessão provisória (art. 38 / CC).
A morte presumida sem a decretação de ausência é aplicada aos casos em que a morte é tida em circunstâncias em que esta se torna forte evidência, havendo provas contundentes da presença da pessoa no evento, que leve a crer a presunção da morte ser impressão da verdade, pela verificação dos fatos. É a previsão do Código Civil:
Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
5
http://www.fdc.br/Artigos/..%5C%5CArquivos%5CArtigos%5C14%5CAusencia.pdf – acesso em 13 de junho de 2.010.
I- se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II- se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 (dois) anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Comentando o dispositivo, elucida Diniz6:
[...] o seu ponto nodal é precisamente a incerteza. No caso de desaparecimento das pessoas de que agora s cogita não há uma ausência, um desaparecimento gerando uma dúvida, mas um desaparecimento cercado de circunstâncias tais que indiretamente podem dar certeza da morte. Admite-se declaração judicial de morte presumida sem decretação de ausência (RSTJ, 120:229), em casos excepcionais, para viabilizar o registro do óbito, resolver problemas jurídicos gerados com o desaparecimento e regular sucessão causa mortis, apenas depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do óbito [...].
A sucessão a título hereditário é prevista no citado artigo 1.784 do CC, sobre a qual assim se conceitua: “Sucessão hereditária é a transmissão da herança correspondente aos bens deixados pelos falecidos em prol de seus herdeiros”.7
Ao(s) herdeiro(s) sucessor(es) caberá(ão) a universalidade dos direitos e obrigações do de cujus e a esta universalidade chamamos Herança, destacando que, conforme a legislação, são herdeiros aqueles vivos e concebidos na data do óbito do autor da herança. “Herdeiro é o sujeito que sucede a título universal ou singular” 8. A sucessão a título universal compreende a legítima e testamentária e a estas cabe fazer alguns apontamentos.
Sobre o tema, na III Jornada de Direito Civil9, os civilistas fizeram considerações acerca dos direitos patrimoniais daquele que será gerado através de reprodução assistida, traçando a conceituação da reprodução assistida, assegurando sua vocação hereditária:
A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo,
6
Ibid., p. 49. 7
SENISE, Roberto Lisboa. Manual de direito civil, volume 5: direito de família e sucessões .4.ed. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p.415.
8
Ibid., p.416. 9
assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem a regra prevista para a petição de herança.
A sucessão legítima “é aquela que ocorre em virtude da morte de alguém, sendo chamados a suceder ao falecido – de cujus, no que diz respeito ao seu patrimônio (herança), aqueles que a lei designa especificamente” 10·, conforme a inteligência do art. 1.798 do Código Civil.
É característica fundamental da capacidade sucessória, a existência de vida da pessoa que irá suceder 11. Na hipótese de falecido o indivíduo, operar-se-á a sucessão por representação, conforme disposto no art. 1.851 do mencionado Código, cuja ordem vem escalada em seu art. 1.829. A escala exclui um ao outro, por ordem de preferência, conforme a classe. A exemplo disto, havendo descendentes, somente a estes se defere a sucessão hereditária, afastando-se os ascendentes. Portanto, somente quando esgotada uma classe, é que se chama outra12.
No que concerne à sucessão testamentária, em concepção simples e objetiva, esta ocorre “quando alguém, independentemente da classificação de herdeiro ou não, é contemplado com bens13. Neste, contempla a sucessão a pessoa jurídica e aos ainda não concebidos, cujo elenco está disposto no art. 1.799 do Código Civil.
A legitimação para suceder, estabelece a ordem sucessória, conforme sua classificação. O art. 1.787 do Código Civil prevê: “regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela”.
Preceitua Orlando Gomes14:
A vocação hereditária não é apenas a designação virtual de sucessíveis, mas, também, a atribuição, as categorias indicadas, de certa posição jurídica, quando se concretiza. Ao estabelecer a hierarquia das classes, a lei não se limita a apontar os destinatários da sucessão. [...] A vocação hereditária é chamamento virtual. Para se converter em chamamento real,
10
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventários e partilhas: direitos das sucessões: teoria e prática/ Euclides Benedito de Oliveira , Sebastião Luiz Amorim. –19 ed. rev. atual. em face do novo Código Civil - São Paulo: Liv. e Ed. Universitária do Direito, 2005. p. 67.
11
RIZZARDO, Arnaldo, 1942. Direito das Sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009.p. 49
12
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventários e partilhas: direitos das sucessões: teoria e prática/ Euclides Benedito de Oliveira , Sebastião Luiz Amorim. –19 ed. rev. atual. em face do novo Código Civil - São Paulo: Liv. e Ed. Universitária do Direito, 2005. p. 68.
13
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002 / Arnaldo Rizzardo. – Rio de Janeiro: Forense, 2009.p. 47.
14
torna-se necessária a conjunção, relativamente ao designado, dos seguintes requisitos: a) sobrevivência, ou nascimento com vida, do sucessível; b) capacidade; c)aceitação da herança. Se falha qualquer desses requisitos, outros sucessíveis são chamados, somente se verificando a vocação indireta quando é pré-morto o sucessível na classe dos descendentes.
Desse modo, para que esteja vinculado à qualidade de sucessor, terá que cumprir com todos os requisitos para ser chamado na Sucessão. Vale destacar a posição que ocupa o herdeiro preterido (aquele sem capacidade sucessória frente à pendência de comprovação de sua qualidade, ou seja, sem vínculo legal que o legitime a pretensão). Nesse sentido, se coloca a situação de descendente não reconhecido pelo genitor, vez que ainda não possui capacidade sucessória, a qual alcançará através de procedência de investigação de paternidade, por exemplo. Comprovada a condição de descendente, incontestável sua capacidade sucessória, o que, por conseguinte, habilita-o na vocação hereditária.
Dito isto, pronto a habilitar-se no quinhão, importante analisar os efeitos que se operam em conjunto com a procedência de sua ação investigatória, a aplicação das Leis que devem incidir sobre a transmissão.
Ensina Rizzardo15:
De suma relevância o momento da transmissão, sem olvidar, todavia, por exemplo, que a declaratória da filiação não remonta os efeitos à data da ação, de pouco valendo se já aberta a sucessão. Nascem os efeitos desde quando ocorreu a concepção.
E continua, citando Clóvis Beviláqua16:
O entendimento torna-se fácil com o seguinte tópico de uma decisão, com inolvidável atualidade frente ao Código de 2002, lembrando que o conteúdo do art. 1.577 se manteve no atual art. 1.787: “A capacidade para suceder, ou possibilidade para adquirir a herança, deve existir no momento em que a sucessão se abre ou, havendo alguma condição, no momento em que esta se verifica, porque então é que a propriedade é transferida. Era inútil acrescentar, como se faz no art. 1.577, ‘que se regulará conforme a lei então em vigor’, porque essa idéia já se acha contida na proposição antecedente. É a lei que determina a capacidade, e não a poderíamos apreciar por outra lei, senão por aquela que vigora ao tempo em que se trata reconhecer a existência da capacidade. É, também, necessariamente,
15
Ibid., p. 48. 16
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009.p. 48 apud Clóvis Beviláqua, Código Civil Comentado, art. 1.577, 2).
a lei vigente que há de regular a abertura da sucessão e disciplinar os interesses que nesta se agrupam”.
Portanto, a disciplina legal será aquela que vigora ao tempo em que reconhecida a capacidade sucessória, bem como, necessariamente, receberá tratamento disciplinar a abertura da sucessão ao tempo que esta se abre, atendendo a legislação em vigor.
Assim, como acentuado, far-se-á estudo sobre a ação de reconhecimento de paternidade, a qual foi utilizada a título exemplificativo de herdeiro preterido, focada na sua utilização após o óbito do genitor.
2.2 DA AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E SEUS EFEITOS
Entende-se por herdeiro preterido todo aquele que não teve acesso ao processo de inventário a que deveria ter participado, bem como aquele que, embora tenha participado, restou prejudicado. Ao trabalho em apreço, utilizar-se-á como parâmetro o filho que não foi reconhecido pelo pai, a fim de embasar a utilização da ação de petição de herança e seus efeitos, que será tratado em item posterior, em conjunto com o processo de inventário.
Quando não há reconhecimento espontâneo da paternidade, os filhos não estão submetidos à presunção de paternidade, estando legitimados a intentar ação de investigação de paternidade, para a regularização de seu estado familiar e obter declaração judicial de sua real condição de filho.
Sobre a natureza da ação, a lição de Moacyr Amaral Santos17:
Necessariamente, em todo processo de conhecimento, o juiz, depois de se inteirar do conflito de interesses, depois de conhecê-lo plenamente, declarará quanto à existência da relação jurídica entre as partes. Por isso o processo de conhecimento também se denomina processo de declaração, tanto mais que o juiz, na decisão, declarará a vontade da lei reguladora do caso concreto. Assim, dá-se também às ações de conhecimento a denominação de ações de declaração, no sentido amplo. Aliás, a expressão ações de declaração, ou ações declaratórias, no sentido amplo, exprimem com exatidão o sentido da providência jurisdicional a que visam, qual seja uma decisão declarando o direito aplicável à espécie.
17
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1o. vol., 5a. edição, Saraiva. São Paulo, 1977, p. 148
Por conseqüência lógica, trata-se de sentença de natureza declaratória, uma vez que nela somente se declara o que já existia, gerando efeitos “ex tunc”. Assim é a lição de Rizzardo18, que referencia decisão do STF:
Sucede que, ao reconhecer a filiação alegada, a sentença não está criando algo novo no mundo jurídico, mas, tão só, reconhecendo a existência de um fato jurídico que lhe é preexistente. Ou seja, trata-se de sentença puramente declaratória, e não constitutiva, visto como, enquanto se limita a apreciar a pretensão a filiação, a decisão nada mais faz do que declarar a relação de direito afirmada, sem aumentar-lhe os contornos ou dispor sobre seus efeitos... A sentença que proclamou a filiação não atribui capacidade sucessória (nem poderia fazê-lo), mas apenas veio a desvendar a existência de tal capacidade de suceder, a qual, embora desconhecida no mundo jurídico, já nele existia: a capacidade de herdar é efeito da filiação e, com ela, nasce.
Com efeito, é esta ação imprescritível, indisponível, inalienável19 e compete ao filho, enquanto viver, passando aos seus herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz, de acordo com o art. 1.606 do CC, pois versa sobre estado da pessoa, um direito personalíssimo.
Este direito, "personalíssimo, indisponível e imprescritível"20, entretanto, nada tem a ver com os prazos decadenciais estabelecidos no Código Civil21. Os elencados no Código22 são prazos para impugnar uma paternidade já estabelecida, não para estabelecer uma paternidade em favor de quem não a tenha.
Dispõe o art. 1.616 do CC que a sentença procedente da investigação de paternidade produz os mesmos efeitos do reconhecimento espontâneo, ou seja:
A sentença que declarar procedente a ação de investigação de paternidade ou de maternidade produzirá os seguintes efeitos: a) valerá contra todos, ao declarar o vínculo de filiação equiparável ao da descendência matrimonial, nos seus efeitos pessoais, patrimoniais e sucessórios (CF/88, art. 227 § 6°), desde que transitada em julgado e averbada no registro competente (Lei 6.015/73, arts. 29, § 1°, d, e 109, IV; RT, 515:93, 546:223, 549:165,
18
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009.p. 49 apud STF no RE n. 103.535 – MG, Primeira Turma do STF, 07.12.84, Revista Trimestral de Jurisprudência, 112/927.
19
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13. Ed.rev.aum. e atual. de acordo com a reforma do CPC e com o projeto e Lei n. 276/2007, - São Paulo: saraiva, 2008, p.1.109.apud, W. Barros monteiro, Curso, cit. p. 293
20
Art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente 21
http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2093/ACAO_DE_INVESTIGACAO_DE_PATERNIDADE _ASPECTOS_ATUAIS
22
458:212, 455:207 e 456:92; RJTJSP, 30:197, 41:38; Ciência Jurídica, 43:62;
Súmula 277 do STJ)b) poderá decidir, se houver motivos graves, atendendo aos interesses e bem-estar do menor (AJ, 116:9), que o filho seja criado e educado fora da companhia dos pais ou do genitor que lhe negou esta qualidade, deferindo sua guarda a pessoa idônea, de preferência da família de qualquer dos pais (CC, arts. 1.584, parágrafo único, e 1.586), resguardando-o de possíveis represálias que possa sofrer do genitor, que terá, apesar de não ficar com a guarda, o dever de lhe garantir meios de subsistência (CF/88, art. 229) e se aquele filho, que reconheceu, tiver bens, estes não se sujeitarão ao seu usufruto e administração, que compete a quem estiver em pleno exercício de poder familiar (CC, art. 1.689).[grifo nosso].23
Para concluir, ainda na lição de Rizzardo24, sobre o efeito maior da procedência da investigatória, para os fins a que se propõe a pesquisa em apreço e a abordagem do próximo item:
[...] antes do julgamento da ação de investigação de paternidade ilegítima, o filho natural, não reconhecido pelo pai, jamais poderá propor ação de petição de herança para o fim de lhe ser reconhecida a qualidade de herdeiro, com o direito a herança do seu indigitado pai. A ação de investigação de paternidade, na hipótese em causa, é um inafastável pressuposto, uma prejudicial incontornável, para que o filho possa intentar a ação de petição de herança.
Ao que se deduz, após a procedência da investigatória, o então herdeiro preterido está habilitado a pleitear seu quinhão hereditário, uma vez que munido da capacidade sucessória, utilizando-se da petição de herança, ação de natureza reinvidicatória, que o torna apto a obter seu quinhão de direito.
2.3. DO INVENTÁRIO E DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA
O procedimento judicial de inventário pode ser realizado através de algumas espécies denominadas Inventário ou Arrolamento. É legitimada para
23
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado 13. Ed.rev.aum. e atual. de acordo com a reforma do CPC e com o projeto e Lei n. 276/2007, - São Paulo: saraiva, 2008, p.1.119.apud,Caio M. S. Pereira,
Instituições, cit., v.5, p.236; Planiol, Ripert e Boulanger, Traité élémentaire de droit civil français, cit.,
p.373; M. Helena Diniz, Curso,cit.,v.5, p.273-4; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v.6, p. 306 e 321; Orlando Gomes, Direito de família, cit., p.383.
24
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002 / Arnaldo Rizzardo. – Rio de Janeiro: Forense, 2009.p. 49 apud no STF no RE n. 103.535 – MG, Primeira Turma do STF, 07.12.84, Revista Trimestral de Jurisprudência, 112/927.
interpor o processo de inventário25 a pessoa que estiver responsável pela administração dos bens deixados pelo falecido. O Código Civil dispõe, em seu art.1.797, de um rol de interessados, nele constando aqueles que têm preferência do encargo da inventariança.
Em regra, o inventário deve ser realizado no último domicílio do falecido, no entanto, em exceção, eventualmente pode ser realizado em local diverso, se neste estejam localizados maior parte de seus bens. O art. 1.785 do CC prevê: “A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido”. A abertura da sucessão no último domicílio do auctor successionis determina a competência do foro para os processos atinentes à herança (inventário, petição de herança, nulidade de partilha, anulação de testamento etc.) 26. É o que prevê o art. 96 do Código de Processo Civil, in verbis:
O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposição de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro
Após o ajuizamento do procedimento, nomear-se-á o inventariante – representante legal do espólio (ou herança), respeitada a ordem do art. 990 do CPC. Destacam-se, entre suas obrigações: representar os interesses do de cujus judicial e extrajudicialmente; administrar os bens deixados, agora de propriedade do espólio; prestar as declarações necessárias e prestar contas aos demais interessados. Vale apontar, também, que em nome do interesse do espólio, poderão ser alienados os bens do falecido com autorização judicial e também feitos acordos e saldadas as dívidas, tudo em atendimento ao que prescreve o art. 991 do CPC.
Além do que já foi pontuado, deverá o Inventariante efetuar todo e qualquer procedimento administrativo junto às fazendas municipal, estadual e federal, a fim de efetuar o recolhimento dos impostos devidos e a regularização cadastral. Saliente-se que a qualquer momento poderá ser substituído o
25
Conceito de inventário para Silvio Rodrigues: é o processo judicial que se destina a apurar os bens deixados pelo finado, a fim de sobre o monte proceder-se a partilha, in RODRIGUES, Silvio. Direito
Civil. v.7. Direito das Sucessões / Silvio Rodrigues. – 25. ed. Atualizada de acordo com o novo
Código Civil ( Lei n. 10.406, de 10.01.2002, com a colaboração de Zeno Veloso – São Paulo: Saraiva, 2002.
26
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13 ed.rev.aum. e atual. de acordo com a reforma do CPC e com o projeto e Lei n. 276/2007, - São Paulo: saraiva, 2008, apud, RJTJSP, 120:445; RT 731:375
inventariante, acaso deixe de cumprir com qualquer uma de suas obrigações, ainda em consonância com o art. 991 e 919 do CPC.
No processo de inventário, todos os herdeiros interessados são citados para através de advogados manifestarem-se no processo, a respeito dos bens, seus valores e respectiva partilha (divisão) 27·. Caso algum herdeiro tenha sido preterido, este poderá, antes de terminar o processo de inventário, requerer através de advogado a sua inclusão no processo.
A cada herdeiro faculta-se impugnar o processo, caso não esteja concorde com alguma declaração ou evento. Importante destacar que incumbe a todos os herdeiros informarem ao Juiz eventuais doações recebidas em vida do de cujus, a fim de que tais doações sejam consideradas quando da partilha, tornando equânime a divisão28. Ressalva-se que, sendo a doação da parte disponível do patrimônio do de cujus, esta não reintegrará o patrimônio do falecido, será, pois, desconsiderada para efeitos da partilha, em conformidade com o art. 2.002 do Código Civil:
Os descendentes que concorrem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.
Parágrafo único: Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar à disponível.
Antes de se ultimar o inventário, todos os credores deverão estar satisfeitos, incluindo-se, precipuamente, as fazendas públicas. Caso algum credor se omita em habilitar-se no processo, seja por desconhecimento da morte do devedor, ou por qualquer outro motivo, aquele poderá demandar os herdeiros para que pague o valor da dívida deixada pelo de cujus, respeitado o valor do quinhão hereditário.29
O derradeiro passo do processo de inventário é a partilha, instrumento apresentado ao Juiz, que deverá ser homologado, ali estipulado o quinhão (parte) do patrimônio destinado a cada herdeiro. Terminado o processo de inventário, deverão os herdeiros e interessados registrar o formal de partilha nos assentos competentes,
27
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v.7. Direito das Sucessões. 25. ed. Atualizada de acordo com o novo Código Civil ( Lei n. 10.406, de 10.01.2002, com a colaboração de Zeno Veloso – São Paulo: Saraiva, 2002.p.288
28
Ibid, p.289. 29
como o cartório de Registro de Imóveis, para dar publicidade ao ato e estes tomarem titularidade de seus respectivos bens e dos direitos inerentes.30
O processo de inventário deve ser efetuado mesmo quando o de cujus não deixa bens ou quando deixa somente dívidas31. No caso de Inventário Judicial ou Extrajudicial32 (em cartório, inovação na Legislação: Lei 11.441/07) ou arrolamento de bens, ainda não estiverem finalizados, o herdeiro prejudicado, ou seja, aquele que não tenha sido aquinhoado deve apresentar-se no processo para se fazer integrar ao grupo.
Para tanto, deverá comprovar a condição de herdeiro, no caso, a exemplo daquele que não possui registro civil (paternidade não reconhecida), deverá utilizar-se da ação de petição de herança, juntando aos autos a utilizar-sentença transitada em julgado de ação investigatória de paternidade que o declara como filho do de cujus.33
Aquele que restar excluído da partilha, possui a seu favor um instrumento para defender e impor seu título hereditário: trata-se da petição de herança. Por conseguinte, é faculdade garantida ao herdeiro reclamar sua quota-parte, ou o seu quinhão.34
A partilha, via de regra, se amigável, somente poderia ser anulada nas mesmas hipóteses de anulação do negócio jurídico, tais como vício de consentimento, fraude, dolo etc, conforme dispõe o art. 2027 do Código Civil: “A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidem, em geral, os negócios jurídicos”.
No caso de vícios na partilha, ou seja, aqueles previstos no aludido art. 2.027 do Código Civil, o prazo prescricional será balizado pela regra própria dos negócios inválidos, ditados pelo art. 1.029 do CPC. Sobre o tema, assim é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina35acerca da aplicação do prazo decadencial, ou seja, do direito da propositura da ação anulatória: 30 Ibid., p.293. 31 Ibid., p.290. 32
Em vigor desde 4.1.2007, a Lei nº 11.441 alterou a redação do art. 982 do Código de Processo Civil, possibilitando que o inventário seja realizado extrajudicialmente, por meio de escritura pública em Tabelião de Notas, desde que (i) todos os herdeiros sejam capazes; (ii) o autor da herança não tenha deixado testamento e (iii) haja acordo entre os herdeiros quanto a partilha dos bens.
33
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões, v. 6 / Washington de Barros Monteiro. – 36. Ed. Ver. atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. – São Paulo: Saraiva, 2008.
34
RIZZARDO, Arnaldo. 2009.p.131. 35
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE PARTILHA - CESSÃO DO QUINHÃO HEREDITÁRIO - ALEGAÇÃO DE ERRO - INDEFERIMENTO DA EXORDIAL - EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - PRESCRIÇÃO - EXEGESE DO ART. 2.027 DO CC - RECURSO DESPROVIDO
"Se o ato da partilha amigável e da sentença que a homologa, à propositura da ação anulatória, mediou prazo superior a um ano, há que se reconhecer a ocorrência de prescrição e que se impõe a extinção do processo, consoante o disposto no artigo 1.029, parágrafo único, inciso II, do CPC e art. 178, par. 6º, do Código Civil. Apelo não provido" (TJRJ - Des. Darcy Lizardo de Lima).
Com efeito, a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes e, portanto, o termo inicial do prazo para o herdeiro postular a anulação de partilha dar-se-á apenas com implemento da capacidade relativa, ou seja, aos 16 anos.
Portanto, não se pode confundir da aplicação da prescrição para o herdeiro preterido, que participou do processo de inventário e, posteriormente, percebeu ter sido prejudicado no aquinhoamento, que tem a via da sobrepartilha para ver composta como de direito sua participação no monte mor, daquele que jamais tenha sido parte no processo de inventário, que deverá, por vias próprias (ordinárias), demandar seus direitos, como o caso da petição de herança.
Em nosso Tribunal36, dos negócios inválidos, a exemplo de doação de ascendente a descendente, adotou-se como início do prazo prescricional a data da doação, ou seja, da data do negócio jurídico eivado de vício, tendo por base, o art. 189 do Código Civil37:
APELAÇÃO CÍVEL - SOBREPARTILHA - FILIAÇÃO RECONHECIDA EM ANTERIOR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C PETIÇÃO DE HERANÇA PROPOSTA EM 1993 - DOAÇÃO DE ASCENDENTE A DESCENDENTE REALIZADA NO ANO DE 1965 - PRETENDIDA ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO E REALIZAÇÃO DE NOVA PARTILHA SOBRE O IMÓVEL DOADO - PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - ARTIGO 177, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL - DATA DA DOAÇÃO POR ESCRITURA PÚBLICA - VERBETES N. 149 E 494 DA SÚMULA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO.
"É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de
PETIÇÃO de HERANÇA" (Súmula n. 149 do Supremo Tribunal Federal)
36
TJSC, Apelação Cível n. 2003.001728-3, de São Joaquim ,Relator: Jaime Luiz Vicari, Juiz Prolator: Altamiro de Oliveira,Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil, Data: 28/11/2008.
37
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Na linha da jurisprudência majoritária, o termo inicial do prazo prescricional da ação que tem por objeto o reconhecimento e a efetivação dos direitos do herdeiro sobre os bens objeto de doação do ascendente aos demais descendentes, é o da data da prática da liberalidade. Em reforço à essa conclusão, aplicando o brocardo ubi eadem ratio, idem jus, traz-se o teor do verbete 494 da Súmula da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal: "A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em 20 (vinte) anos, contados da data do ato, revogada a Súmula n. 152".
Portanto, reconhece nosso Tribunal a data da doação como sendo a prática da liberalidade, considerando este o marco inicial para a prescrição, tendo em vista a anulabilidade do ato, posição esta que acompanha o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, conforme julgamento do REsp n. 260.079/SP38, que trata da prescrição sob a égide do Código Civil pretérito:
Segundo iterativos precedentes das Turmas especializadas em direito privado desta Corte a prescrição para anular partilha, onde preterido herdeiro necessário, é a vintenária.
Feitas as considerações sobre a anulabilidade da partilha ou negócio jurídico dela antecedido face à prescrição, importa a realizar a distinção com a nulidade da partilha, o que fixa a invalidade absoluta de todo e qualquer negócio feito a despeito dela, o que suscita a adequação da petição de herança.
No caso do herdeiro reconhecido após a partilha, não se tratará de anulação da partilha e sim, de nulidade39. Por isso não se aplica o art. 2.027 do CC e nem seu prazo prescricional. É da lição de Rizzardo40:
Sendo de anulação ou nulidade a lide, a partilha ficará desconstituída, elaborando-se outra posteriormente, já com o quinhão definido do herdeiro não incluído, o que, porém, requer a prova absoluta da relação hereditária. No caso de se tratar de petição de herança, com a procedência do pedido, fica sem efeito a partilha elaborada. Na realidade, há uma anulação. Procede-se, no devido tempo, nova distribuição do patrimônio, com o quinhão do herdeiro prejudicado no inventário devidamente reservado. Não se faz preciso o ingresso de uma ação de nulidade de partilha. Simplesmente retifica-se a anterior. Firmou-se a inteligência, no Superior Tribunal de Justiça, de que, procedentes os pedidos de investigação de paternidade e de petição de herança, resulta lógica e automaticamente a nulidade da partilha na parte que excedeu a distribuição de quinhões. Executa-se a sentença que deferiu a participação na herança mediante simples pedido de retificação de partilha41.
38
Resp 260.079/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 20/06/2005 39 Ibid., p. 84 40 RIZZARDO, Arnaldo. 2009.p. 143. 41 .Ibid., p. 143.
Vale pontuar da citação colacionada, a dispensa da ação de nulidade da partilha, vez que conseqüência lógica de outra ação que reconhece herdeiro que até então era estranho, devendo participar da divisão que o preteriu.
Somente está legitimado a pleitear herança aquele que detém o direito ou o represente. Se o descendente ainda não havia sido reconhecido quando do trâmite do inventário, tendo se tornado herdeiro somente depois de ultimado o processo de inventário e expedição do formal de partilha, nulos serão todos esses atos, uma vez que a sentença homologatória de tal formal não gerará efeitos.42
Como já asseverado, se utiliza nesta pesquisa a situação de descendente não reconhecido, razão esta que guia a se utilizar a procedência da investigatória de paternidade para o uso da petição de herança, sobre a cumulação destas e a contagem do prazo prescricional, tem assim se posicionado o Tribunal Paranaense43:
APELAÇÃO CÍVEL - PETIÇÃO DE HERANÇA CUMULADA COM NULIDADE DE PARTILHA - PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2028 DO NCC - PRAZO DE 10 ANOS (ART. 205, NCC), POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DE PRAZO NO DISPOSITIVO APLICÁVEL (1824, NCC) - PRAZO QUE NÃO FLUI EM FACE DE INCAPAZ (198, NCC) - PRESCRIÇÃO INOCORRENTE - NULIDADE DA PARTILHA DECLARADA, MAS QUE NÃO EXCLUI A VIÚVA-MEEIRA DESSA CONDIÇÃO, NEM REPERCUTE NA MEAÇÃO - NOMEAÇÃO DE INVENTARIANTE E SOBREPARTILHA DE BEM SONEGADO - QUESTÕES A SEREM DIRIMIDAS PELO JUÍZO DO INVENTÁRIO, ONDE NOVO PROCESSO DESSA ESPÉCIE DEVERÁ SER INSTAURADO, COM O DESARQUIVAMENTO DO ANTERIOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. " [...] No direito vigente, a partilha pode ser infirmada no prazo máximo de dois anos. Será rescindível nesse prazo, nas hipóteses do art. 1.030, e no prazo de um ano, na do art. 1.029 do CPC, repetido no art. 2.027 do Código Civil. Isso, entretanto, só diz respeito àqueles que participaram do inventário. Se algum interessado não participou do processo do inventário e foi prejudicado na partilha, como no caso do herdeiro dela afastado injustamente, tem ele ação de petição de herança, cujo caráter reivindicatório é incontestável..." (SÍLVIO RODRIGUES, in DIREITO CIVIL - Direito das Sucessões, ed. Saraiva, 2ª edição, 2006, vol. 7, pág. 304).
Veja-se que o julgado faz a distinção oportuna entre herdeiro preterido que tenha participado na partilha, sendo submetido aos casos de anulabilidade, daquele
42
Ibid., p.144. 43
que não tenha sido parte no processo de inventário, o que induz a nulidade da divisão.
Neste sentido, anota-se julgado do STJ44:
Ocorre que o herdeiro preterido não é atingido pelos efeitos da coisa julgada material, vez que não participou do processo de inventário como parte, e nem poderia tê-lo feito, pois, por circunstâncias alheias à sua vontade, foi reconhecido somente depois de encerrado o inventário.
É o que prescreve o artigo 472 do Código de Processo Civil: "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.[...]".
Tal é o entendimento já manifestado nesta Corte:
"Processo Civil - Sobrepartilha. 1. Inventário - Trânsito em julgado da sentença homologatória da partilha - Circunstância que não faz operar a coisa julgada em relação ao herdeiro excluído do inventário - Inteligência do disposto no artigo 472 do Código de Processo Civil. 2. Pretensão do autor ao respectivo quinhão na herança - Hipótese que, conquanto não seja a de sobrepartilha, não justifica a extinção do processo sem julgamento do mérito - Observância aos princípios processuais da economia, celeridade e instrumentalidade, bem como ao disposto no artigo 85 do Código Civil - Recurso provido. Referência legislativa: Código de Processo Civil - artigos 267, V, 284, 1030, III e 1040." (TJPR - AC 111.924-4, 1ª C.Cív., rel.Des. J.VIDAL COELHO, DJ: 1º.07.2002).
Orlando Gomes45, traça aspectos sobre a imprescritibilidade da ação, tendo em vista seu caráter real e pessoal. Real pela equiparação a reivindicatória em face dos que detém o quinhão, pessoal, pelo intento de ser reconhecida a qualidade sucessória:
Pode ser intentada a todo tempo. Na doutrina e jurisprudência pátrias havia equívoco a respeito da prescritibilidade da ação. Dividem-se os escritores e tribunais entre a prescrição das ações reais e pessoais, que tem lapso diferente. Inclina-se a maioria, contraditoriamente, pela tese da prescrição das ações pessoais, sustentando, embora, que se trata de ação real. No rigor dos princípios, a ação é imprescritível. Ainda que tivesse natureza
real, não prescreveria como não prescreve a ação de reinvidicação, a que
se equipararia. Fosse ação pessoal, também seria imprescindível porque, destinada ao reconhecimento de qualidade hereditária de alguém, não se perde esta pelo não uso. Busca-se um título de aquisição. Seu reconhecimento não pode ser trancado pelo decurso de tempo. Há de ser declarado, passem ou não os anos.
Ainda, Venosa46 adota visão antagônica, defende a prescritibilidade da ação de petição de herança, considerando o início do prazo a abertura da sucessão:
44
STJ, REsp n. 16.137-0, rel. Min.Sálvio de Figueiredo, (RJ 212/80). 45
GOMES, Orlando. Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 242. 46
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 4 ed. – São Paulo: Atlas, 2004. – (Coleção Direito Civil; v. 7).
O prazo extintivo para essa ação inicia-se com a abertura da sucessão e, no atual sistema, é de 10 anos, prazo máximo permitido no ordenamento. No sistema de 1.916, o prazo era de 20 anos (súmula 149 do STF). Como vimos, a ação de investigação de paternidade é imprescritível; não o é, no entanto, a ação de petição de herança.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 149: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.
A Súmula 149 do STF pacificou a questão, deixando, no entanto, em aberto a questão do início da contagem, o que acaba por dar azo à discussão sobre o tema. Entendeu-se pela prescritibilidade da petição de herança, mas não se determinou o marco inicial de sua contagem.
O magistério de Orlando Gomes assevera ser a petição de herança imprescritível, tendo em vista sua natureza e explica:
[...] tivesse natureza real, não prescreveria como não prescreve a ação de reinvidicação, a que se equipararia. Fosse ação pessoal, também seria imprescindível porque, destinada ao reconhecimento de qualidade hereditária de alguém, não se perde esta pelo não uso.
Dessa forma, pelo autor, conclui-se que o herdeiro poderá somente pleitear a herança após a procedência de ação que declare sua qualidade sucessória, como o caso da investigação de paternidade, daí então, iniciará a contagem da prescrição. No caso, como já explicado, não se aplica a via da ação rescisória, pois não há o que rescindir uma vez nula47 a partilha que excluiu herdeiro necessário.
Vale destacar que o herdeiro preterido pode ser qualquer que tenha tido vínculos passíveis de ser legitimado a suceder o de cujus. No trabalho em apreço se utilizou o descendente não reconhecido, mas sabe-se que o elenco é mais amplo, a ser definido em cada caso especificamente.
47
Colabora Maria Helena Diniz48, citando Zeno Veloso que entende a indução de nulidade da partilha que exclui herdeiro, mas que está sujeita a prescrição do art. 205 do CC:
Observa, com muita propriedade, Zeno Veloso que a jurisprudência tem decidido que, seja a partilha amigável ou judicial, havendo exclusão de herdeiro (que não participou do inventário), está a partilha eivada de
nulidade absoluta, e o herdeiro prejudicado não fica adstrito a ação de
anulação, nem a rescisória, e seus respectivos prazos de decadência, podendo se utilizar da querela nullitatis,de ação de nulidade ou petição de herança, sujeitas a prazo de prescrição longi temporis, isto é, ao de 10 anos (CC, art. 205).
Ao que dispõe o art. 1.825 do CC, ainda que exercida por um só dos herdeiros, alcançará todos os bens do acervo hereditário, com seus rendimentos e acessórios, vez que até a partilha, se trata de monte indivisível49.
Foram feitas as considerações sobre a Sucessão, as causas que acarretam anulabilidade e nulidade da partilha e a consequência lógica de tais eventos, demonstrando-se as vias que se devem utilizar os herdeiros preteridos para alcançar ou manter seu direito hereditário. Posteriormente, necessário se faz aprofundar acerca dos efeitos da abertura da Sucessão, no que concerne à posse do herdeiro a seu quinhão e decorrente composse com os demais herdeiros.
48
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 6 volume: direito das sucessões – 22.ed.rev.atual. e ampl. De acordo com a reforma do CPC e com o Projeto de Lei n. 276/2007. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.256.
49
3 A POSSE E A COMPOSSE NO DIREITO SUCESSÓRIO
O surgimento do instituto da posse nasceu com a utilização das coisas insuscetíveis de ser objeto de propriedade. A condição social ou nacionalidade dos indivíduos, por vezes, não os autorizava a tornarem-se proprietários, de acordo com o Direito da época.
Segundo Beviláqua50,
[...] a posse, em Roma, começou a receber defesa jurídica, desde que o pretor interveio com a sua ação protetora dos que se haviam fixado no ager
publicus, por concessão da República, e sofriam turbação arbitrária no gozo
da mesma.
Para Venosa51, o princípio de saisine, considerando a ficção jurídica na transmissão de posse e propriedade em termos de co-propriedade aos herdeiros:
[...]tudo se transmite aos herdeiros, posse e propriedade. Não existe intervalo na posse e propriedade dos herdeiros que sucedem o falecido. Trata-se de ficção jurídica [...]. O patrimônio não fica sem titular [...]. Até a partilha os herdeiros mantêm a universalidade que lhes foi transmitida.
Encontra-se na lição de Bezerra de Melo52:
A aquisição da posse também pode se verificar pela lei na hipótese de sucessão hereditária legítima por conta do direito de saisine previsto no art. 1.784 do Código Civil: ‘aberta a sucessão, a herança transmite-se desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários’. Nessa transmissão seguirá em favor do adquirente tanto a posse como a propriedade. Por esse motivo, terá legitimidade, por exemplo, para propor ação de reintegração de posse o herdeiro do comodante, completando o alcance desse efeito o disposto no artigo 1.207 do Código Civil [...].
Assim, ao sucessor universal se dará a continuidade na posse de seu antecessor53, aproveitando-se o estado em que esta se dava, ou seja, de boa ou má fé, justa ou injusta, contabilizando o decurso do prazo prescricional da propriedade.
50
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas, v.1. Livraria e Editora Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1941. p.16.
51
VENOSA, 2006, p. 216 52
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das coisas. – 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumens, 2008.p.54.
53
Isto posto, necessário se faz o estudo dos institutos da posse, desde sua origem, com ênfase na posse adquirida a título sucessório hereditário.
3.1 DA POSSE E COMPOSSE: ORIGEM E BREVE DIGRESSÃO
Dividem-se as teorias em dois grupos sobre o surgimento do conceito da posse: as teorias subjetivas e as objetivas. Naquela se acha Savigny e nesta Ihering54:
Para Savigny, é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com a intenção de tê-la para si e defendê-la contra a intervenção de outrem. São dois, portanto, no seu entender os elementos constitutivos da posse: o poder físico sobre a coisa, o fato material de ter esta a sua disposição, numa palavra, a detenção da coisa (corpus) e a intenção de tê-la como sua, a intenção de exercer sobre etê-la o direito de propriedade (animus).
O autor continua tratando a matéria no sentido da dispensa da intenção (animus) da coisa, justificada pela precedência de que para a detenção da coisa, a intenção está configurada implicitamente:
[...] que para constituir a posse basta o corpus, dispensando o animus, elemento de escasso valor, longe de ser essencial. Ihering não contesta a necessidade do elemento intencional, não sustenta que a vontade deva ser banida; apenas entende que esse elemento implícito se acha no poder de fato exercido sobre a coisa. É que o corpus constitui o único elemento visível e suscetível de comprovação, encontrando-se inseparavelmente vinculado ao animus, do qual é manifestação externa, como a palavra se acha ligada ao pensamento, do qual é expressão.
A teoria objetiva foi a baliza da legislação civil pátria·. Prova disso é o art. 1.196 do Código Civil, que prevê ser o possuidor aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns poderes inerentes ao domínio ou propriedade55 : “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato e exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes a propriedade”.
54
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões, v. 6. 36. Ed. Ver. atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. – São Paulo: Saraiva, 2008. p.16. 55
Para contornos conceituais sobre a posse, cabe o magistério de Maria Helena Diniz56, “o possuidor é o que tem o pleno exercício de fato dos poderes constitutivos do domínio ou somente de alguns deles, como no caso dos direitos reais sobre a coisa alheia, como o usufruto, a servidão e etc”.
Sobre a composse, ensina Monteiro57, ao tecer considerações em torno da teoria de Savigny:
Contestava-se a possibilidade de composse, ou posse em comum, dado o caráter de exclusividade inerente a essa relação entre pessoa e coisa (duorum in solidum dominum vel possessionem esse non potest). Assevera mesmo Savigny que a expressão compossessio,bem como a idéia que traduz, não era encontrada nem empregada entre os jurisconsultos romanos. Dentre estes, mostravam-se alguns radicais, negando terminantemente a possibilidade de semelhante posse. Outros, todavia, admitiam exceções, afirmando, por exemplo, que a justa possessio de certa pessoa não era excluída pela injusta possessio de outrem.
Acentua Venosa58, no intento de elucidar o conceito de referido instituto, sobre a possibilidade de pluralidade de possuidores sobre coisa indivisa:
Duas ou mais pessoas podem possuir a mesma coisa, com vontade comum, ao mesmo tempo. Assim como existe o condomínio, existe a composse, pois esta é a manifestação de aparência da propriedade [...]. Dois sujeitos podem ter a posse da mesma coisa como se condôminos fossem, caso se tratasse da propriedade.
E no que concerne à posse adquirida através do título hereditário, continua: “essa composse pode ocorrer ainda que dela não tenham ciência os compossuidores, como ocorrem na hipótese de herdeiro que se acredita único, quando de fato não o é” 59. Daqui vale o destaque para a questão proposta neste trabalho, que vai aprofundar as (im)possibilidades da utilização dos institutos possessórios pelos herdeiros, no âmbito do monte mor.
Colocado em breves apontamentos a conceituação e origem da posse e da composse, importante se faz estudar os remédios possessórios, para que se possa esboçar seu uso pelos herdeiros, uns em face dos outros.
56 DINIZ, 2008, p.802. 57 MONTEIRO, 2007, p.74. 58 VENOSA, 2006, p. 55. 59 Ibid., p. 56.
3.2 DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS E SEUS EFEITOS
Nosso ordenamento prevê sete remédios possessórios, a saber: a autotutela na posse, ação do interdito proibitório, ação de manutenção de posse, ação de reintegração de posse, ação de embargos de terceiros possuidores, ação de imissão na posse e ação de dano infecto, que estão disciplinados no Capítulo III, do Título I e Livro III do Código Civil, a partir de seu art. 1.210.
A posse, por ser estado de fato, induz a inúmeros efeitos jurídicos, sendo primordial a sua tutela, que será exercitada por meio dos interditos possessórios60 pelo possuidor em exercício.
3.2.1. Autotutela na Posse
É sabido que em nosso ordenamento pátrio são vedados os exercícios dos direitos pelas próprias mãos, a ponto de configurar previsão criminal, como disposto no art. 345 do Código Penal, estabelecendo, no entanto, exceção para a pretensão61. É do mencionado código: “Fazer justiça com as próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei permite”.
Ao Estado se atribui o direito de punir para que se satisfaça o Contrato com a Sociedade, a fim de promover, desta forma, o bem estar social. Fosse diferente, teríamos evidentes desequilíbrio e instabilidade social62.
A Autotutela da posse vem disciplinada no art. 1.210, § 1°, do Código Civil: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§ 1° O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, conquanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. [...]
60
MELO, 2008, p.65. 61
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 4: direito das coisas, direito autoral / Fábio Ulhoa Coelho. – 3 ed. – São Paulo: Saraiva, 2.010. p. 53
62
Para melhor compreensão, vale conceituar a turbação e o esbulho. Assim ensina Diniz63:
Turbação. A turbação, segundo Orlando Gomes, ‘é todo ato que embaraça o livre exercício da posse, haja ou não dano, tenha ou não o turbador melhor direito sobre a coisa’. Por exemplo, rompimento de cercas, corte de árvores. [...] Esbulho. É o ato pelo qual o possuidor se vê despojado da posse injustamente, por violência, por clandestinidade e por precariedade. Por exemplo, estranho que invade casa deixada por inquilino, comodatário que não devolve a coisa emprestada findo o contrato (RT, 536:174 e 570:153), locador de serviço que não devolve a casa que recebeu para morar, sendo dispensado pelo patrão (RT, 532:158 e 550:129).
Conclui-se que a autotutela é a previsão legal que favorece o possuidor a agir com o esforço necessário para proteger a sua posse, sem que, para tanto, tenha que se socorrer antes do Estado, conforme acentua Coelho64:
A autotutela consiste na autorização dada pela lei ao possuidor para defender sua posse valendo-se dos próprios meios, inclusive o emprego de força física, para afastar o turbador ou retomar o bem do esbulhador.
Desta força física relacionada, a legislação, ao traçar os seus limites e condições, em atendimento ao princípio da proporcionalidade, deve observar, inclusive, ao dispositivo que relaciona o abuso de direito, o que por si, desconfigura a autotutela da posse65.
3.2.2 Ação do Interdito Proibitório
O art. 932 do Código de Processo Civil conceitua o instituto e lavra a hipótese de seu cabimento. Eis o disposto:
O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar para o juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.
Elucidando o conceito, descreve Monteiro66: 63 DINIZ, 2008, p.811. 64 COELHO, 2010. p. 54. 65 MELO, 2008.p.66. 66 MONTEIRO, 2007. p.46.
Destina-se a proteger a posse apenas ameaçada. É a proteção preventiva da posse, na iminência ou sob ameaça de ser molestada. De natureza premonitória, visa a impedir se consume violação da posse. O interdito proibitório não se confunde, pois, com a manutenção e reintegração, que pressupõe violência à posse, já efetivada pela turbação, ou pelo esbulho.
Com efeito, é visível o caráter inibitório da ação, com vistas a prevenir a ameaça, desencorajar o turbador ou ameaçador. Denotada a intenção de ameaça à posse, configura-se o justo receio, fato que enseja, por sua vez, a invocação do instituto.
3.2.3 Ação de Manutenção de Posse
Sobre o instituto, vale considerar que seu uso está restrito a quem tenha sofrido esbulho ou turbação de parte de sua posse, ou seja, ainda se mantém em parcial exercício de posse sobre a coisa, contudo se vê ameaçado de perda total.
Como se depreende da lição de Venosa67:
O interdito proibitório é utilizado para a simples ameaça à posse. A turbação é ofensa média a posse, socorrida pela ação de manutenção. O titular tem exercício de sua posse prejudicado, embora não totalmente suprimido. [...] estabelecer limites claros entre uma e outra ofensa da posse, permitindo que uma ação seja convertida em outra.
Dos requisitos a serem comprovados, quando da invocação da medida, elenca o art. 927: a sua posse, a turbação ou esbulho praticado pelo réu, a data da turbação ou esbulho e a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção.
Em suma, serve o remédio possessório em apreço para a defesa de perda parcial, como se observa da doutrina de Bezerra de Melo68, no turno de Orlando Gomes:
[...] que a modificação de marcos divisórios, corte indevido de árvores ou quando o possuidor é impedido de praticar certos atos pode configurar
67
VENOSA, 2006, p. 139. 68
turbação que na visão do jurista baiano ‘é todo ato que embaraça o livre exercício da posse, haja ou não, dano, tenha, o turbador, ou não, melhor direito sobre a coisa. Há de ser real, isto é, concreta, efetiva, consistente em fatos’.
Para arrematar, a distinção do instituto entre o interdito é que no primeiro ainda se mantém a posse da coisa, com a ocorrência da perda parcial desta; no interdito, trata-se somente de iminência de perda, da ameaça propriamente dita.
3.2.4. Ação de Reintegração de Posse
A ação reintegratória da posse vem disciplinada nos arts. 926 a 931 do Código de Processo Civil, bem como, nos arts. 1.210, e seus parágrafos, e 1.212. A ação em pauta configura veículo jurídico para aquele que se vê privado plenamente de seu exercício da posse.
A propósito, consoante Diniz69, “ação de reintegração de posse é a movida pelo esbulhado, a fim de recuperar a posse perdida em razão da violência, clandestinidade ou precariedade e pleitear indenização por perdas e danos (CPC, art. 921)”. As perdas e danos deverão ser comprovados que não são presumíveis.
Assim é o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, através da ementa70 do Acórdão do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento (grifo nosso):
DIREITO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - REINTEGRATORIA - ESBULHO - PERDAS E DANOS - REPARAÇÃO - MATERIA DE PROVA - SUM. 7/STJ.
I - SÃO REPARAVEIS, MEDIANTE INDENIZAÇÃO, OS PREJUIZOS CAUSADOS PELO ESBULHADOR, DESDE QUE COMPROVADOS, POIS NÃO SE LHES PRESUMEM.
II - O ACORDÃO SUPRA ANALISOU OS FATOS ATINENTES A DEMANDA QUE NÃO CABEM NA VIA ELEITA O SEU REVOLVIMENTO. INCIDENCIA DA SUM. 7.
III - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
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DINIZ, 2009, p. 87. 70
AgRg no Ag 103295 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator Ministro WALDEMAR ZVEITE. Órgão Julgador TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 25/11/1996. Data da Publicação/Fonte DJ 17/02/1997 p. 2165
