Decisão Administrativa

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Processo Administrativo Auto de Infração n° 102/2014

Autuado: MARULHO COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - ME

Decisão Administrativa

Relatório:

MARULHO COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA - ME, que atende pelo nome fantasia de “MARULHO”, pessoa jurídica inscrita no CNPJ nº 06.177.770/0001-90, estabelecida à Avenida Zezé Diogo, nº 3007, Bairro Praia do Futuro, Município de Fortaleza/CE, CEP nº 60.182-000, foi autuada pela fiscalização do Programa Estadual de Proteção

e Defesa do Consumidor – DECON, por infringir o Art. 39, inc. VIII da Lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) c/c Art. 5º da Lei Municipal 8.408/99 c/c Art. 2º da Lei Estadual 13.556/04.

Segundo o Auto de Infração, no ato da fiscalização, foi constatado que a autuada incorreu nas seguintes irregularidades:

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2. não apresentou Certificado de Conformidade do Corpo de Bombeiros; e 3. não apresentou Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos.

A fornecedora foi regularmente notificada para prestar defesa e exibir os documentos retromencionados no prazo de 10 dias, nos termos do art. 42 do Decreto nº 2181/1997 e do art. 21 da Lei Complementar nº 30, de 26 de junho de 2002, contados a partir da data de entrega do auto de infração, tendo exercitado seu direito tempestivamente, devendo a defesa administrativa ser analisada oportunamente.

Eis o relatório. Segue a fundamentação.

DO DIREITO

Inicialmente, ressaltamos que a Lei Estadual Complementar n° 30, de 26 de julho de 2002, publicada no Diário Oficial do Estado do Ceará em 02 de fevereiro de 2002, criou o Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – DECON, nos termos previstos na Constituição do Estado do Ceará, e estabelecera as normas gerais do exercício do Poder de Polícia e de Aplicação das Sanções Administrativas previstas na Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, como dispõe seu art. 14, que diz:

“Art. 14. A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078 de 1990, Decreto nº 2.181 de 1997 e das demais normas de defesa do consumidor, constitui prática infratora e sujeita o fornecedor às penalidades da Lei 8.078/90, que poderão ser aplicadas pelo Secretário – Executivo, isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente a processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas.”

Resta, portanto, evidente que o DECON tem a finalidade precípua de coordenar a Política do Sistema Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor, com competência, atribuições e

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atuação administrativa em toda a área do Estado do Ceará.

Conforme ficará demonstrado adiante, constatou-se que a fornecedora autuada infringia tanto os ditames previstos no Código de Defesa do Consumidor, como também outras normas vigentes, que, paralelamente, acabam por dizer respeito às relações de consumo.

É bem verdade que, atualmente, a prestação de serviços, notadamente aqueles ligados a bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, cujo manuseio de gêneros alimentícios é constante, está intimamente relacionada com a necessidade de garantir a saúde e, consequentemente, a segurança do público em geral.

Ocorre que, temos percebido, ao longo dos anos à frente do comando da Secretaria Executiva deste Órgão, que junto à crescente exploração desse mercado há um certo descaso dos fornecedores para com as normas regulamentadoras vigentes, principalmente aquelas ligadas à concessão de Alvará de Funcionamento, Registro Sanitário e Certificado de Conformidade do Corpo de Bombeiro, que, embora não sejam as únicas, podemos dizer que são as mais importantes, posto que são diretamente ligadas à saúde e à segurança do consumidor.

Discorrer sobre as infrações apontadas no Auto de Infração em tela exige, sem dúvida, que façamos a separação das infrações, de maneira tal que passaremos, a partir de agora, feita esta breve introdução, a abordar cada assunto separadamente.

Das Infrações ao Código de Defesa do Consumidor

A Política Nacional de Relações de Consumo, estabelecida no art. 4° do Código de Defesa do Consumidor - CDC, regula o atendimento das necessidades dos consumidores, dispondo que deverão ser observados e aplicados certos princípios, que servirão como norteadores das ações dirigidas aos consumidores, tais como: Dignidade da Pessoa Humana, Proteção a Vida

a Saúde e Segurança, Transparência, Harmonia, Vulnerabilidade do Consumidor, Conservação dos Contratos, Responsabilidade Solidária, Inversão do Ônus da Prova e Efetiva

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Prevenção e Reparação de Danos. Veja-se:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios (caput):

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

(...)

A necessidade de proteção ao consumidor é de grande importância, e tem a finalidade de equilibrar as relações de consumo. O consumidor encontra-se constantemente em desvantagem de natureza técnica, econômica ou social, dentre outras, consequentemente, impossibilitando-o de buscar suas pretensões com iguais poderes perante o fornecedor, pois é este quem dispõe de maior domínio do serviço que presta.

O Princípio da Vulnerabilidade reconhece o consumidor como a parte mais fraca da relação e, então, visualiza a necessidade de que este possua tratamento desigual em relação aos fornecedores de produtos e serviços, de forma que tenha acesso a instrumentos de facilitação da defesa de seus direitos, tais quais a inversão do ônus da prova e a responsabilidade objetiva dos fornecedores.

Atenta a este panorama econômico-social, a Constituição Federal alçou a defesa do consumidor a princípio de ordem econômica, com o fito de realizar a justiça social e a dignidade da pessoa humana. Vejamos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V – defesa do consumidor; (...)

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A vulnerabilidade é, portanto, característica essencial da relação de consumo. Isso significa que entre consumidor e fornecedor, independentemente de quem assuma estas posições, aquele se encontra sempre em desvantagem, haja vista que, conforme explicado, não detém ingerência sobre os meios de produção.

Por conseguinte, toda e qualquer atuação do Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor deve ser pautada na constatação dessa desigualdade, de forma que forneça meios suficientemente adequados para a defesa do interesse do consumidor.

Do mesmo modo, os direitos básicos do consumidor, especificados pelo art. 6º do CDC, são considerados indispensáveis na proteção e defesa do mesmo. Dentre esses princípios está o da proteção da vida, da saúde e da segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. Estes princípios possuem, assim, o escopo de tornar o produto ou serviço mais adequados e seguros ao usuário, nos seguintes termos:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;

[…]

A instalação de estabelecimentos comerciais irregulares, que não possuem documentos como Alvará de Funcionamento, Registro Sanitário ou Certificado de Conformidade do Corpo de Bombeiros, por exemplo, representa, por si só, grave risco à incolumidade física do

público como um todo, isto porque não há garantia real de que o local é apto a desempenhar a atividade por ele pretendida, justificando, assim, a necessidade de ser realizada vistoria técnica para que, somente posteriormente, seja o pedido do particular submetido à análise de aprovação.

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É inaceitável que, nos dias atuais, sejam os consumidores expostos a riscos desnecessários, que nada mais são do que resultado da indiferença do particular para com as normas vigentes e para com os próprios usuários/consumidores.

Verifica-se, ainda, outra infração ao Código de Defesa do Consumidor, que prevê a prática abusiva do fornecedor, quando o mesmo não seguir as normas expedidas pelo órgão competente em relação a determinado serviço, nos termos do art. 39º, inciso VIII:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (CONMETRO).

Neste sentido, existe a obrigação de que ao fabricar e antes de pôr seu produto no mercado, a disposição dos consumidores, o produto ou serviço deve estar de acordo com as normas e elementos de segurança expedidos por órgãos oficiais, regulamentadores de sua atividade.

Observando-se o diálogo das fontes - expressão já consolidada pelo STJ e STF, na qual as normas devem se complementar, resultando assim numa aplicabilidade mais abrangente e específica da norma e levando às partes maior justiça - se o estabelecimento não possui os documentos determinados por lei específica para o início de sua atividade, encontrando-se, portanto, em desacordo com a referida norma, há configuração de prática considerada abusiva de acordo a legislação consumerista, restando, portanto, ao Órgão de Defesa do Consumidor interferir

na relação de consumo para harmonizá-la com os preceitos do CDC.

A matéria já vem sendo, inclusive, objeto de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

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Data de publicação: 23/08/2010

Ementa: CONSUMIDOR E CIVIL. ART. 7º DO CDC . APLICAÇÃO DA LEI MAIS FAVORÁVEL. DIÁLOGO DE FONTES. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO. - O mandamento

constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC. - Assim, e nos termos do art. 7º do CDC , sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC , incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. - Diante disso,

conclui-se pela inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 27 do CDC à hipótese dos autos, devendo incidir a prescrição vintenária do art. 177 do CC/16 , por ser mais favorável ao consumidor. - Recente decisão da 2ª Seção, porém, pacificou o entendimento quanto à incidência na espécie do prazo prescricional de 05 anos previsto no art. 27 do CDC , que deve prevalecer, com a ressalva do entendimento pessoal da Relatora. Recursos especiais providos .

Encontrado em: - RESP 782433 -MG (RSTJ 213/282) DIALOGO DAS FONTES STJ - ERESP 702524 -RS, RESP 1024128 -PR (RDDT 162). (grifo nosso)

A ausência dos documentos que autorizam o início da atividade comercial, resulta em insegurança quanto a qualidade e riscos que o serviço possa apresentar, por isso é necessário que o estabelecimento comercial apenas passe a atuar no mercado após a concessão dos documentos inerentes ao serviço, que certifiquem a atenção do fornecedor as normas e disposições vigentes.

Neste diapasão, a ação fiscalizatória constatou duas irregularidades, quais sejam a não apresentação do Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos no ato da fiscalização e a ausência do Certificado de Conformidade do Corpo de Bombeiros, que violam o disposto no art. 39, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que não respeitam as exigências expedidas por órgão oficiais, conforme leitura do Auto de Infração nº 0102-14 (fls.02).

Da Obrigatoriedade de Possuir o Alvará de Funcionamento

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Alvará de Funcionamento, o que nos remete ao texto legal da Lei Complementar Municipal nº 93, de 29 de agosto de 2011, que dispõe sobre estes documentos e dá outras providências.

É oportuno salientar que o Alvará de Funcionamento certifica à sociedade que o estabelecimento se encontra devidamente autorizado a funcionar em uma localização específica, regra esta prevista no Art. 8º, da Lei Complementar Municipal nº 93, de 29 de agosto de 2011, senão vejamos:

Art. 8º. O Alvará de Funcionamento é o documento que

autoriza o início do funcionamento de qualquer atividade estabelecida em imóvel.

No que toca à matéria consumerista, a inafastabilidade do Alvará de Funcionamento decorre do fato de que, sem esse documento, o estabelecimento comercial, além de incorrer em transgressão ao próprio Código de Defesa do Consumidor, não estará apto a funcionar, posto que não foi devidamente autorizado pelo poder concedente.

O desempenho da atividade comercial pelos restaurantes, bares, pubs e estabelecimentos congêneres demanda atenção aos preceitos estabelecidos na legislação local e nacional.

Ademais, a Lei nº 5.530, de 17 de dezembro de 1981, que dispõe sobre o Código de Obras e Posturas no Município de Fortaleza, determina em seus Arts. 699 e 702 que os estabelecimentos comerciais, industriais e prestação de serviços deverão instalar-se ou iniciar suas atividades com prévio Alvará de Funcionamento, inclusive mantendo-o em local visível e de fácil acesso, devendo exibi-lo à autoridade competente sempre que esta o exigir. Vejamos:

Art. 699 – Os estabelecimentos comerciais, industriais, prestadores de serviços e entidades associativas só poderão instalar-se ou iniciar suas atividades com prévio Alvará de Funcionamento, expedido pela Secretaria de Planejamento Urbano e Meio Ambiente.

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Art. 702 – Concedido o Alvará de Funcionamento, o proprietário, arrendatário ou locatário do estabelecimento o afixará em local visível e de fácil acesso, ou o exibirá à autoridade competente sempre que esta o exigir.

A finalidade da norma é garantir a segurança ao consumidor, melhorando a qualidade dos produtos e dos serviços que são colocados à sua disposição, evitando, a um só tempo, o exercício de atividades irregulares e o dano aos consumidores.

Resta, contudo, salientar que este Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor tem ciência da ação proposta pelo Ministério Público Federal no Ceará (MPF/CE), em novembro de 2005, visando a imediata remoção dos obstáculos que dificultam ou impedem o acesso da população à área de praia, assim como a retirada de todos os estabelecimentos irregularmente instalados no local, o que impossibilitou para muitas barracas a obtenção do Alvará de Funcionamento. Desse modo, o referido documento consta no Auto de Infração à título de mera averiguação.

Do Certificado de Conformidade do Corpo de Bombeiros

Publicada no Diário Oficial do Estado no dia 30 de dezembro de 2004, a Lei 13.556, de 29 de dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto Estadual nº 28.085/06, dispõe sobre a segurança contra incêndios com objetivo de proteger a vida dos ocupantes das edificações e áreas de risco, bem como dificultar a propagação do incêndio, reduzindo danos ao meio ambiente e ao patrimônio.

Além disso, visa proporcionar meios de controle e extinção do incêndio, possibilitando condições de acesso para as viaturas e guarnições do Corpo de Bombeiros. Dessa maneira, o funcionamento de qualquer estabelecimento dependerá de prévia expedição do Certificado de Conformidade do Sistema de Proteção contra Incêndio e Pânico do Corpo de

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Bombeiros. É o que determina o art. 2º da Lei 13.556/2004:

Art. 2º. A expedição de licenças para construção, funcionamento de quaisquer estabelecimentos ou uso de construção, nova ou antiga, dependerão de prévia expedição, pelo órgão próprio do Corpo de Bombeiros, de Certificado de Conformidade do Sistema de Proteção contra Incêndio e Pânico. (grifei)

Ocorre que, ao revés do que afirma a autuada, o Alvará de Funcionamento não é condição para a expedição do Certificado de Conformidade do Corpo de Bombeiros, não se justificando, portanto, a ausência do segundo em razão da impossibilidade de obtenção do primeiro.

Todo estabelecimento comercial, incluindo restaurantes, bares, cinemas, teatros, shoppings e casas de show ou similares, precisa ter o certificado de conformidade de segurança emitido pelo Corpo de Bombeiros, dentro do prazo de validade, o que não ocorreu com a empresa autuada, que funcionava sem sequer ter solicitado junto ao Órgão Competente o supracitado documento para seu devido funcionamento.

Da Necessidade de Possuir Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos

Um dos grandes problemas da atualidade refere-se à quantidade de resíduos sólidos descartada de forma inadequada no meio ambiente, uma vez que na sociedade contemporânea, o consumo de produtos e serviços tem gerado resíduos em excesso, que acabam por ser dispostos em locais inapropriados.

A Lei Municipal 8.408, desde 1999, estabelece normas de responsabilidade sobre a

manipulação de resíduos produzidos em grande quantidade, ou de naturezas específicas, determinando a necessidade do plano de gerenciamento dos serviços de acondicionamento, coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos, como requisito indispensável para a análise

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de estabelecimentos domiciliares públicos, comerciais, industriais e de serviços. Veja-se:

Art. 1º - O produtor de resíduos sólidos cujo peso especifico seja

maior que 500 kg (quinhentos quilogramas) por m3 (metro cúbico), ou cuja quantidade produzida exceda o volume, de 100 L (cem litros) ou 50 Kg (cinqüenta quilogramas), por dia, e que seja proveniente de estabelecimentos domiciliares públicos, comerciais, industriais e de serviços, será denominado grande gerador e responsável pelos serviços de acondicionamento, coleta, armazenamento, transporte, tratamento e destinação final, que deverá custeá-las.

Art. 5º - Será exigido plano de gerenciamento dos serviços de acondicionamento, coleta, transporte, tratamento e destinação final de resíduos, com requisitos indispensável para a análise dos pedidos de licença para construção, reforma ou ampliação de prédios ou funcionamento de estabelecimento que se enquadre em qualquer das atividades de que trata o 1º.

A supracitada lei determina, ainda, a necessidade de o produtor de resíduos sólidos apresentar o Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos sempre que solicitado, constituindo infração grave a sua não apresentação e sujeitando o contraventor à interdição

parcial ou total do estabelecimento, suspensão temporária do registro, embargo temporário da obra e suspensão do credenciamento, senão vejamos:

Art. 16º - São infrações de natureza grave: I – não apresentar o Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos;

[…]

Art. 20. Às infrações de natureza grave definidas no 16 desta lei caberão as penas de interdição parcial ou total do estabelecimento, suspensão temporária do registro, embargo temporário da obra e suspensão do credenciamento.

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Com o objetivo de promover a gestão dos resíduos sólidos, foi promulgada, ainda, a Lei nº 12.305, em 2 de agosto de 2010, a qual instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos e estabeleceu diversos mecanismos tendentes a minimizar os impactos negativos provocada pelos consumidores e fabricantes, em virtude do exaurimento da utilização dos produtos adquiridos.

Conforme o Art. 20 da referida Lei, estão sujeitos à elaboração do plano de gerenciamento de resíduos sólidos os estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que gerem resíduos perigosos ou que, mesmo caracterizados como não perigosos, por sua natureza, composição ou volume, não sejam equiparados aos resíduos domiciliares, tais como a fornecedora autuada, e outros. Veja-se:

Art. 20. Estão sujeitos à elaboração de plano de gerenciamento de resíduos sólidos:

I - os geradores de resíduos sólidos previstos nas alíneas “e”, “f”, “g” e “k” do inciso I do art. 13;

II - os estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que:

a) gerem resíduos perigosos;

b) gerem resíduos que, mesmo caracterizados como não perigosos, por sua natureza, composição ou volume, não sejam equiparados aos resíduos domiciliares pelo poder público municipal;

III - as empresas de construção civil, nos termos do regulamento ou de normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama;

IV - os responsáveis pelos terminais e outras instalações referidas na alínea “j” do inciso I do art. 13 e, nos termos do regulamento ou de normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama e, se couber, do SNVS, as empresas de transporte;

V - os responsáveis por atividades agrossilvopastoris, se exigido pelo órgão competente do Sisnama, do SNVS ou do Suasa.

No ato da fiscalização a empresa não apresentou o Plano de Gerenciamento de

Resíduos Sólidos, restando clara, portanto, a infração contra as normas estabelecidas pelas Leis

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de 11 de setembro de 1990, haja vista não estar em conformidade com as normas estabelecidas pelo órgão competente, restando, portanto, ao DECON interferir na relação de consumo em questão para adequá-la aos preceitos estipulados pelo CDC.

Da Análise da Defesa Administrativa

Por conseguinte e para exercer o seu direito de defesa, a autuada foi regularmente notificada para apresentar defesa administrativa, no prazo de 10 dias, a contar da notificação, nos termos do art. 44 do Decreto nº 2181, de 20 de Março de 1997 (Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC).

“Art. 44. O infrator poderá impugnar o processo administrativo, no prazo de dez dias, contados processualmente de sua notificação, indicando em sua defesa[...]”

Da mesma forma, extrai-se do art. 21 da Lei Complementar Estadual nº 30, de 26 de julho de 2002 que parte Ré poderá apresentar defesa administrativa, no prazo de 10 dias, contados da notificação. In verbis:

“Art. 21. O infrator ou reclamado poderá impugnar o processo administrativo, no prazo de dez dias, contados processualmente de sua notificação, indicando em sua defesa[...]”

Preliminarmente, constatamos que A DEFESA APRESENTADA PELO CAUSÍDICO É CÓPIA DA DEFESA ADMINISTRATIVA PROTOCOLADA NO AUTO 108/2014, REFERENTE A AUTUAÇÃO DA BARRACA VIRA VERÃO, FAZENDO, INCLUSIVE, DIVERSAS REFERENCIAS A ESTA (FLS. 07) E NÃO À BARRACA MARULHO, QUE FOI A AUTUADA NO AUTO 102/2014, ora em análise.

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Deste modo, a veracidade dos fatos apresentados na referida defesa, que repousa às fls. 06/68 dos autos, fica comprometida, de maneira que aproveitaremos na sua análise o que puder ser aproveitado. A autuada anexou o Contrato de Coleta de Lixo e Gerenciamento de resíduos sólidos às fls. 31/57 da sua defesa e alegou, ademais, nulidade absoluta do Auto de Infração nº102/2014.

De início, esclarecemos que, nos termos do artigo 4º, inciso III, da Lei Complementar N° 30, de 26 de julho de 2002, compete ao Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – DECON, dentre outras atribuições, auxiliar na fiscalização da segurança de produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Veja-se:

Art. 4º. Ao Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – DECON, no âmbito do Estado do Ceará, compete exercer as atribuições previstas nos artigos 3º e 4º do Decreto 2.181/97.:

III – solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como auxiliar na fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de produtos e serviços;

Ao DECON compete, ainda, nos termos do art. 14 do CDC, dirimir a matéria e aplicar penalidades administrativas, in verbis:

Art.14 – A inobservância das normas contidas na Lei n. 8.078 de 1990, Decreto n.2.181 de 1997 e das demais normas de defesa do consumidor, constitui prática infrativa e sujeita o fornecedor às penalidades da lei n. 8.078/90, que poderão ser aplicadas pelo Secretário-Executivo, isolada ou cumulativamente, inclusive, de forma cautelar, antecedente ou incidente a processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas.

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O Decreto n.º 2.181/1997 estabelece, também, normas gerais de aplicação de sanções administrativas no âmbito do CDC, atribuindo competência geral às entidades da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, no âmbito de suas respectivas esferas de atuação, para impor medidas reparatórias aos consumidores. Veja-se:

Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.

Deste modo, resta claro que este Órgão de Defesa do Consumidor tem competência

para legalmente aplicar penalidades administrativas às empresas pela prática de infrações à legislação consumerista. O art. 18 do Decreto supracitado corrobora com o exposto:

Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas: I - multa;

II - apreensão do produto; Ill - inutilização do produto;

IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;

V - proibição de fabricação do produto;

VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviços; VII - suspensão temporária de atividade;

VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;

IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

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XII - imposição de contrapropaganda.

§ 1º Responderá pela prática infrativa, sujeitando-se às sanções administrativas previstas neste Decreto, quem por ação ou omissão lhe der causa, concorrer para sua prática ou dela se beneficiar.

§ 2º As penalidades previstas neste artigo serão aplicadas pelos órgãos oficiais integrantes do SNDC, sem prejuízo das atribuições do órgão normativo ou regulador da atividade, na forma da legislação vigente.

§ 3º As penalidades previstas nos incisos III a XI deste artigo sujeitam-se a posterior confirmação pelo órgão normativo ou regulador da atividade, nos limites de sua competência.

Nossos Tribunais já decidiram nesse sentido:

Data de publicação: 21/11/2013

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO.

LEGITIMIDADE DO PROCON PARA IMPOR PENALIDADES ADMINISTRATIVAS. DECRETO N. 2.181 /97. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO LEVADA A EFEITO PELO PROCON. INFRAÇÃO AO ART. 5º DO DECRETO 6523 /08 QUE REGULAMENTA O

SERVIÇO DE SAC. QUANTIA ARBITRADA COM RELAÇÃO À MULTA NÃO FERE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. RESPEITADA A HIPÓTESE DO INCISO I DO ART. 56 DO CDC QUE PERMITE DESDE LOGO A IMPOSIÇÃO DE MULTA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70056482680, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 30/10/2013)

Portanto, havendo inobservância das normas contidas no Código consumerista, e constituída a prática infrativa, sujeito estará o fornecedor que se enquadre no conceito estabelecido no art. 3º do CDC, qual seja aquele que desenvolve atividades de prestação de serviço aos consumidores, às respectivas penalidades.

Ao prestar serviço sem o Certificado de Conformidade do Corpo de Bombeiros e sem o Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos, que são fundamentais pelos motivos já fartamente expostos nos tópicos antecedentes, a fornecedora expôs a saúde e a segurança dos consumidores em

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geral, pois não há nenhuma prova de que o local é apto a desempenhar a atividade por ele pretendida.

O DECON, por sua vez, tem o papel de zelar pelos direitos básicos do consumidor em face dos riscos provocados por práticas na prestação de serviços, estando, desse modo, apto a interferir nas relações de consumo a fim de adequá-las.

Desse modo, não merece prosperar a alegação da autuada de que “as normas indicadas

no Auto são de competência de fiscalização do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Ceará e da Prefeitura de Fortaleza, cabendo tão somente a estes órgãos/entidades aplicarem multas decorrentes do descumprimento destas normas” (fls. 11), pois a referida documentação, como já foi

demonstrado, diz SIM respeito aos consumidores que frequentam o lugar na expectativa de usufruírem de um serviço adequado e que atenda a todos os parâmetros legais.

É patente a vinculação entre a falta de documentação, o consumidor e, consequentemente, o Órgão que tem por função precípua protegê-lo e defendê-lo do fornecimento de produtos e serviços inadequados, pois na ânsia de ver o estabelecimento funcionando, muitas vezes o particular acaba por transgredir a legislação vigente, prejudicando sobremaneira a classe consumidora, que finda sendo vítima de um serviço que a expõe a riscos desnecessários, completamente passíveis de serem evitados se preenchidos os requisitos estabelecidos pelor órgãos competentes.

Ademais, a documentação regular de um determinado fornecedor é a prova mais certa e mais completa de que as normas expedidas pelos Órgãos oficiais estão sendo atendidas. O caput do art. 8º, do CDC, dispõe, ainda, sobre a obrigação que os fornecedores têm de prestar, em qualquer hipótese, informações necessárias e adequadas a respeitos dos produtos e serviços colocados no mercado, nos seguintes termos:

Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

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Esclarecemos, ainda, que não há que se falar em cerceamento de defesa pelo simples fato de o fiscal não ter indicado o valor da multa a ser aplicada, pois no momento da lavratura do auto ainda não há valor de multa a ser paga, visto que o fornecedor ainda terá oportunidade de defesa e que não é o fiscal que calcula o valor das multas, sendo estas calculadas no setor próprio e sendo a decisão final proferida pela Secretária-Executiva com competência para a prática deste ato.

Ademais, a mera inobservância de forma não acarreta a nulidade do ato, se não houver prejuízo para a defesa, conforme aduz o art. 48 do Decreto nº 2.181 de 1997, que regulamenta a aplicação de sanções na seara consumerista, senão vejamos:

Art. 48. A inobservância de forma não acarretará a nulidade do ato, se não houver prejuízo para a defesa.

Parágrafo único. A nulidade prejudica somente os atos posteriores ao ato declarado nulo e dele diretamente dependentes ou de que sejam conseqüência, cabendo à autoridade que a declarar indicar tais atos e determinar o adequado procedimento saneador, se for o caso.

Além da legislação que lastreia o argumento aqui esposado, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que, se os fatos contidos no ato administrativo forem substancialmente declinados, não merece prosperar a tese da nulidade do Auto de Infração por ausência de fundamentação. Pela lucidez da ementa, confira-se:

TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O ato questionado declinou substancialmente as circunstâncias fáticas que levaram à retenção das mercadorias importadas em virtude de simulação - ocultação do real importador -, não merecendo prosperar a tese desenvolvida no recurso especial de que o auto de infração deveria ser declarado nulo por ausência de motivação. 2. Qualquer ilação que extrapole os

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não somente esbarra na Súmula07/STJ, por demandar revolvimento do acervo probatório, como também encontra óbice na Súmula 211/STJ, porquanto demandaria o exame de matéria que não foi analisada pela instância ordinária, ou seja,carente de prequestionamento. 3. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1269132 PR 2011/0182737-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 15/05/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2012)

Impende ressaltar, ademais, conforme o disposto nos autos do presente processo administrativo, que não restou provada o respeito às normas por parte da empresa reclamada, todavia restou configurada a infração. É cediço que o dever de produzir provas contra os fatos alegados pela administração é do administrado, oportunizados em processo administrativo, o qual tem o dever, inclusive, de demonstrar faticamente que se adequou. A mera declaração não ilide a responsabilidade do fornecedor. É o que nos diz o art. 44, inciso IV do Decreto 2.181 de 1997:

Art. 44. O infrator poderá impugnar o processo administrativo, no

prazo de dez dias, contados processualmente de sua notificação, indicando em sua defesa:[...]

IV - as provas que lhe dão suporte.

Em suma, como se verifica na análise da defesa, esta não restou prejudicada, uma vez que impugnou inclusive os dispositivos corretos correspondentes a cada fato narrado pelo fiscal deste Órgão, não sendo, destarte, lesada quanto ao seu exercício à ampla defesa e ao contraditório.

No que diz respeito ao Alvará de Funcionamento, conforme já exposto no relatório, reconhecemos a impossibilidade de obtenção da referida documentação pelas barracas de praia, em decorrência da ação proposta pelo Ministério Público Federal no Ceará (MPF/CE), que ainda tramita no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, e ressaltamos que a licença de funcionamento consta no Auto de Infração à título de mera averiguação.

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Quanto ao Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos, resta configurada a infração, pois no ato da fiscalização a empresa não apresentou a documentação quando solicitado por autoridade competente, conforme artigo 16 da Lei Municipal nº 8.408/99. Contudo, a posterior apresentação de Contrato de Coleta de Lixo e Gerenciamento de Resíduos Sólidos (doc. 09) configura circunstância atenuante da penalidade.

Relativamente ao Certificado de Conformidade do Corpo de Bombeiros, também resta configurada infração às normas específicas e a à legislação consumerista, pois todo estabelecimento comercial precisa ter o certificado de conformidade de segurança emitido pelo Corpo de Bombeiros, dentro do prazo de validade, o que não ocorreu com a empresa autuada, que funcionava sem sequer ter solicitado junto ao Órgão Competente o supracitado documento para seu devido funcionamento.

Apesar de ter o infrator adotado providências pertinentes para minimizar os efeitos do ato lesivo, como guarnecer o estabelecimento com extintores de incêndio e manter pessoal treinado para a prevenção de incêndios e manuseio de extintores (docs. 06, 07 e 08), caracterizando, assim, circunstância atenuante da pena, a obtenção do Certificado é essencial e se faz necessária por todos os motivos já fartamente expostos no relatório.

Mais uma vez, salientamos que não merecem prosperar as alegações da autuada de que em decorrência da impossibilidade de obter o Alvará de Funcionamento, a empresa também se encontra impossibilitada de obter o Certificado de Conformidade do Corpo de Bombeiros, pois o primeiro não é condição para a expedição do segundo.

Não há que se falar, ainda, em insubsistência da autuação, uma vez que as normas em vigor são específicas e vedam a colocação no mercado de consumo qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgão oficiais. Portanto, a conduta adotada pela autuada é sim ilegal, sendo absurdo que a empresa persista e se desdobre para continuar com a prática ilícita objeto do presente auto.

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VIII da Lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) c/c Arts. 8º da Lei Municipal Complementar nº 93/2011 c/c Arts. 699 e 702 da Lei 5.530/81 c/c Art. 2º da Lei 13.556/04 c/c Arts. 5º e 16 da Lei 8.408/1999 c/c Art. 20 da Lei 12.305/2010.

Ante a constatação de que a irregularidade existiu e, na verdade, persiste, deve o Auto de Infração seguir o seu regular processamento, aplicando à autuada as sanções administrativas cabíveis ao caso.

É a fundamentação. Passamos a decidir.

DA DECISÃO

As sanções administrativas previstas para as praticas infratoras contra o consumidor estão determinadas no art. 56 da Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC) e no art. 18 do Decreto nº 2181, de 20 de Março de 1997 (Sistema Nacional de Defesa do Consumidor –

SNDC), entre elas a pena de multa e interdição total ou parcial.

A pena de multa deverá ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), como dispõe o art. 57, parágrafo único, da Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC). Deve-se levar em conta as circunstancias atenuantes e agravantes, além dos antecedentes do infrator, nos termos dos Arts. 24 a 28 do Decreto nº 2181, de 20 de Março de 1997 (Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC).

As circunstâncias atenuantes estão previstas no artigo 25 do Decreto nº 2.181. São elas: a ação do infrator não ter sido fundamental para a consecução do fato; ser o infrator primário e ter o infrator adotado as providências pertinentes para minimizar ou de imediato reparar os efeitos do ato lesivo.

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As circunstâncias agravantes estão previstas no artigo 26 deste mesmo decreto, que assim dispõe: I - ser o infrator reincidente; II - ter o infrator, comprovadamente, cometido a prática infrativa para obter vantagens indevidas; III - trazer a prática infrativa consequências danosas à saúde ou à segurança do consumidor; IV - deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências; V - ter o infrator agido com dolo; VI - ocasionar a prática infrativa dano coletivo ou ter caráter repetitivo; VII - ter a prática infrativa ocorrido em detrimento de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência física, mental ou sensorial, interditadas ou não; VIII - dissimular-se a natureza ilícita do ato ou atividade; IX - ser a conduta infrativa praticada aproveitando-se o infrator de grave crise econômica ou da condição cultural, social ou econômica da vítima, ou, ainda, por ocasião de calamidade.

Fixa-se, a priori, a pena base em 3.500 (três mil e quinhentas) UFIRCE. Por levar em conta a ausência de antecedentes do autuado, bem como a adoção de medidas para mitigar ou evitar danos aos consumidores, ambas circunstâncias atenuantes, reduz-se a pena em 2/3 (dois terço), prefazendo assim o valor de 1.167 (hum mil cento e sessenta e sete) UFIRCE. No entanto, ao levar em consideração: a) a gravidade da infração; b) a condição estrutural da empresa e c) fluxo de consumidores, entendemos por bem acrescer a pena-base, alcançando o valor de 1.500 (hum mil

e quinhentas) UFIRCE. Some-se a este fato as agravantes aplicáveis ao caso, correspondente ao

inciso III do artigo 26 do Decreto nº 2.181/97 (“trazer a prática infrativa consequências danosas à saúde ou à segurança do consumidor”), o que nos leva a fixar a MULTA DEFINITIVA em 2.000

(duas mil) UFIRCE.

Dentre as sanções administrativas previstas no art. 56, está a interdição total ou parcial do estabelecimento, visando cessar a atividade irregular e garantir a saúde e segurança do consumidor. Tal medida deve ser aplicada ao caso em razão das consequências danosas trazidas ao consumidor pela prestação de serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes, como restou claramente demonstrado na fundamentação e nos próprios fólios do Auto de Infração. Assim, DETERMINO a INTERDIÇÃO, em virtude de, até a presente data, não constar nos autos documentação que comprove a regularização da situação da fornecedora autuada junto ao Corpo de Bombeiros

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Página na Internet: www.decon.ce.gov.br do Estado do Ceará.

Parte Dispositiva

Assim sendo, julgo procedente o auto de infração, tendo em vista que a parte autuada infringiu os Arts. 6º, inc. I, e 39, inc. VIII da Lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) c/c Arts. 8º da Lei Municipal Complementar nº 93/2011 c/c Arts. 699 e 702 da Lei 5.530/81 c/c Art. 2º da Lei 13.556/04 c/c Arts. 5º e 16 da Lei 8.408/1999 c/c Art. 20 da Lei 12.305/2010, aplicando -lhe a pena de multa correspondente a 2.000 (duas mil) UFIR do

Ceará, nos termos do art. 57, parágrafo único da Lei n° 8.078/90 e dos arts. 24 a 28 do Decreto nº

2181/97.

Decreto, ademais a PENA DE INTERDIÇÃO TOTAL DO

ESTABELECIMENTO, até que seja demonstrada a plena regularização, que deverá ser

comprovada perante este Órgão, mediante o encaminhamento da documentação pertinente devidamente autenticada, a ser conferida com os originais, devendo o SETOR DE

FISCALIZAÇÃO ADOTAR AS PROVIDÊNCIAS PERTINENTES AO CASO VISANDO À EFICÁCIA DA PRESENTE DECISÃO.

Intime-se à parte autuada da presente decisão, através dos correios, nos termos do art. 41 da Lei Estadual Complementar nº 30, de 26 de julho de 2002, para efetuar seu recolhimento

no prazo de 10 (dez) dias (Caixa Econômica Federal, agência 919 - Aldeota, conta nº 23.291-8, operação 006), ou se pretender, ofereça recurso administrativo, no mesmo prazo, contra a referida decisão, à Junta Recursal do Programa Estadual de Proteção ao Consumidor – JURDECON, como dispõe o art. 23 § 2º e art. 25, do mesmo diploma legal. O recolhimento da

multa deverá ter seu valor convertido em moeda nacional, com a atualização monetária correspondente.

Caso a empresa autuada não apresente recurso da decisão administrativa, ou não apresente o comprovante original de pagamento da multa aqui aplicada, ficará sujeito as penalidades do artigo 29 da lei complementa nº 30 de 26.07.2002 (D.O 02.08.02).

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Art. 29. Não sendo recolhido o valor da multa no prazo de trinta dias, será o débito inscrito em dívida ativa, para subsequente cobrança executiva.

Informo ainda, que o valor atual da UFIR Ce (Unidade Fiscal de Referência do Ceará) corresponde a R$ 3,2075 (Três reais, vinte centavos e setenta e cinco milésimos de real).

Cumpra-se.

Fortaleza, 30 de outubro de 2014.

Ann Celly Sampaio Promotora de Justiça

Secretária Executiva DECON/CE