DIR.20ADM.20FONTES,20PRINCÍPIOS,20COMPOSIÇÃO20-20COM20TESTES

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(1)www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FONTES – PRINCÍPIOS – COMPOSIÇÃO. 1.. NOÇÕES GERAIS Direito Público é o direito que trata dos interesses gerais da coletividade. (sociedade) com uma característica fundamental: imperatividade; é o direito que trata do interesse do Estado, de toda sua coletividade e tem como característica a imperatividade de todas as suas normas. O que difere o direito público do direito privado é que o primeiro tem como interesse predominante o interesse do Estado, já no direito privado o interesse principal é o individuo. Como pode se ver, o direito administrativo é integrante do direito público. Sendo o conjunto de normas e princípios que regem a atuação da administração pública. Hely Lopes Meireles a define como: "a Administração é o instrumental de que dispõem o Estado para pôr em prática as opções políticas de governo1.”. 1.1 São fontes do direito administrativo: a) Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo; b) Doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência jurídica à qual pertence à disciplina em causa. Influi ela não só na elaboração da lei como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo; c) Jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais. 1. Direito Administrativo Brasileiro, 1993, Malheiros, págs. 56-61. 1.

(2) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| objetivo, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica; d) Costume, no Direito Administrativo brasileiro, exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina.. 1.2 Sistemas administrativos Criados pelo Estado, existem para que se corrijam atos administrativos ilegais ou ilegítimos, praticados pelo poder público, em qualquer de seus departamentos de governo. Existem basicamente dois sistemas: a) Sistema do Contencioso Administrativo (sistema francês) – Sistema no qual existem tribunais administrativos, os quais se sujeitam direta ou indiretamente ao controle do Conselho de Estado. b) Sistema judiciário ou jurisdição única (sistema inglês – também adotado no Brasil) – Sistema no quais os litígios de natureza administrativa ou de interesses exclusivamente privados, são resolvidos pela justiça comum.. 2.. O ESTADO Segundo a definição constitucional, Estado é a pessoa jurídica territorial. soberana. O Estado é constituído de três elementos imprescindíveis: a) Povo – Conjunto de nacionais; componente humano do Estado. b) Território – Sua base física: solo, subsolo, espaço aéreo e mar territorial. c) Governo Soberano – Elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do povo. Para que exerça suas funções, vale-se dos Poderes do Estado (ou Funções do Estado), que são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si, conforme assevera a nossa Carta Magna. 2.

(3) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| (art. 2º). Estes poderes são imanentes e estruturais do Estado e a cada um deles corresponde uma função que lhe é atribuída com precipuidade. a) Executivo – Converter as leis em atos individuais e concretos; função administrativa. b) Legislativo – Elaborar leis; função normativa. c) Judiciário – Aplicação coativa da lei aos litigantes; função judicial. Governo, conforme nos ensina Hely Lopes Meireles, "é a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos, do Estado e da manutenção da ordem jurídica vigente.”. 3.. Entidades políticas e administrativas Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento. despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais: a) Entidades Estatais são as pessoas jurídicas de direito público que integram a estrutura constitucional do Estado e tem poderes políticos e administrativos.. São a União, os estados, o Distrito Federal e os. municípios. Destas, a única soberana é a União e as demais tem apenas autonomia política, administrativa e financeira. b) Entidades Autárquicas são pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que os criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento.. Podem desempenhar. atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem a subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes; autarquia é a longa manus do Estado; tem personalidade jurídica, mas pertence à administração indireta. c) Entidades Fundacionais são pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a. 3.

(4) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que a criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes. d) Entidades Paraestatais são pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado; é quando o Estado, por necessidade, resolve ingressar em algum setor do mercado – ex.: para desenvolver a indústria petroquímica o Estado criou a Petrobras, para atender às necessidades da população criou a SAB, a CAESB, etc. As entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, têm patrimônio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se encontrem vinculadas, para o controle de desempenho estatuário. São os denominados entes de cooperação com o Estado. e) Entidades Empresariais são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modelo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo.. Sua criação deve ser autorizada por lei específica,. cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para sua instituição. Obs.: Note que todas as entidades têm personalidade jurídica.. 4.. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. a) Serviço centralizado – é o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade; o Estado é, ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço. Administração Pública direta (estatais) - são pessoas jurídicas de Direito Público, que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos;. 4.

(5) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| é constituída pelos governos da União, dos Estados e dos Municípios e seus Ministérios e Secretarias. b) Serviço desconcentrado – é aquele que a AP executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar a sua realização e obtenção pelos usuários; a entidade pública distribui serviço entre seus próprios departamentos ou órgãos subalternos; é a distribuição interna. de. complexos. de. competências,. agrupadas. em. unidades. individualizadas; refere-se a uma só pessoa, opera onde há vínculo hierárquico; ela se desenvolve em razão: - da matéria - ex: Secretaria da Segurança Pública. - do grau “hierarquia” - ex: Delegado Geral de Polícia. - do território - Delegacia Seccional de Polícia de S.J.B. Vista. c) Serviço descentralizado – é o que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. Outorga: o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço. Delegação: o Estado transfere por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal. O serviço outorgado é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e o serviço delegado tem apenas suas execução transpassada a terceiro, por ato administrativo, pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza.. 5.. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS Os princípios administrativos constitucionais estão explicitados no art. 37,. caput, da Constituição da República, verbis: “Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de. 5.

(6) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. A principal característica dos princípios administrativos é sua observância a todos que a eles estão vinculados (administração pública direta e indireta). São eles: L EGALIDADE I IMPESSOALIDADE M ORALIDADE. dica: LIMPE. P UBLICIDADE E FICIÊNCIA a) Legalidade – determina a completa submissão da Administração Pública à lei e ao Direito. Desde o Presidente da República, Governador, Prefeito ao mais humilde dos servidores ao agirem devem observar atenção especial a este princípio. Na célebre frase de Hely Lopes Meirelles encontra-se toda a sua essência : “Na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto ao particular é possível fazer tudo o que a lei não proíbe.”. b) Impessoalidade - destina-se a quebrar o velho hábito do agir em razão do prestígio ou influência do administrado (particular) ou do agente (servidor). Decorre deste princípio que o fim visado a de ser o do interesse público.Considerar-se-á desvio de finalidade a Administração utilizar de sua competência para atingir fim diferente do interesse público. c) Moralidade - está intimamente ligado ao conceito de probidade, de honestidade, do que for melhor e mais útil para o interesse público. Por este princípio a Administração e seus servidores têm de atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Assim a atividade administrativa deve obedecer não apenas à lei, mas, também seguir princípios éticos. Não se diga que se trata de princípio indeterminado perante o qual não se poderá invalidar um ato administrativo. A própria CF/88, no artigo 5º, inciso LXXII, dispõe que: "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo à moralidade administrativa...”. 6.

(7) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| d) Publicidade – A administração pública encontra-se obrigada a publicar seus atos para que o público deles tenham conhecimento, e, conseqüentemente, contestá-los. Por exemplo: o ato de nomeação de um candidato aprovado em concurso público deverá ser publicado não somente para que o nomeado possa tomar conhecimento, mas para que os demais candidatos. possam. contestar. (questionar. administrativamente. ou. judicialmente, no caso da nomeação não obedecer rigorosamente a ordem de classificação). e) Eficiência – É o mais novo dos princípios. Passou a fazer parte da Constituição a partir da Emenda Constitucional nº. 19, de 04.06.98. Exige que o exercício da atividade administrativa (atuação dos servidores, prestação dos serviços) atenda requisitos de presteza, adeqüabilidade, perfeição técnica, produtividade e qualidade.. 5.1. PRINCÍPIOS PREVISTOS NA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO A Lei nº. 9.784, de 29.01.1999, art. 2º, prevê que A Administração Pública. obedecerá, dentre outros, aos princípios da: •. Supremacia do interesse público sobre o interesse particular. •. Indisponibilidade. •. Finalidade,. •. Motivação,. •. Razoabilidade e proporcionalidade,. •. Ampla defesa e contraditório,. •. Segurança jurídica,. •. autotutela. a) Princípio da supremacia do interesse público Decorre. deste. princípio. posição. de. supremacia. jurídica. da. Administração em face da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. A aplicação desse princípio não significa o total desrespeito ao interesse particular, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88.. 7.

(8) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| b) Princípio da indisponibilidade Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãos públicos, ou do agente público, mero gestor da coisa publica, a quem apenas cabe curá-los e aprimorá-los para a finalidade. pública. a. que. estão. vinculados.. O. detentor. desta. disponibilidade é o Estado. Por essa razão há necessidade de lei para alienar bens, outorgar a concessão de serviços públicos. "Serão observados critérios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei" (Lei 9.784/99, parágrafo único, II). c) Princípio da finalidade Impõe que o alvo a ser alcançado pela Administração é o atendimento ao interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular. Assim, o administrador ao manejar as competências postas a seu encargo, deve atuar com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. d) Princípio da autotutela "A Administração Pública deve anular seus próprios atos , quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (Lei 9.784/99, art. 53). Assim é anuído a Administração Pública: a) revogar os atos inconvenientes e inoportunos, por razões de mérito; b) anular os atos ilegais. e) Princípio da motivação Impõe à Administração Pública o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem uma decisão tomada. f) Princípio da ampla defesa e do contraditório Trata-se de exigência constitucional, prevista no art. 5º, inciso LV, : "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes". • Contraditório – é a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas e alegações produzidas pela parte contrária.. 8.

(9) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ|. • Ampla defesa – é a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar a sua inocência ou para defender as suas alegações. g) Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade Por este princípio se determina a adequação entre meios e fins, vedada à imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.. 6. PODERES ADMINISTRATIVOS Os Poderes Administrativos são inerentes à Administração Pública e possuem caráter instrumental, ou seja, são instrumentos de trabalho essenciais para que a Administração possa desempenhar as suas funções atendendo o interesse público. Os poderes são verdadeiros poderes-deveres, pois a Administração não apenas pode como tem a obrigação de exercê-los. Classificação dos poderes • Poder Vinculado • Poder Discricionário • Poder Hierárquico • Poder Disciplinar • Poder Regulamentar • Poder de Polícia a) Poder vinculado – É o Poder que tem a Administração Pública de praticar certos atos "sem qualquer margem de liberdade". A lei encarrega-se de prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administração deve agir, determinando os elementos e requisitos necessários. Ex: A prática de ato (portaria) de aposentadoria de servidor público. b) PODER DISCRICIONÁRIO – É aquele pelo qual a Administração Pública de modo explícito ou implícito, pratica atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. A discricionariedade é a liberdade de escolha dentro de limites permitidos em lei, não se confunde com arbitrariedade que é ação contrária ou excedente da lei. Ex: Autorização para porte de arma; exoneração de um ocupante de cargo em comissão.. 9.

(10) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| c) Poder hierárquico É aquele pelo qual a Administração distribui e escalona as funções de seus órgãos, ordena e rever a atuação de seus agentes, estabelece a relação de subordinação entre os servidores públicos de seu quadro de pessoal. No seu exercício dão-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se. d) Poder disciplinar É aquele através do qual a lei permite a Administração Pública aplicar penalidades às infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. A aplicação da punição por parte do superior hierárquico é um poder-dever, se não o fizer incorrerá em crime contra Administração Pública (Código Penal, art. 320). Ex: Aplicação de pena de suspensão ao servidor público. Poder disciplinar não se confunde com Poder Hierárquico. No Poder hierárquico a administração pública distribui e escalona as funções de seus órgãos e de seus servidores. No Poder disciplinar ela responsabiliza os seus servidores pelas faltas cometidas. e) Poder regulamentar É aquele inerente aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) para expedir decretos e regulamentos para complementar, explicitar (detalhar) a lei visando sua fiel execução. O CF/88 dispõe que: “ Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da República: “IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”; ·. f) Poder de polícia O art. 78, primeira parte, do CTN, define poder de polícia, verbis: “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando o disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público...” (Código Tributário Nacional, art. 78, primeira parte)”.. 10.

(11) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| Em síntese: é poder de polícia aquele através do qual a Administração Pública tem a faculdade de condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do interesse público. Extensão do Poder de Polícia - A extensão é bastante ampla, porque o interesse público é amplo. Segundo o CTN “Interesse público é aquele concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, a tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais” (Código Tributário Nacional, art. 78 segunda parte). São limites do poder de polícia: Necessidade – a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público; Proporcionalidade/razoabilidade – é a relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado; Eficácia – a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse público. Para ser eficaz a Administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para executar as suas decisões, é o que se chama de autoexecutoriedade.. 7.. Classificação da Administração Pública A Administração Pública pode classificar-se em: Administração Pública2. em sentido objetivo, que "refere-se às atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas", e Administração Pública em sentido subjetivo, que "refere-se aos órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas3. Em outras palavras, temos a administração pública direta, que é aquela exercida pelas pessoas políticas de direito público e a administração pública indireta composto por pessoas administrativas com personalidade jurídica própria. 2. Alguns autores entendem que nesse caso a Administração Pública deve ser grafada com letras maiúsculas, por referir-se a uma longa manus do Estado. 3 Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1997, Atlas, págs. 55-56. 11.

(12) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| Pessoa política. Pessoas administrativas c/ pers. Jur. própria. União. Autarquias. Estados. Fundações (Públicas e privadas). Distrito Federal. Empresa Pública. Municípios. Sociedade de economia mista. Essa divisão é estabelecida pelo Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, dispõe sobre a organização da Administração Federal, e em seu art. 4º estabelece a divisão entre administração direta e indireta. A Administração Direta constitui-se dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios, enquanto que a Administração Indireta constitui-se nas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. As autarquias e as fundações públicas têm natureza jurídica de direito público, enquanto que as empresas públicas e sociedades de economia mista têm natureza jurídica de direito privado. Essas entidades vinculam-se ao ministério em cuja área de competência enquadra-se sua principal atividade e são responsáveis pela execução de atividades de Governo que necessitem ser desenvolvidas de forma descentralizada. Administração indireta autarquia. Natureza jurídica. Capital. Direito público. 100% público 4. Fundações. Direito público/privado. Empresas públicas. Direito privado. Sociedades de economia mista. Direito privado. Público / privado 100% público Público e / ou privado 50% do Capital votante público. Os entes da administração pública indireta são criados e extinguidos por lei; dotados de personalidade jurídica próprias; com patrimônio, orçamento, receitas e direção próprios; destinados a exercer certas atividades específicas (típicas ou atípicas do Estado). Assim, a lei concede autonomia administrativa e financeiras às autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, que são consideradas vinculadas na organização do Estado e estão sujeitas ao 4. Há entendimento no sentido de que a Administração Pública pode criar e instituir, tanto uma como outra. Assim, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que algumas vezes são denominadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero autarquia. Há também as fundações de natureza jurídica privada, v.g., FUIT (Fundação Universidade de Itaúna).. 12.

(13) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| “Controle da Administração”, tanto interno [aquele realizado pela própria administração pública] quanto externo [realizado pelo poder legislativo, auxiliado pelo tribunal de contas e pelo poder judiciário]. Há também o controle que pode ser realizado pelo cidadão através das ações constitucionais que visam coibir ingerências na coisa pública.. 8.. AUTARQUIA Destaca-se o conceito de Autarquia de Maria Sylvia di Pietro5,"a pessoa. jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei." A exigência de criação das autarquias por meio de lei, que está prevista no art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal, verbis: "XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso definir as áreas de atuação;" Cumpre destacar o tratamento diferenciado dado pela lei a autarquia, enquanto a empresa pública, sociedade de economia mista e fundação têm autorização para serem instituídas por lei, a autarquia é criada pela lei, ou seja, o ato legislativo que a institui também a cria. Não há subordinação hierárquica entre a autarquia e a entidade estatal a que pertence; há mera vinculação à entidade-matriz, que pode exercer um controle legal, expresso no poder de correção finalístico do serviço autárquico. É instituída e criada por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas; é forma de descentralização administrativa. As. autarquias. podem. desempenhar. atividades. econômicas,. educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz. Destarte, recopiladamente, poderíamos definir autarquia como sendo uma entidade de Direito Público, com personalidade jurídica e patrimônio. 5. Direito Administrativo, 8ª edição. 13.

(14) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| próprio, destinado à execução de atividades destacadas pela Administração Pública direta, que opera com autonomia frente ao poder que a criou respondendo diretamente por seus atos; embora o poder que a criou também responda subsidiariamente, no caso de falta de recursos da autarquia ou no caso de sua extinção, sem a conjunção desses elementos não há autarquia. Assim se a autarquia causar prejuízo a terceiro, e não possuir meios de saldar este prejuízo, o poder que a criou será o responsável pelo valor que faltar, ou seja, não sendo suficiente o patrimônio da autarquia a pessoa moral que a instituiu será responsável pelo adimplemento do valor faltante. São exemplos de autarquia: IBAMA, USP, UNESP, UNICAMP, INSS, IPEN, FAE, etc. As autarquias são entes autônomos, mas não são autonomias. Inconfundível é autonomia com autarquia: aquela legisla para si; esta se administra a si própria, segundo as leis editadas pela entidade que a criou. O conceito de autarquia é meramente administrativo; o de autonomia é precipuamente político. Daí estarem às autarquias sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem, enquanto as autonomias permanecem livres desse controle e só adstritas à atuação política das entidades maiores a que se vinculam como ocorre com os Municípios brasileiros (autonomias), em relação aos Estados-membros e à União. A autarquia, sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa manus do Estado, deve executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos. O que diversifica a autarquia do Estado são os métodos operacionais de seus serviços, mais especializados e mais flexíveis que os da Administração centralizada. Embora identificada com o Estado, a autarquia não é entidade estatal; é simples desmembramento administrativo do Poder Público. A instituição das autarquias, ou seja, sua criação, faz-se por lei específica (art. 37, XIX), mas a organização se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da entidade, e daí por diante sua implantação se completa por atos da diretoria, na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de quaisquer registros públicos.. 14.

(15) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| O patrimônio inicial das autarquias é formado com a transferência de bens móveis e imóveis da entidade matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurídica. A transferência de imóveis ou é feita diretamente pela lei instituidora, caso em que dispensa transcrição, ou a lei apenas autoriza a incorporação, a qual se efetivará por termo administrativo ou por escritura pública, para a necessária transcrição no registro imobiliário competente. O que não se admite é a transferência de bens imóveis por decreto ou qualquer outro ato administrativo unilateral. Os bens e rendas das autarquias são considerados patrimônio público, mas com destinação especial e administração própria da entidade a que foram incorporados, para realização dos objetivos legais e estatutários. Daí por que podem ser utilizados, onerados e alienados, para os fins da instituição, na forma regulamentar ou estatutária, independentemente de autorização legislativa especial, porque essa autorização está implícita na lei que a criou e outorgou-lhe os serviços com os conseqüentes poderes para bem executá-los. Por essa razão, os atos lesivos ao patrimônio autárquico são passíveis de anulação por ação popular (Lei 4.717/65, art. 1º). Por idêntico motivo, extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio reincorpora-se no da entidade estatal que a criou (v. cap. VIII, item I). O orçamento das autarquias é formalmente idêntico ao das entidades estatais, com as peculiaridades indicadas nos arts. 107 a 110 da Lei 4.320/64 e adequação ao disposto no art. 165, § 5º, da CF. Os dirigentes das autarquias são investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer. Os atos dos dirigentes das autarquias equiparam-se aos atos administrativos e, por isso, devem observar os mesmos requisitos para sua expedição, com atendimento específico das normas regulamentares e estatutárias da instituição, sujeitando-se aos controles internos e ao exame de legalidade pelo Judiciário, pelas vias comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular). Os contratos das autarquias estão sujeitos a licitação por expressa determinação do art. 1º do Dec.-lei 2.300/86 e do art. 37, XXI, da CF, sendo nulos os que não a realizarem ou fraudarem o procedimento licitatório (Lei. 15.

(16) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 4.717/65, arts. 1º e 4º, I1I, IV e V). Tratando-se de obras ou serviços de Engenharia de interesse de autarquia federal, a licitação e o contrato deverão atender, também, ao regulamento aprovado pelo Dec. 73.140/73 no que não contrariar o Dec.-lei 2.300/86. O pessoal das autarquias está sujeito ao regime jurídico único da entidade-matriz, como dispõe o art. 39, caput, da CF. As proibições de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções atingem também os servidores das autarquias, nos expressos termos dos incisos XVI e XVII do art. 37 da CF. Por outro lado, para efeitos criminais (CP, art. 327), os servidores e dirigentes de autarquias igualam-se a funcionários públicos, na terminologia dessa norma, que ainda se refere a "funcionários públicos" quando, hoje, são todos "servidores públicos". Para as sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa, são agentes públicos (Lei 8.429/92, art. 2º). Se, não obstante, a autarquia dedicar-se à exploração de atividade econômica, impõe-se-lhe, por força do art. 173, § 1º, da CF, nas relações de trabalho com os seus empregados, o mesmo regime das empresas privadas (cf. STF, Pleno, ADI 83-7-DF, DJU 18.10.92). As autarquias brasileiras nascem com os privilégios administrativos (não políticos) da entidade estatal que as institui, auferindo também as vantagens tributárias e as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, além dos que lhe forem outorgados por lei especial, como necessários ao bom desempenho das atribuições da instituição. Os privilégios das autarquias em geral são os seguintes: imunidade de impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou delas decorrentes (CF, art. 150, § 2º); prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas (Dec.-lei 4.597, de 19.8.42); execução fiscal de seus créditos inscritos (CPC, art. 578); ação regressiva contra seus servidores culpados por danos a terceiros (CF, art. 37, § 6º); impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF, art. 100 e §§); impossibilidade de usucapião de seus bens imóveis (Dec.-lei 9.760, de 5.9.46, art. 200); recurso de ofício nas sentenças que julgarem improcedente a execução de seus créditos fiscais (CPC, art. 475, III - STF Súmula 620); prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, art. 188, e Dec.-lei 7.659, de 21.6.45); pagamento de custas só. 16.

(17) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| a final, quando vencidas (CPC, art. 27); juízo privativo da entidade estatal a que pertencem (CF, art. 109, I); ampliação do prazo para desocupação de prédio locado para seus serviços, quando decretado o despejo (Lei 8.245, de 18.10.91, art. 63, § 3º); não sujeição a concurso de credores ou a habilitação de crédito em falência, concordata ou inventário, para cobrança de seus créditos, salvo para o estabelecimento de preferência entre as três Fazendas Públicas (CC, art. 1.571); retomada dos bens havidos ilicitamente por seus servidores (Lei 8.429/92); impedimento de acumulação de cargos, empregos e funções para seus servidores (CF, art. 37, XVI e XVII); dispensa de exibição de instrumento de mandato em juízo, pelos procuradores de seu quadro, para os atos ad judicia. As autarquias não se igualam às entidades estatais, nem se sobrepõem a qualquer delas em direitos ou poderes públicos, ainda que pertençam a uma entidade político-administrativa de grau superior. Entre as autarquias deve ser observada a mesma precedência federal, estadual ou municipal caso concorram seus interesses sobre o mesmo objeto, mas entre autarquias e entidades estatais hão de prevalecer sempre as prerrogativas destas sobre as daquelas, por superior na ordem constitucional a posição das entidades político-administrativas (União, Estados-membros e Municípios). em. relação. à. das. entidades. meramente. administrativas. (autarquias). Essa realidade jurídica impede que qualquer autarquia dispute preferência com as entidades estatais ou a elas se sobreponha em direitos e vantagens, ainda que o ente autárquico pertença a uma esfera estatal de grau superior. Controle autárquico é a vigilância, orientação e correção que a entidade estatal exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas autarquias. Mas esse controle não é pleno, nem ilimitado. É restrito aos atos da administração superior e limitado aos termos da lei que o estabelece, para não suprimir a autonomia administrativa dessas entidades. Sendo as autarquias serviços públicos descentralizados, personalizados e autônomos, não se acham integradas na estrutura orgânica do Executivo, nem hierarquizadas a qualquer chefia, mas tão-somente vinculadas à Administração direta, compondo, separadamente, a Administração indireta do. 17.

(18) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| Estado com outras entidades autônomas (fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista). Por esse motivo não se sujeitam ao controle hierárquico mas, sim, a um controle diverso, finalístico, atenuado, normalmente de legalidade e excepcionalmente de mérito, visando unicamente a mantê-las dentro de suas finalidades institucionais, enquadradas no plano global da Administração a que se vinculam e fiéis às suas normas regulamentares. É um controle de orientação e correção superiores, só apreciando os atos internos e a conduta funcional de seus dirigentes em condições especialíssimas, autorizadas por lei. O inegável é que a autonomia administrativa da autarquia é um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado quando o infrinja. Diante disto, o controle autárquico só é admissível nos estritos limites e para os fins que a lei o estabelecer. Entre nós, o controle das autarquias realiza-se na tríplice linha política, administrativa e financeira, mas todos esses controles adstritos aos termos da lei que os estabelece. O controle político normalmente se faz pela nomeação de seus dirigentes pelo Executivo; o controle administrativo se exerce através da supervisão ministerial (Dec.-lei 200/67, art. 26) ou de órgão equivalente no âmbito estadual e municipal, bem como por meio de recursos administrativos internos e externos, na forma regulamentar; o controle financeiro opera nos moldes da Administração direta, inclusive prestação de contas ao tribunal competente, por expressa determinação constitucional (art. 71, II). Pela Lei 8.429, de 2.6.92, a posse e o exercício de agente público autárquico, de fundação pública e de paraestatal ficam condicionados à apresentação de declaração de bens, a fim de ser arquivada no Serviço de Pessoal competente (art. 13). Algumas leis, a exemplo da Lei 5.540/68, que dispõe sobre a organização do ensino superior, referem-se a autarquias de regime especial, sem definir seu conteúdo. Diante dessa imprecisão conceitual, é de se dizer que autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública.. 18.

(19) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| O que posiciona a autarquia como de regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais. Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (Lei 4.595/64), a Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de São Paulo (Dec.-lei 13.855/44 e Decs. 52.326/69 e 52.906/72), dentre outras que ostentam. características. próprias. na. sua. organização,. direção,. operacionalidade e gestão de seus bens e serviços.. 9.. FUNDAÇÃO PÚBLICA. 9.1. Breve histórico A partir do final da década de sessenta6, como "produto da. descentralização. administrativa",. as. fundações. passaram. a. integrar. formalmente a administração indireta brasileira através da proliferação da criação de hospitais, universidades, bibliotecas, centro de pesquisas e outras instituições públicas que tinham por mister o atendimento das políticas públicas que não necessitavam da intervenção das entidades integrantes da Administração Pública direta. Dessa forma a fundação ingressou no direito público brasileiro. As Fundações podem ser instituídas por pessoas físicas (naturais) ou jurídicas, isoladamente ou em conjunto. Para tanto, basta que, por decisão de seus Administradores, ou órgãos internos, decidam e manifestem, na forma de seus atos constitutivos, a sua vontade de destinar um patrimônio, livre e suficiente, para o alcance de um objetivo lícito, benemerente ou filantrópico. 9.2. conceito Gênero do qual a fundação privada e a fundação pública são espécies.. É um patrimônio personalizado, afetado a um fim, ou seja, a fundação se caracteriza por ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. O patrimônio é o substrato econômico da fundação, sendo o complexo de relações jurídicas pertencentes a determinado sujeito.. 6. Art. 4º, inc. II do Decreto-lei n.º 200/67.. 19.

(20) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| (Minudenciando o conceito ut supra, temos: a) personalizado – porque sobre ele incidem normas jurídicas, tornando-o sujeito de direito e obrigações. b) Afetado a um fim – significa destinado ou consagrado a perseguir um objetivo, quase sempre de natureza educacional, cultural ou científica de interesse público. Não pode haver fundação, ainda que instituída sob o figurino do Direito Privado, que legalmente possa buscar uma finalidade de interesse privado, quando instituída pela Administração Pública. Diante de tal súmula, pode-se conceituar a fundação pública como sendo o patrimônio público personalizado segundo regras de Direito Público, destinado à persecução de finalidades de interesse da coletividade. Já a fundação privada criada pela Administração Pública pode ser assim definida: é o patrimônio público personalizado segundo as regras de Direito Privado, destinado à persecução de finalidades de interesse da coletividade. Destarte, o que as distingue é o regime jurídico que se lhes atribui. No Direito Civil, fundação é a instituição formada por um complexo de bens (universitates bonorum) destinados a um fim social. Esta instituição se forma pela vontade das pessoas, físicas ou jurídicas, que fazem uma dotação especial de bens livres, sendo que o instituidor especifica o fim, e se desejar, a maneira de administrá-la, e conforme preceitua Darcy Arruda Miranda. Pode, ainda, no próprio ato constitutivo juntar os estatutos ou designar alguém para fazê-los. 9.3. Natureza jurídica Há grande celeuma doutrinária sobre a natureza jurídica das fundações. públicas. É inegável que as fundações nasceram sob inspiração do Direito Privado e que essa circunstância tem sido a principal causa da dissensão, entre os estudiosos, no que respeita à existência de fundações instituídas pelo Poder Público. Há duas correntes sobre a matéria. Para uns (Hely Lopes Meirelles, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho), só pode haver fundação de Direito Privado, isto é, a criada e instituída segundo as regras do Código Civil (arts. 62 a 69). Para esses autores o Estado não pode criar fundações de Direito Público. Assim, mesmo quando instituídas pelo. 20.

(21) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| Poder Público, as fundações têm sempre personalidade jurídica de direito privado, inerente a esse tipo de pessoa jurídica. Para os referidos autores ou entidade é uma fundação e estaria ínsita sua personalidade privada, ou é uma autarquia e estaria inata sua personalidade de direito público. José dos Santos Carvalho Filho, assevera que “se uma entidade tem personalidade jurídica de direito público e se reveste de todos os elementos que formam o perfil das autarquias, seria muito mais razoável que não fosse ela denominada de fundação (ou fundação autárquica), mas autarquia. E assim, há que se chegar necessariamente à conclusão de que existem fundações que são autarquias e fundações que não o são”. Para outros (José Cretella Júnior, Miguel Reale, Geraldo Ataliba, Maria Sylvia Zanelia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello), as fundações tanto podem ser de Direito Privado como de Direito Público. A Administração Pública, portanto, pode criar e instituir, de acordo com esse entendimento, tanto uma como outra.. Assim, as fundações de direito público são. caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que algumas vezes são denominadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do gênero autarquia. Celso Antônio Bandeira de Mello informa que da vontade do Estado podem nascer entidades públicas e privadas. Qualquer que seja essa natureza, a fundação criada será uma entidade com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade, consoante estabelece o § 1º do art. 4º do Decreto-Lei federal n. 200/67. A síntese do pensamento do aludido autor parte de um conceito amplo de autarquia: "Pessoa jurídica de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa", conceito esse que dentre o rol das pessoas jurídicas de direito público interno só exclui os entes políticos, o considera como gênero e a partir dessa idéia básica define as espécies: autarquias de base patrimonial, autarquias de base corporativa. Daí as duas espécies de fundações instituídas pela Administração Pública: fundação pública, também chamada de fundação de Direito Público, e. 21.

(22) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| fundação privada, também denominada fundação de Direito Privado. Na primeira hipótese tem-se uma pessoa jurídica de Direito Público, enquanto na segunda tem-se uma pessoa jurídica de Direito Privado. Pública é a fundação que responde a um regime de Direito Público; privada é a fundação que atende a um regime de Direito Privado. O regime de Direito Público é estatuído na lei que cria a fundação, enquanto o regime de Direito Privado é prescrito na lei que autoriza a sua criação. Esse regime é marcado, em relação à fundação privada, pelas seguintes notas: “a) origem na vontade dos particulares; b) fins geralmente lucrativos; c) finalidade geralmente de interesse particular; d) liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou deixar de prosseguir os próprios fins; e) liberdade de se extinguir; f) sujeição a controle negativo do Estado ou a simples fiscalização; g) ausência de prerrogativas autoritárias”. No que concerne à fundação pública, é caracterizado pelos seguintes traços: “a) origem na vontade do Poder Público; b) fins não lucrativos; c) finalidade de interesse coletivo; d) ausência de liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins e obrigação de cumprir os escopos; e) impossibilidade de se extinguir pela vontade própria; f) sujeição e controle positivo do Estado (tutela e vigilância); g) geralmente, disposição de prerrogativas autoritárias”, conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello. Não bastasse isso, diga-se que o nosso ordenamento jurídico prevê a possibilidade de a Administração Pública ter em sua estrutura organizacional fundações de Direito Público, consoante prevê o art. 4 do Decreto-Lei federal n. 200/67. Essa espécie de entidade foi prevista pela Lei federal n. 5.540/68 para as universidades e estabelecimentos de ensino superior. Além disso, o Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, no art. 19, menciona a locução “fundações públicas”. A EC n. 19 alterou a redação do inciso XIX do art. 37 e a do art. 39. Esses dispositivos não mais mencionam a expressão “fundação pública”, o que não significa que a Administração Pública não possa mais criar essa espécie de fundação. É verdade que nesses casos são verdadeiras autarquias, consoante vêm decidindo nossos pretórios, e disso é exemplo o STF, que, ao julgar o Conflito de Jurisdição n. 6.728-3 considerou a Fundação Centro de Formação do Servidor Público — FUNCER fundação. 22.

(23) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| federal, como de natureza autárquica. Por esse motivo são chamadas de fundações autárquicas e submetidas ao regime jurídico das autarquias. São dessa natureza a Fundação da Casa Popular a Fundação Brasil Central e a Fundação Nacional do Índio, no âmbito da União: a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo e a Fundação Padre Anchieta Rádio e TV Educativas, no campo do Estado de São Paulo. De tudo o que se afirmou, resta evidente que a fundação pública é uma pessoa jurídica de Direito Público. Essa a sua natureza jurídica. O STF adotou o entendimento de que a fundação pode ter caráter público ou privado, conforme se infere do acórdão do qual foi o relator o Min. Moreira Alves (RTJ 113/314) assentando que “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assume a gestão de serviço estatal e se submete a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécies do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o §2º do art. 99 da Constituição Federal”. Outra grande polêmica no tocante às fundações diz respeito à Lei autoriza sua instituição. Para Celso Antonio Bandeira de Mello quando a lei autoriza o Poder Executivo a instituir uma fundação, apenas autoriza a que ele, através de Decreto, destinado à fiel execução da lei, promova todas as medidas subseqüentes necessárias ao funcionamento efetivo da pessoa. Por conseguinte, a existência jurídica da pessoa jurídica foi inaugurada pela lei, cabendo ao Poder Executivo apenas atuar a vontade da lei, proporcionando sua existência fática. Portanto, a lei cria a pessoa jurídica; a instituição da Fundação compete efetivamente ao Executivo, com a promoção dos atos posteriores, jurídicos e materiais, indispensáveis à realização concreta da vontade da lei. Desse modo, partindo das premissas postas, o professor paulista afirma que o registro, quando se trata de Fundação criada por lei, é procedimento extravagante e desnecessário. Consoante assevera, "uma entidade de direito público não pode ser criada por registro; só pode ser criada por lei".. 23.

(24) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| Para o aludido autor, portanto, se a lei não conceder expressamente à fundação uma personalidade privada, o decreto não poderá transformá-la em fundação privada, porque sendo ato administrativo está subjugado à lei. Cumpre executá-la simplesmente. Mas nem todos são concordes com esse entendimento, José Cretella Jr. afirma que o Estado pode criar fundações de direito público e fundações de direito privado. Ambas são criadas por lei, cabendo ao decreto apenas instituílas e aparelhá-las, a fim de que funcionem eficazmente. Lembra o ilustre autor, no entanto, a lição de Miguel Reale, segundo a qual "quando a lei institucional dá nascimento à fundação destinada a fins e interesses manifestamente coletivos, sem lhe emprestar, de maneira expressa, a configuração jurídico civil, deve entender-se que se trata de ente de direito público, não subordinado aos preceitos aplicáveis às fundações civis, quer quanto às formalidades de sua constituição, quer quanto ao processo de sua fiscalização". Controvérsias à parte ínsita asseverar a Fundação Pública é uma pessoa jurídica paraestatal criada por lei. Embora essa assertiva pouco informe sobre o seu conceito, tem a utilidade de lhe fixar algumas notas características, primordiais para sua compreensão. Em primeiro lugar, ressalva que a Fundação Pública é uma pessoa jurídica, embora não haja consenso sobre sua natureza jurídica (se pública ou privada). Sendo pessoa jurídica, não é um mero órgão, nem repartição, nem comissão ou qualquer outro apêndice despersonalizado da Administração Direta. É pessoa, e como tal possui capacidade de direito, tendo a possibilidade de ser sujeito de direito. A personalidade é a possibilidade jurídica de ser sujeito de direito. 9.4 As. Fins fundações. instituídas. pela. Administração. Pública. destinam-se. essencialmente à realização de atividades não lucrativas e de interesse público, a exemplo da educação, da cultura e da pesquisa. E o que estabelece o art. 2º, c, do Decreto-Lei federal n. 900/69, que alterou o Decreto-Lei, também federal n. 200/67. Essa orientação, hoje expressa, era inferida do art. 21 da Lei federal n. 4.204/61, que fixou as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, e do art. 4º da Lei, também federal, n. 5.540/68, que organizou o funcionamento do ensino superior. Assim, qualquer que seja a natureza pública. 24.

(25) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| ou privada, da fundação instituída pela Administração Pública, sua finalidade há de ser, sempre, de interesse público. 9.5. Criação, instituição, funcionamento e extinção. A criação da fundação pública não observa o mesmo procedimento. exigido para a instituição da autarquia, embora também seja uma pessoa jurídica de Direito Público. Com efeito, em relação à autarquia sua criação se dá por lei, já em relação à fundação pública sua criação se dá mediante lei autorizadora. Vale dizer: com a publicação da lei, a autarquia está criada, mas a criação da fundação pública com a publicação da lei está apenas autorizada (art. 37. XIX da CF).. Destarte, com a lei autorizadora publicada o. Executivo promoverá, nos termos da legislação privada, a lavratura da escritura pública de instituição e o competente registro no cartório de títulos e documentos, igualando-se nesse particular à criação da fundação de Direito Privado. Tal modo de criação, instituído pela EC/19 não impede que a Administração Pública continue criando fundação de Direito Público, dado que outros dispositivos constitucionais são levados em conta para fundamentar sua instituição. Essa exigência é pouca para que se possa extrair tal conclusão, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello. Qualquer modificação que deva ocorrer na estrutura da Fundação Pública, nas suas finalidades, nos seus direitos e obrigações, bem como a sua transformação em outra entidade exige prévia lei autorizadora. Depois de criadas, são instituídas mediante a adoção de medidas administrativas que levam à expedição do estatuto e à afetação dos recursos, por exemplo, criadas e instituídas, deve-se regularizá-las para fins de funcionamento nos órgãos e entidades competentes federais, estaduais, distritais e municipais, conforme o caso e se providenciados os registros necessários ao seu funcionamento, tais como: inscrição municipal, inscrição estadual, INSS e Receita Federal. A extinção da fundação pública há de ser previamente autorizada por lei. Observa-se aqui o paralelismo de forma e hierarquia dos atos jurídicos. O que foi entronizado no meio jurídico mediante autorização de lei ou ato equivalente, dele somente pode ser retirado, no mínimo, por autorização consignada em ato de igual natureza e hierarquia. Obtida essa lei autorizadora, à Administração. 25.

(26) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| Pública competente cabe, como que fazendo o caminho de volta, promover o cancelamento dos registros feitos para fins de funcionamento, nas diversas entidades e órgãos públicos, e dispor sobre as demais determinações legais e estatutárias, especialmente no que respeita ao patrimônio, que poderá ser destinado a outra fundação pública ou retornar para a Administração Pública sua criadora. A criação da fundação de Direito Privado obedece às disposições do Código Civil (arts. 62 a 69) se a Administração Pública estiver fundada em lei que lhes dê tal prerrogativa, isto é, esteja autorizada a criar dita pessoa. A criação de fundações privadas, se livre para os Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, não o é para a União. De fato, na esfera federal, a criação de fundações há de atender ao que prescreve o art. 2 do Decreto-Lei federal n. 900/69. De posse da lei autorizadora, são praticados os atos instituidores da entidade: escritura pública de instituição e registro no órgão competente. Só assim a fundação privada adquire existência e personalidade jurídica. Esta, obviamente, de direito privado. Após, serão promovidos os demais registros para fins de funcionamento, a exemplo das inscrições municipal e estadual, do INSS e da Receita Federal. A extinção dessa entidade exige lei autorizadora e obediência ao que foi previsto no estatuto e ao que está disciplinado na lei civil, especialmente em relação ao patrimônio. 9.6. Patrimônio O patrimônio inicial da fundação pública, ou privada, é formado com a. transferência de bens de qualquer espécie da Administração Pública que a deseja como auxiliar no desempenho de atividades de sua competência. A transferência há de observar o que dispuser a legislação específica para cada espécie de bem, salvo se se tratar de fundação pública federal, cuja lei instituidora é auto-suficiente para determinar o trespasse dominial por qualquer modo, pois se assim for estará, nesse particular alterando a legislação vigente: daí a sua auto-suficiência. Destarte, a transferência, para ser válida, quando se tratar, por exemplo, de bem imóvel, há de decorrer de contrato veiculado por instrumento público, ressalvadas as exceções, e registro em nome da fundação. Por cuidar-se de fundação pública, todos os bens que integram seu patrimônio. são. públicos,. independentemente. dos. seus. objetivos.. Tal. 26.

(27) www.direitofacil.com. W|Üx|àÉ TwÅ|Ç|áàÜtà|äÉ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| patrimônio, em tese, é inalienável, impenhorável e imprescritível dado que pertencente a uma fundação pública. Pode, no entanto, ser utilizado, onerado e alienado, nos termos do estatuto ou da lei, desde que para alcançar os objetivos ou as finalidades a que se propõe dita entidade. A alienação depende de prévia autorização legislativa, conforme determina o art. 17 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, e de licitação, salvo as exceções legais. Diferentemente ocorre com o patrimônio da fundação privada. Com efeito, ainda que constituído com a transferência de bens de qualquer espécie da Administração Pública, que deseja constituí-la como ente auxiliar no desempenho de atividades de sua responsabilidade, os bens integrantes desse patrimônio são particulares ou privados. E patrimônio, em princípio, alienável, penhorável e onerável, observado o disposto nos atos constitutivos, visto regerse essa entidade pelas normas da lei civil. Para a prática desses atos está liberada de autorização legislativa, embora não esteja dispensada de eventual e prévia autorização do Conselho de Curadores ou de outro órgão, conforme dispuserem seus atos constitutivos. A licitação é indispensável para as alienações, ressalvadas as hipóteses legais, consoante à lei a que está submetida à fundação. Ademais, os bens podem ser penhorados, devendo a execução observar as regras do Direito Comum, salvo se sua credora for a Fazenda Pública. Neste caso, observará a Lei da Execução Fiscal (Lei federal n. 6.830/80). Se for prestadora de serviço público os bens vinculados a essa finalidade são públicos e prestigiados pelo regime jurídico próprio dessa categoria de bens, tendo em vista a incompatibilidade desses comportamentos (alienação, oneração, penhora) com o princípio da continuidade do serviço público. Nos termos do § 2º do art. 150 da Constituição Federal, o patrimônio das fundações instituídas ou mantidas pela Administração Pública, vinculada às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes está imune a qualquer imposto. Isto não significa que essas instituições não estejam sujeitas a outra espécie de tributo, como é o caso da taxa. O privilégio fiscal da imunidade só prestigia o patrimônio, além da renda e dos serviços, dessas entidades contra a incidência de impostos.. 27.