UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
FERNANDO JOVANOVICHS DRIWIN
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS
Ijuí (RS) 2015
FERNANDO JOVANOVICHS DRIWIN
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS
Monografia final apresentada ao curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
Unijuí – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Ms. Eloísa Nair Andrade Argerich
Ijuí (RS) 2015
edico este estudo à minha noiva Samili, fonte de apoio e inspiração; e a todos que de uma forma ou de outra me auxiliaram e me ampararam durante os anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem;
Aos meus pais, que em nenhum momento mediram esforços para a realização dos meus sonhos, que me guiaram pelos caminhos corretos, me ensinaram a fazer as melhores escolhas, me mostraram que a honestidade e o respeito são essenciais à vida, e que devemos sempre lutar pelo que queremos. A eles devo a minha formação pessoal. Sou extremamente feliz e tenho muito orgulho deles;
À minha noiva e à minha irmã, por estarem sempre ao meu lado nos momentos mais difíceis;
À minha orientadora, mestre Eloísa Argerich, pela atenção, ajuda, disponibilidade, colaboração e acompanhamento;
A todos que, de uma maneira ou de outra, colaboraram durante a trajetória de construção deste estudo...
“A Constituição não pode ser tropeço à liberdade, nem à soberania nacional.”
RESUMO
O presente estudo monográfico visa realizar uma análise dos conceitos de supremacia constitucional e controle de constitucionalidade nos âmbitos federal, regional e municipal, bem como dos fundamentos e pressupostos de controle de constitucionalidade que lhe são inerentes. Ocupa-se, ainda, do estudo do modelo brasileiro de controle. É relevante ressaltar, contudo, que o controle repressivo recai sobre a lei in abstrato, sendo que no projeto de lei realiza-se o controle preventivo. Por fim, a pesquisa enfatiza a distinção entre as leis federal, estadual e municipal, abordando o controle de constitucionalidade das Leis Municipais do Município de Ijuí, em especial das normatizações nº 4.766/07, 4.450/05 e 5.744/13 a fim de verificar se houve a declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Palavras-chave: Supremacia constitucional. Controle de constitucionalidade. Controle repressivo. Controle preventivo.
ABSTRACT
This monographic study performs an analysis of the concepts of constitutional supremacy and judicial review in the federal, regional and municipal levels, as well as foundations and judicial review of assumptions that are inherent. It takes care also of the study of the Brazilian control model. It is important to point out, however, that the repressive control lies with the law in abstract, and the bill takes place preventive control. Finally, the research emphasizes the distinction between federal, state and local laws, addressing the constitutionality control of the Municipal Law, especially the norms n. 4.766/07, 4.450/05 and 5.744/13 in order to verify if there was a statement unconstitutional by the Court of the Rio Grande do Sul State.
Key words: Constitutional supremacy. Judicial review. Repressive control. Preventive control.
LISTA DE SIGLAS
ADI – Ações Diretas de Inconstitucionalidade
CC – Cargos em Comissão
CCJ – Comissão de Constituição e Justiça
CCJC – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania
LO – Lei Orgânica
PL – Projeto de Lei
STF – Supremo Tribunal Federal TJ – Tribunais de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE ... 12
1.1 Conceito de supremacia constitucional ... 12
1.2 Conceito de controle de constitucionalidade ... 14
1.2.1 Fundamentos do controle de constitucionalidade ... 16
1.2.2 Pressupostos do controle de constitucionalidade ... 17
1.3 Modelo brasileiro de controle de constitucionalidade ... 20
1.3.1 Controle político e controle jurisdicional ... 21
1.3.2 Controle misto quanto ao momento de fiscalização da constitucionalidade normativa ... 23
1.4 Controle repressivo ... 25
1.4.1 Apreciação pelo Supremo Tribunal Federal ... 26
1.4.2 Apreciação pelos Tribunais de Justiça Estaduais ... 29
2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS ... 30
2.1 Distinção entre lei federal, estadual e municipal ... 30
2.2 O controle das leis municipais ... 33
2.3 Análise de espécies normativas municipais declaradas inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ... 35
2.3.1 ADI 70023156011 – Lei nº 4.766/07 – Cria o Conselho Municipal de Segurança Alimentar ... 36
2.3.2 ADI 70013069422 – Lei nº 4.450/05 – Fixa valor mínimo do piso salarial do Município ... 40
2.3.3 ADI 70057471997 – Lei nº 5.744/13 – Cargos em Comissão. Funções burocráticas ... 43
CONCLUSÃO ... 47
INTRODUÇÃO
A pesquisa ora delineada visa a apresentar a importância da supremacia constitucional e do controle de constitucionalidade para a produção legislativa no Estado brasileiro. Em seu bojo são abordados aspectos fundamentais do controle de constitucionalidade, bem como os fundamentos e pressupostos necessários para a existência da fiscalização das leis infraconstitucionais por um órgão superior.
Ressalta-se, também, a necessidade de referir que a existência de uma constituição rígida é um parâmetro para a elaboração de todos os demais atos normativos estatais que devem respeitar os princípios e regras por ela traçados.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) é considerada a Lei Suprema do Estado, pois é nela que se encontra a sua estruturação, bem como a organização de seus órgãos. Da mesma forma, é nela que se encontram as normas fundamentais referentes aos direitos e garantias dos cidadãos, bem como o processo legislativo que conduz à elaboração das leis federais, estaduais e municipais.
Desta forma, é necessário ressaltar que se a CF/88 é o vértice do ordenamento jurídico, não se pode ignorar que as demais leis infraconstitucionais devem estar em harmonia com ela, sob pena de ser alegada a sua inconstitucionalidade.
Assim, pressupondo a supremacia da Constituição Federal e um escalonamento normativo, o legislador encontra no texto constitucional o fundamento de validade dos atos normativos, devendo obedecer aos trâmites previstos para a elaboração das leis, o que confirma que a rigidez constitucional provoca a ideia de fiscalização e controle.
Esta pesquisa está dividida em dois capítulos. No primeiro capítulo são abordados aspectos referentes à supremacia da Constituição Federal, que remete à ideia de rigidez constitucional, pois possui um procedimento mais formal, rigoroso e solene para proceder as modificações por meio de emendas à Carta Magna. Ainda nesse capítulo são estudados os fundamentos, pressupostos, conceito e o modelo brasileiro do controle de constitucionalidade.
Por outro lado também são analisados os momentos em que ocorre o controle, o qual possui dois tipos: o controle preventivo, que nada mais é do que aquele que ocorre no
momento da apresentação do projeto de lei, podendo ser realizado tanto pelo Legislativo, Executivo e pelo Judiciário; e o controle repressivo, realizado pelo Poder Judiciário. Não se pode deixar de mencionar, no entanto, que existem exceções à regra geral do controle jurisdicional posterior, que também é analisado nesta pesquisa.
A Constituição Federal está acima de todas as outras normas nacionais e, portanto, é considerada a norma suprema. Ela serve, inclusive, de diretriz para todas as demais espécies normativas, de modo a manter a segurança jurídica no momento em que o operador do direito atuar em defesa dos direitos que estão assegurados pelo texto constitucional.
Resulta claro, portanto, que todas as espécies normativas necessariamente devem estar em consonância com a Constituição Federal, presumindo-se que todas “as leis e atos normativos editados pelo Poder Público são protegidos pela presunção de constitucionalidade das leis.” Em decorrência disso observa-se a existência de um órgão superior encarregado de verificar a compatibilidade das leis, segundo aquela que é considerada superior (PAULO; ALEXANDRINO, 2014, p. 774).
No segundo capítulo o estudo faz uma análise das Leis Municipais nº 4.450/05, 4.766/07 e 5.744/13, a fim de verificar o controle de constitucionalidade realizado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e, assim, demonstrar que todas as espécies normativas quando eivadas de vícios material ou formal, devem ser submetidas ao controle da lei suprema, sob pena de se ter um ordenamento jurídico que viola as normas constitucionais.
A existência do controle de constitucionalidade assegura aos cidadãos segurança jurídica, haja vista que nem sempre o Poder Legislativo municipal demonstra estar preparado para elaborar uma lei ou ato normativo sem a ocorrência de algum vício.
Neste passo, o presente estudo constata e analisa casos concretos do Município de Ijuí, RS, os quais são suscetíveis de gerar ofensa ao princípio da harmonia e independência dos Poderes.
Com efeito, não há como desconsiderar que a Supremacia Constitucional exige que todas as situações jurídicas e a legislação infraconstitucional estejam em consonância com o texto constitucional vigente. Nesse cenário a CF/88 reconhece dois institutos que sustentam a
tese da importância da constitucionalidade dos atos praticados no âmbito do legislativo federal, estadual e municipal, quais sejam: a inconstitucionalidade por ação e por omissão previstas nos arts. 102 (inc. I, alínea a, e inc. III, a,b e c) e 103 (parágrafos 1º a 3º).
Pode-se afirmar, assim, que o presente estudo tem o intuito de verificar se o controle de constitucionalidade instrumentaliza e garante a supremacia da Constituição Federal. Faz-se necessário, então, entender a distinção entre as leis federal, estadual e municipal, haja vista que a superioridade da Constituição Federal induz ao entendimento de que as leis infraconstitucionais buscam seu fundamento de validade nessa supremacia.
Aborda-se, também, por derradeiro, alguns aspectos do controle no âmbito municipal, bem como se faz uma análise de espécies normativas declaradas inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Esta pesquisa é do tipo exploratória, em que são utilizados livros, textos, artigos da Internet e jurisprudências. Na sua realização utilizou-se o método de abordagem hipotético-dedutivo, observando os seguintes procedimentos: pesquisa bibliográfica e de documentos afins à temática em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para que o pesquisador construa um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo, respondendo o problema proposto, corroborando ou refutando as hipóteses levantadas, a fim de atingir os objetivos propostos neste estudo monográfico.
1SUPREMACIACONSTITUCIONALECONTROLEDACONSTITUCIONALIDADE
Este capítulo visa a apresentar a importância da supremacia constitucional e do controle de constitucionalidade para a produção legislativa no Estado brasileiro. O tema busca compreender com clareza os aspectos fundamentais do controle de constitucionalidade, bem como os fundamentos e pressupostos necessários para a fiscalização das leis infraconstitucionais por um órgão superior. A existência de uma constituição rígida é o parâmetro para a elaboração de todos os demais atos normativos estatais que devem respeitar os princípios e regras por ela traçados.
Apresentam-se, ainda, aspectos referentes ao modelo de controle de constitucionalidade utilizado no Brasil, bem como os pressupostos e fundamentos que o sustentam. E, também, os momentos em que ocorre o controle, o qual possui dois tipos: o controle preventivo, que nada mais é do que aquele que ocorre no momento da apresentação do projeto de lei, podendo ser realizado tanto pelo Legislativo, Executivo e pelo Judiciário; e o controle repressivo, realizado pelo Poder Judiciário. Não se pode deixar de mencionar, contudo, que existem exceções à regra geral do controle jurisdicional posterior, que também será analisado nesta pesquisa.
1.1 Conceito de supremacia constitucional
Para melhor compreensão do significado de Supremacia Constitucional e do controle de constitucionalidade é importante referir que, para elaboração das espécies normativas, o direito constitucional brasileiro tem como exigência um procedimento legislativo formal, rigoroso, com intuito de evitar que a lei seja introduzida no ordenamento jurídico eivado de vícios.
Uma das principais exigências do modelo constitucional brasileiro é a observância dos aspectos formais e materiais quando da elaboração dessas espécies normativas, o que implica dizer que os Poderes Públicos encontram limitações no texto constitucional.
O sentido político do princípio da supremacia constitucional implica que todo o exercício do poder do Estado encontra seus limites na Constituição e deve se realizar de acordo com os parâmetros formais e materiais nela estabelecidos. [...] o sentido jurídico outorga à Constituição o caráter jurídico de norma suprema do ordenamento jurídico, diferenciando-a das normas provenientes da legislação ordinária, editadas em função das competências, procedimentos e conteúdos nela estabelecidos.
A ideia de supremacia da Constituição Federal remete à percepção de rigidez constitucional, que possui um procedimento mais formal, rigoroso e solene para proceder as modificações por meio de emendas à Carta Magna. Por isso, as palavras de Diniz (2002, p. 102) sustentam o exposto anterior quando afirma que:
A rigidez constitucional radica, em primeiro lugar, na ideia de estabilidade da Constituição: ela não pode ser alterada de acordo com o mesmo procedimento aplicado às leis ordinárias e reclama mecanismos mais solenes e uma forma mais difícil, os quais devem estar previstos em seu próprio texto.
Levando em consideração que uma constituição rígida detém estabilidade, pode-se afirmar que a supremacia da Constituição exige que o legislador observe o procedimento estabelecido no texto constitucional, sob pena de infringir as normas constitucionais e, consequentemente, a norma ser julgada inválida.
Existe unanimidade entre os autores constitucionais brasileiros quanto ao conceito de supremacia constitucional. Segundo Diniz (apud SALDANHA, 2002, p. 99), “A supremacia da Constituição é certamente do direito, é supremacia de normas jurídicas que embasam o Estado e que formam o alicerce da ordem jurídica.”
Da mesma forma, José Afonso da Silva (2004, p. 47), ao se referir à supremacia da Constituição Federal, argumenta que:
O princípio da supremacia da Constituição é reputado como uma pedra angular em que se assenta o edifício do moderno direito político. Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade a todas as normas que se encontram abaixo dela. É, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado.
Esse princípio é o sustentáculo do Estado democrático de direito e significa dizer que todas as normas infraconstitucionais existentes no ordenamento jurídico nacional devem estar de acordo com a Constituição Federal, sob pena de padecerem de vício formal ou material.
Na mesma linha de entendimento sustenta Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 64) que:
As normas componentes de um ordenamento jurídico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espécie de pirâmide legal, sendo que a Constituição ocupa o ponto mais alto, o ápice da pirâmide, fazendo com que todas as demais normas que lhe vêm abaixo a ela se encontrem subordinadas.
Na verdade, a CF/88 está acima de todas as outras normas nacionais, tendo em vista que é considerada a norma suprema, inclusive servindo de diretriz para todas as demais espécies normativas. Dessa forma, mantém a segurança jurídica no momento em que o operador do direito atuar em defesa dos direitos que estão assegurados pelo texto constitucional.
Resulta claro, portanto, que a Carta Magna reconhece que todas as espécies normativas necessariamente devem estar em consonância com ela, presumindo-se que todas “as leis e atos normativos editados pelo Poder Público são protegidos pela presunção de constitucionalidade das leis.” Em decorrência disso observa-se a existência de um órgão superior encarregado de verificar a compatibilidade das leis com essa que é considerada superior (PAULO; ALEXANDRINO, 2014, p. 774).
Desta forma, em face da superioridade da Constituição Federal, colocada no topo do sistema jurídico do país, é imprescindível conhecer o significado de controle de constitucionalidade.
1.2 Conceito de controle de constitucionalidade
Determinar o significado do controle de constitucionalidade para compreender a importância que isso representa no sistema legislativo brasileiro, quando da elaboração da própria legislação, é de suma importância para esta pesquisa.
Nesse sentido são pertinentes as lições de Uadi Lammêgio Bulos (2009, p. 106, grifo do autor), quando assim se manifesta:
Controle de constitucionalidade é um instrumento de garantia da supremacia constitucional. Serve para defender a Constituição das investidas praticadas pelos Poderes Públicos, e, também, dos atos privados atentatórios à magnitude de seus preceitos.
Pode-se afirmar, assim, que o controle de constitucionalidade brasileiro deriva da própria rigidez constitucional, que nada mais é do que a impossibilidade de modificação do texto constitucional por um procedimento que não atenda aos requisitos estabelecidos no art. 60, § 2º. Ou seja, a exigência de um processo rigoroso, formal e rígido, que assim está prescrito, in verbis:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Não bastam, porém, apenas exigências rígidas para que ocorra a fiscalização das espécies normativas, mas a existência de um órgão dotado de competência para o exercício do controle de constitucionalidade. Em outras palavras, a existência, no Brasil, do Supremo Tribunal Federal, que tem garantido pela CF/88, no art. 102, I, a, a incumbência de verificar a compatibilidade das leis infraconstitucionais.
Segundo Paulo e Alexandrino (2014, p. 776) isso ocorre porque
[...] a Constituição representa o fundamento de validade de toda e qualquer manifestação dos órgãos constituídos do Estado, o desrespeito aos seus termos implica nulidade do ato ou conduta destoante de seus comandos. Nenhum comportamento estatal pode afrontar os princípios e regras da Constituição, estejam esses expressos ou implícitos em seu texto.
Deve-se anotar, portanto, que mais uma vez está presente a supremacia constitucional que justifica a adoção do controle de constitucionalidade ao garantir a estabilidade constitucional do Estado, preservando o bloco de constitucionalidade do texto constitucional brasileiro.
Neste contexto, as lições de Marcelo Alkmim (2009, p. 242) caminham na mesma direção ao ressaltar que: “Para a defesa da Constituição contra violações por parte de normas inferiores e até emendas constitucionais, a própria Constituição estabelece mecanismos especiais, que a Teoria da Constituição denomina ‘controle de constitucionalidade das leis’.” Observa-se, assim, que há um ponto em comum em todas as definições apresentadas, o que oferece segurança jurídica, haja vista que não há divergência acerca do tema.
Interessante a manifestação de Adolfo Mamoru Nishiyama (2012, p. 136) que em palavras de simples compreensão afirma que “[...] controlar a constitucionalidade significa aferir a compatibilidade, tanto no aspecto material como no formal, de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição [...]”, demonstrando ser um mecanismo que poderá coibir investidas contra a norma constitucional.
A Supremacia da Carta Constitucional, portanto, remete ao estudo dos fundamentos e pressupostos do controle de constitucionalidade que significam impedir a subsistência de norma contrária à Constituição.
1.2.1 Fundamentos do controle de constitucionalidade
Como supramencionado, o controle de constitucionalidade é um instrumento de garantia da supremacia constitucional em face dos atos do Poder Público. Entretanto, além dos requisitos que o justificam, existem ainda fundamentos que embasam essa fiscalização que, segundo Bulos (2009, p. 106, grifos do autor) são os seguintes:
Primar pela estabilidade constitucional do Estado – um dos pré-requisitos para a existência do controle de constitucionalidade é garantir a estabilidade constitucional do Estado, mantendo a paz coletiva;
Garantir a supremacia constitucional em face dos atos do Poder Público – o controle de constitucionalidade é exercido sobre atos legislativos (as leis, propriamente ditas), executivos (medidas provisórias e deliberações administrativas em geral) e jurisdicionais (regimentos internos de tribunais e atos judiciais);
Preservar o bloco de constitucionalidade da constituição federal – bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas e princípios, extraídos da constituição, que serve de paradigma para o Poder Judiciário averiguar a constitucionalidade das leis. Também é conhecido como parâmetro constitucional, pois, por seu intermédio, as Cortes Supremas, a exemplo do nosso Supremo Tribunal Federal, aferem a parametricidade constitucional das leis e atos normativos perante a Carta Maior, requisito indispensável para o exame da ação direta de inconstitucionalidade (STF, ADin 1.588/DE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-4-2002); e
Assegurar os direitos e garantias fundamentais – fundamento basilar do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos e garantias fundamentais, porque existe uma tábua de valores na sociedade que deve ser preservada das injunções estritamente políticas, das decisões que contrariam a legitimidade democrática, dos conchavos que deturpam as conquistas alcançadas no longo e tormentoso processo de elaboração originária da constituição. Daí o combate a atos inconstitucionais do Poder Público, mediante controle de constitucionalidade.
Tudo isso possibilita o entendimento de que deve ser preservada a supremacia constitucional como forma de defesa do texto constitucional, contra eventuais abusos e arbitrariedade dos Poderes Públicos.
A fim de salvaguardar a hierarquia das normas constitucionais, a fiscalização de constitucionalidade tem como sustentáculo alguns pressupostos que podem se confundir com os requisitos, mas é importante delineá-los para melhor compreensão do tema.
A respeito disso, Guilherme Peña Moraes (2006, p. 134-135) esclarece que: “a efetividade do controle de constitucionalidade imprescinde da supremacia e rigidez da Constituição, como também da existência de órgão incumbido do exercício da jurisdição constitucional.”
Conforme o autor supracitado, a jurisdição constitucional é uma atividade fundamental para a consolidação do Estado Democrático de Direito, haja vista que a legislação ordinária não pode de maneira alguma contrariar o disposto na Constituição Federal, pois esta possui força normativa que impõe parâmetros para a elaboração das espécies normativas. Enfatiza, ainda, que os órgãos competentes para a fiscalização das leis no Estado brasileiro encontram limites no próprio texto constitucional. Ou seja, o processo legislativo deve seguir o estabelecido no próprio texto.
No item que segue verifica-se que o controle de constitucionalidade apresenta alguns pressupostos fundamentais para que a fiscalização ocorra por parte dos órgãos jurisdicionais. .
1.2.2 Pressupostos do controle de constitucionalidade
O sucesso do controle de constitucionalidade dos atos e omissões do Poder Público depende da presença dos pressupostos e requisitos que são essenciais para legitimar a fiscalização realizada pelo Supremo Tribunal Federal e ou Tribunais de Justiça.
É imprescindível que se diga que o controle de constitucionalidade existente no sistema jurídico brasileiro é uma decorrência dos pressupostos que sustentam essa teoria. Ou seja, a existência de uma Constituição rígida e um órgão supremo com competência para realizar a fiscalização dos atos realizados pelos Poderes Públicos é de suma importância para demonstrar a atuação do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores quando da verificação da compatibilidade e adequação das leis à Constituição Federal. Reconhece-se, contudo, que a hierarquização existente no ordenamento jurídico se faz necessária para a conformação das leis infraconstitucionais com a Carta Magna.
Para se verificar, portanto, a adequação de um ato jurídico à Constituição Federal, é importante que se conheça o modelo brasileiro adotado para a realização do controle de constitucionalidade. Esses modelos são originários de um sistema maior de jurisdição constitucional, ou seja, a existência de uma matriz da qual deriva a referida fiscalização dos atos normativos incompatíveis com o ordenamento superior.
Os modelos de controle de normas atualmente em vigor no Estado brasileiro são oriundos do sistema norteamericano e austríaco, sendo que se adotou o chamado sistema misto do controle de constitucionalidade.
Não se pode deixar de ressaltar, ainda, que a doutrina aponta dois principais sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, quais sejam: o controle concentrado e o controle difuso, este último consagrado “na famosa decisão do Chief Justice, J. Marshall, no caso Willian Marbury v. James Madison, de fevereiro de 1803.” (LENZA, 2011, p. 267). Sobre esse caso, Raul Machado Horta (apud NISHYAMA, 2012, p. 137) pondera que:
A decisão de Marshall, no caso Marbury v. Madison, que inaugurou, verdadeiramente, o controle de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos, não deve ser encarada, apenas, como peça de lapidar raciocínio lógico-jurídico. É também um instrumento da consolidação política daquele País. A interpretação moderna desvendou os objetivos institucionais a que ela serviu, sem que isso diminuísse suas fecundas consequências. Ao contrário, veio ampliá-las.
Observa-se que o sistema de controle de constitucionalidade americano veio para intervir, também, no meio político dos Estados Unidos, além de contribuir fortemente com as decisões lógicas e jurídicas daquele meio, influenciando o sistema jurídico brasileiro.
Conforme Bulos (2009, p. 108), os sistemas norteamericano e austríaco, que surgiram no ano de 1803 e 1920, respectivamente, deixaram o seguinte legado para o Brasil:
O sistema de controle de constitucionalidade americano mostrou para o mundo que: (I) qualquer juiz pode averiguar a alegação de inconstitucionalidade, diante do caso concreto, na via de defesa ou exceção; e (II) a fiscalização de constitucionalidade é necessária quando, no curso de qualquer ação judicial, uma das partes pretende aplicar a lei, mas a outra defende-se dessa pretensão, alegando, no caso concreto, a inconstitucionalidade de referido diploma.
O sistema austríaco mostrou que: (I) os atos legislativos e os atos administrativos podem ser objeto de controle abstrato de normas; (II) apenas as normas vigentes podem ter a constitucionalidade fiscalizada na via abstrata; (III) o Tribunal Constitucional pode utilizar a interpretação conforme a constituição, evitando que leis dotadas de significados reputados inconstitucionais deixem de ser aplicadas; e (IV) quando o Tribunal pronuncia a inconstitucionalidade de uma lei (via
concentrada), os efeitos da cassação começam a contar da data em que o julgado foi publicado (eficácia ex nunc). Nessa hipótese inexistirá retroatividade. Porém, a declaração de inconstitucionalidade no caso concreto, na via de exceção, é retroativa, voltando no tempo e se desfazendo os efeitos dos atos contrários à Constituição.
Com efeito, esses legados são muito importantes para a compreensão do sistema adotado no Brasil, pois na realidade assegura-se que leis e atos normativos provenientes do Poder Público que violam direitos e garantias fundamentais possam ser analisados por um órgão superior, seja por meio de um caso concreto ou da lei em abstrato.
Em consequência desses sistemas, o modelo brasileiro adotado é o controle misto, também conhecido como híbrido, pois tanto pode ser político como jurisdicional. Bulos (2009, p. 110) anota que:
Controle político é o que se realiza por órgão não pertencente ao Poder Judiciário. Normalmente é o Poder Legislativo e o Executivo que o exercem.
Já o controle jurisdicional, também chamado de judicial, jurídico ou judiciário, é desempenhado apenas por juízes e tribunais. É o Poder Judiciário que o exerce com exclusividade, no caso concreto, perante qualquer juiz ou tribunal, ou em situações abstratas, no Supremo Tribunal Federal.
O desdobramento desse modelo adotado possibilita entender o momento da ocorrência da fiscalização da constitucionalidade normativa. O entendimento de Bulos (2009, p. 111) sobre o tema é esclarecedor, conforme segue:
Mas, em nosso país, o controle misto também se classifica quanto ao momento de fiscalização da constitucionalidade normativa. Referimo-nos aos controles repressivo e preventivo de normas. Controle repressivo, ou posterior, é o que se realiza pelo Poder Judiciário, e, excepcionalmente, pelo Poder Legislativo. Vigora no Brasil, portanto, um controle repressivo jurisdicional difuso e concentrado, bem como um controle repressivo legislativo. Já o controle preventivo, ou prévio, é a fiscalização de natureza política, exercida pela Câmara dos Deputados, Senado Federal ou Congresso Nacional, e, excepcionalmente pelo Presidente da República. Assim, também há, em nossa República, um controle preventivo legislativo e um controle preventivo executivo.
Salienta-se que a importância do modelo de controle misto adotado pelo Estado brasileiro apresenta-se, na atualidade, como um dos modelos mais condizentes com a realidade brasileira. Isso decorre do fato de que pode ser realizado preventivamente antes da elaboração do projeto de lei, por meio da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), na Câmara dos Deputados, ou na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJC), ou ainda no Senado Federal, pelo veto presidencial ou repressivamente após a promulgação da lei ou ato normativo.
Para corroborar o exposto, ressaltam Paulo e Alexandrino (2014, p. 792) que o controle de constitucionalidade poderá ser preventivo ou repressivo, ou seja, ocorrerá da seguinte forma:
Ocorrerá o controle de constitucionalidade preventivo (a priori) quando a fiscalização da validade da norma incidir sobre o projeto, antes de a norma estar pronta e acabada. No Brasil, exemplos de controle preventivo de constitucionalidade são as atividades de controle dos projetos e proposições exercidas pelas Comissões de Constituição e Justiça das Casas do Congresso Nacional e o veto do chefe do Poder Executivo fundamentado na inconstitucionalidade do projeto de lei (veto jurídico). Há, também, uma hipótese de controle preventivo realizado pelo Poder Judiciário, nos casos de mandado de segurança impetrado por parlamentar com o objetivo de sustar a tramitação de proposta de emenda à Constituição ou de projeto de lei ofensivos à Constituição Federal.
Ocorre o controle de constitucionalidade repressivo (sucessivo, a posteriori), quando a fiscalização da validade incide sobre norma pronta e acabada, já inserida no ordenamento jurídico. É o caso, em regra, do controle de constitucionalidade judicial no nosso país, que pressupõe a existência de uma norma já elaborada, pronta e acabada, inserida no ordenamento jurídico.
Observa-se, portanto, que os meios de controle preventivo e repressivo são mecanismos adotados no Brasil para evitar que atos administrativos em geral, oriundos do legislativo ou do executivo, ingressem no ordenamento jurídico eivados de vícios formais ou materiais. Esses meios de controle também evitam a elaboração de normas inconstitucionais.
Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, bem como os Tribunais de Justiça dos Estados, são dotados de competência para analisar a compatibilidade das normas jurídicas produzidas no país e, assim, assegurar a supremacia constitucional. Para que isso ocorra, contudo, deve haver a sua apreciação quando da arguição em juízo acerca da inconstitucionalidade.
Infere-se que a CF/88 apresenta um modelo rígido de controle de constitucionalidade, resguardando a observação da sua superioridade, tanto a priori ou a posteriori, uma vez que promove a segurança jurídica entre as relações privadas e públicas. Desta forma, apresenta-se, a seguir, o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade adotado pela Carta Magna.
1.3 Modelo brasileiro de controle de constitucionalidade
Como visto anteriormente, o controle posterior ou repressivo no Brasil, por regra, é exercido pelo Poder Judiciário. Analisa-se, portanto, o controle político (jurisdicional), que tanto pode ser realizado pela via incidental – difuso – como pela via de ação – concentrado.
Atente-se, porém, que no Estado brasileiro, a regra geral do controle jurisdicional posterior ou repressivo, exercido pelo Poder Judiciário, tanto de forma concentrada como difusa, comporta exceções, sendo uma delas o exercício do controle repressivo pelo Legislativo.
1.3.1 Controle político e controle jurisdicional
Primeiramente, cumpre esclarecer que não se pode fazer confusão em relação ao controle político exercido por um órgão distinto dos três poderes, cujo órgão é garantidor da Supremacia da Constituição. Este sistema é muito comum em países da Europa, onde há controle político exercido por meio do veto do Executivo a projeto de lei. Isso ocorre quando o projeto é entendido inconstitucional ou contrário ao interesse público, ou quando o Legislativo impetra mandado de Segurança no Supremo Tribunal Federal para trancar o processo legislativo que está em desacordo com a CF/881.
Luís Roberto Barroso (2004, p. 42) entende que: “No Brasil, o veto do Executivo a projeto de lei por entendê-lo inconstitucional (veto jurídico), bem como a rejeição de projeto de lei na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), seriam exemplos de controle político.”
Na mesma linha de entendimento, Silva (2004, p. 49) sustenta que:
O controle político é o que entrega a verificação da inconstitucionalidade a órgãos de natureza política, tais como: o próprio Poder Legislativo, solução predominante na Europa no século passado [...], mas que no Brasil é exercido pelo Poder Legislativo quando realiza o controle por meio das Comissões de Constituição e Justiça e pelo Poder Executivo através do veto jurídico.
Verifica-se, portanto, que os dois autores supracitados possibilitam a compreensão de que no Brasil existe sim o controle político, mas não realizado por um órgão distinto do Poder Judiciário, do Legislativo e do Executivo, mas sim pelo próprio Legislativo e Executivo.
Não se pode deixar de mencionar a importância do exercício do controle político que ocorre antes de o projeto de lei transformar-se em norma, evitando assim a manifestação do
1 MS 22503-DF, Rel. orig. Min. Marco Aurelio; Rel p/ac Min. Mauricio Corrêa, 8.5.96- Informativo 30/STF.
Ementa: “Mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados, relativo à tramitação de emenda constitucional. Alegação de violação de diversas normas do regimento interno e do art. 60, § 5º, da Constituição Federal.”
Poder Judiciário – o Supremo Tribunal Federal (STF) e os Tribunais de Justiça (TJ) – por meio do controle jurisdicional, concentrado ou difuso, respectivamente.
Em relação ao controle jurisdicional registre-se, pois, que segundo a Constituição Federal de 1988, no art. 102, I, a, está prescrito que:
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente: ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo Federal ou Estadual e ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual.
O significado dessa competência é a invalidação das leis e atos normativos contrários à Constituição Federal, ou a validação da ação declaratória quando as leis estão de acordo com o texto vigente.
Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades existe um único órgão superior, cuja competência é efetuar o controle concentrado. Aos juízes ou tribunais de justiça é destinada a competência para efetuar o controle difuso.
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade instituído pela CF/88 reconhece que o controle jurisdicional ocorre de forma concentrada no Supremo Tribunal Federal quando, segundo Pedro Lenza (2012, p. 366, grifos do autor), “Por seu turno, no sistema concentrado, como o nome já diz, o controle se ‘concentra’ em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão.”
Nesse ponto é conveniente que se diga que o sistema concentrado realiza análise da constitucionalidade das leis in abstrato, ou seja, a lei será objeto principal, autônomo e exclusivo da causa. “Por sua vez, por regra, o sistema concentrado é exercido pela via principal, como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro” (LENZA, 2011, p. 269, grifos do autor).
Sem embargo está assentado que a CF/88 é superior e detém a supremacia em relação às demais leis, e quando há violação de seus preceitos constitucionais quanto ao procedimento legislativo, o controle concentrado é exercido pelo Supremo Tribunal Federal.
Em verdade, se a inconstitucionalidade é realizada de forma concentrada, também denominada de “controle por via direta”, isso se deve à transgressão do legislador ao determinado no texto constitucional. Em outras palavras, o denominado controle concentrado, “no sistema jurisdicional brasileiro, o controle judicial dos atos normativos se deu, ainda que em segunda etapa, pela moderna via de ação.” (LENZA, 2011, p. 279).
Não resta dúvida de que o controle concentrado realizado no Supremo Tribunal Federal quanto aos atos normativos federal e estadual que violam a Constituição, e pelos Tribunais de Justiça quanto a atos normativos municipal, constituem um sistema que possibilita a verificação da observância dos parâmetros legais impostos pelo texto constitucional quando as leis lhe são contrárias.
Vale, finalmente, registrar o entendimento de Vasco Della Giustina (2006, p. 43) quanto ao controle concentrado na verdade:
trata-se de controle direto porque exercido via de ação principal por parte especialmente designada (rectius, legitimada) pelo texto constitucional federal ou estadual. A norma é atacada in abstrato e quando declarada a sua inconstitucionalidade forma-se uma decisão erga omnes, isto é, decisão que ampara todos aqueles que estão sob o manto da juridicidade federal ou estadual violada.
Com a utilização do controle direto por via de ação principal busca-se, em tese, a invalidação da norma ou ato administrativo contrário à Constituição. Isso significa afirmar que o que está em jogo não são interesses pessoais ou subjetivos, mas sim a defesa da própria Constituição para evitar prejuízo ao cidadão e ao erário.
Para melhor esclarecer o momento de fiscalização da constitucionalidade normativa apresenta-se, a seguir, o controle misto adotado no Brasil.
1.3.2 Controle misto quanto ao momento de fiscalização da constitucionalidade normativa
Considerando que a CF/88 é rígida, pois é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro, é inquestionável que todos os atos dos Poderes Públicos devem estar em consonância. Na inocorrência de tal situação há a possibilidade do controle misto exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse diapasão informa Silva (2004, p. 49) que:
O controle misto realiza-se quando a constituição submete certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Suíça, onde as leis federais ficam sob controle político da assembleia nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional.
Ocorre que no Brasil este controle não é exercido como citado pelo autor, e sim há uma mistura do controle jurisdicional posterior ou repressivo e o controle a priori ou preventivo. Ou seja, de acordo com Lenza (2011, p. 235-236, grifos do autor):
O controle prévio é o controle realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo. Logo no momento da apresentação de um projeto de lei, o iniciador, a “pessoa” que deflagrar o processo legislativo, em tese, já deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei.
O controle prévio também é realizado pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário.
O legislativo verificará, através de suas comissões de constituição de justiça, se o projeto de lei, que poderá virar lei, contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade.
É evidente que a segurança jurídica está presente por meio das Comissões de Constituição de Justiça, pois há parlamentares atentos às investidas constantes ao texto constitucional.
Por outro lado, alude Lenza (2011, p. 237, grifos do autor) que, se por acaso um projeto de lei com vícios formais ou materiais passar pelo Congresso Nacional ainda se tem outra possibilidade, que é a deliberação executiva, qual seja, a participação do executivo no processo legislativo,
[...] o Chefe do Executivo, aprovado o projeto de lei, poderá sancioná-lo (caso concorde) ou vetá-lo.
O veto dar-se-á quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrário ao interesse público. O primeiro é o veto jurídico, sendo o segundo conhecido como veto político.
Assim, caso o Chefe do Executivo entenda ser o projeto de lei inconstitucional poderá vetá-lo, exercendo, desta feita, o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo, antes de o projeto de lei transformar-se em lei.
Certamente que esse procedimento não só acontece no âmbito da União, mas, também, nos âmbitos estadual e municipal como decorrência do princípio constitucional da simetria2. Contudo, não se pode deixar de enfatizar que ainda se dispõe de outro meio e técnica para assegurar a análise da conformidade e compatibilidades das leis e atos normativos. Isso
2 Princípio da simetria: segundo Nishyama (2012, p. 40), “significa que os princípios e regras estabelecidos pelo
significa que se houver falha nas Comissões de Constituição e Justiça, e houver a derrubada do veto presidencial, resta o controle posterior, repressivo, diretamente no Supremo Tribunal Federal e ou Tribunais de Justiça.
Nesse sentido, Alkmim (2009, p. 243) sustenta que “controle jurisdicional ou judicial, mais utilizado atualmente, compreende a prerrogativa que as Constituições outorgam ao poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de leis [...].”
Isso, finalmente, conduz ao controle repressivo do Poder Judiciário que nada mais é do que o controle posterior ou repressivo que será realizado sobre a lei e não mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo. Sobre esse assunto discorre o item a seguir.
1.4 Controle repressivo
Como se viu anteriormente, o controle judicial no Brasil assume uma importância muito grande se for analisado sob o aspecto da segurança jurídica e da rigidez constitucional, pois controlar significa fiscalizar, e isso gera uma correção na lei.
Segundo Lenza (2011, p. 240, grifos do autor), isso equivale a dizer que
[...] os órgãos de controle verificarão se a lei, ou ato normativo ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material. Mencionados órgãos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado, podendo ser político, jurisdicional, ou híbrido.
É importante ressaltar que o controle repressivo recai sobre a lei, sendo que no projeto de lei realiza-se o controle preventivo.
Ademais, Alkmim (2009, p. 245) refere nesse sentido que:
O controle repressivo é realizado após a elaboração da lei ou do ato normativo, tendo por finalidade a retirada de uma lei ou ato normativo inconstitucional da esfera jurídica.
Essa forma de controle é exercida nos países que adotam o sistema de controle constitucional pelo Poder Judiciário – controle difuso – e por aqueles que também adotam o controle concentrado, exercido por uma Corte Constitucional.
Observa-se que os mecanismos de controle de constitucionalidade jurisdicional são deferidos somente ao Tribunal de cúpula do Poder Judiciário, consagrando a existência de um órgão com atribuição precípua para julgar leis in abstrato que contrariam a Constituição Federal. Esse órgão denomina-se Supremo Tribunal Federal quando se referir às leis federais e estaduais, e Tribunais de Justiça dos Estados quando se referir à lei municipal que se apresentar incompatível com a CF/88.
1.4.1 Apreciação pelo Supremo Tribunal Federal
A Constituição Federal de 1988, ao inserir em seu texto os mecanismos de controle de constitucionalidade, não foge à regra das Constituições de 1946 e de 1967, bem como à EC n. 1/69 e anteriores. A Carta Magna ampliou a legitimação para propositura da representação de inconstitucionalidade, acabando com o monopólio do Procurador-Geral da República, bem como estabeleceu a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas e facultou a criação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Interessante apresentar o que a Constituição de 1946 estabelecia quanto ao controle de constitucionalidade para melhor compreensão da apreciação realizada pelo Supremo Tribunal Federal. A esse respeito observa Lenza (2011, p. 228, grifos do autor) que:
A constituição de 1946, fruto do movimento de redemocratização e reconstitucionalização instaurado no País, flexibilizou a hipertrofia do Executivo, restaurando a tradição do sistema de controle de constitucionalidade. Através da EC n. 16, de 26.11.1965, criou-se no Brasil uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF, para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser proposta [...] pelo Procurador-Geral da República. Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.
Ao analisar o acima exposto percebe-se que em relação à Constituição Federal de 1988 houve uma evolução no que se refere ao controle de constitucionalidade. Utilizando os ensinamentos de Silva (2011, p. 554) a esse respeito, pode-se afirmar que:
O Brasil seguiu o sistema norteamericano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando também, agora timidamente, a ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, a e III, e 103). A outra novidade está em ter reduzido a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria constitucional.
Depreende-se dessas lições que o Supremo Tribunal Federal tem a função primordial de ser guardião da Constituição, tanto que o art. 102, caput, determina que lhe compete, precipuamente, a guarda e defesa da Constituição, mas isso não o eleva à apreciação única e exclusiva das ações diretas de inconstitucionalidade ou declaratórias de constitucionalidade.
Nesse sentido, Silva (2011, p. 555) se manifesta ressaltando que:
[...] isso não o converte em Corte Constitucional. Primeiro porque não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critério puramente técnico-jurídico, mormente porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e julgamento às questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, será dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidades.
O STF, mesmo sendo o guardião da Constituição Federal, também tem outras atribuições determinadas pela Carta Magna e elencadas no seu art. 102. É importante referir, contudo, que a chamada Suprema Corte é composta por 11 pessoas indicadas pelo presidente da República, denominadas ministros, que julgam todo tipo de caso como última instância.
Segundo Lorena Verli (2014),
Qualquer caso pode chegar ao STF, mas dali não passa, afinal, não há instância superior a ele na Justiça brasileira. E não pense que o STF só é acionado em processos contra figuras públicas – como é o caso do mensalão, que está sendo julgado por eles – ou em casos em que a interpretação da Constituição é megacomplicada: em 2002, por exemplo, os ministros receberam 160 mil processos e julgaram 83 mil deles. Enquanto isso, em um ano, a Suprema Corte dos Estados Unidos julga em média 150 casos. Isso não significa que os americanos não cometam crimes. A diferença é que a Constituição brasileira é muito mais complicada do que a americana. Você pode, por exemplo, questionar a constitucionalidade de situações relacionadas à cobrança de pedágio, já que esse é um dos temas tratados entre os 245 artigos que compõem nossa Carta Magna. Mas o trabalho duro dos ministros é compensado à altura: eles recebem um belo salário de 29.7 mil reais, o maior salário do funcionalismo público, além disso, o cargo é vitalício, embora eles se aposentem obrigatoriamente aos 70 anos de idade.
Com o tema colacionado acima pode-se chegar ao raciocínio de que o Supremo Tribunal Federal é o nosso órgão maior, sendo, portanto, o guardião da Constituição Federal. Existem, porém, outros tribunais que podem dar o veredito em relação às exceções fundadas
em inconstitucionalidade, sendo importante exaltar que o STF não é a única instância responsável por tais ações. A Carta Magna é complexa e mais extensa comparada à americana, necessitando de uma atenção maior dos ministros na hora de fundamentar as decisões que serão baseadas da referida lei maior brasileira.
É relevante para este estudo compreender a forma como ocorre a apreciação pelo STF, ou seja, como as Leis 9.882/99 e 9.868/99 tratam da propositura das ações diretas de inconstitucionalidade e das declaratórias de constitucionalidade, principalmente quanto aos legitimados e aos efeitos que produzem as declarações do STF.
Tal qual expressa o art. 103, da CF/88, a Lei 9.868/99 apresenta os legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade:
Art. 2º. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade: I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V – o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partidos políticos com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A Lei 9.882/99 dispõe em seus arts. 1º e 2º que:
Art. 1º. A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta
perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Art. 2º. Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade; [...].
Para compreensão dos efeitos da decisão, o art. 10 em seu parágrafo 3º menciona que:
§ 3º. A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
Não é demais lembrar que não cabe apenas ao STF a apreciação de leis contrárias à CF/88. O art. 125, parágrafo 2º da Carta Magna atribui aos Estados a possibilidade de analisar leis ou atos normativos estaduais e municipais contrários ao texto constitucional.
1.4.2 Apreciação pelos Tribunais de Justiça Estaduais
O Princípio da Supremacia da Constituição Federal possibilita que qualquer lei que seja contrária à Carta Magna seja considerada inconstitucional. Entretanto, para que seja declarada tal inconstitucionalidade, ela precisa ser apreciada e determinada a sua inconformidade com a Constituição, o que pode tanto ser realizado pelos parlamentares como pelo Poder Judiciário.
Em razão do disposto no art. 125 da CF/88 tem-se que:
Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. Alude o § 2º que - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
No âmbito das leis municipais o seu controle de constitucionalidade pode ser realizado tanto pela Câmara de Vereadores como pelo Prefeito Municipal e, ainda, pelos órgãos do Poder Judiciário.
Dessa forma, há o controle de constitucionalidade preventivo e repressivo, que foi estudado em tópicos anteriores, mas que dada a especificidade do tema serão novamente tratados no segundo capitulo. São abordadas, portanto, as espécies normativas do Município de Ijuí, RS, as quais são declaradas inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS).
Nota-se, ainda, que o sistema legislativo brasileiro apresenta uma diferenciação entre leis ordinárias federal, nacional, estadual e municipal, apresentando como peculiaridade o fato de que cada ente federativo atua em uma determinada esfera de competências delimitadas pela CF/88, cujo tema é abordado no próximo capítulo.
2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS
Não há como desconsiderar que a Supremacia Constitucional exige que todas as situações jurídicas e a legislação infraconstitucional estejam em consonância com o texto constitucional vigente. Tanto que a CF/88 reconhece dois institutos que sustentam a tese da importância da constitucionalidade dos atos praticados no âmbito do legislativo federal, estadual e municipal, quais sejam: a inconstitucionalidade por ação e por omissão previstas nos arts. 102 (inc. I, alínea a e inc. III, a,b e c), e art. 103 (parágrafos 1º a 3º).
Pode-se, assim, afirmar que o controle de constitucionalidade instrumentaliza e garante a supremacia da Constituição Federal, sendo necessário, então, entender a distinção entre lei federal, estadual e municipal, haja vista que a superioridade da Carta Magna induz ao entendimento de que as leis infraconstitucionais buscam seu fundamento de validade nessa supremacia.
Abordam-se, também, aspectos do controle no âmbito municipal, bem como se faz uma análise de espécie normativas declaradas inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a fim de demonstrar que “a inobservância das prescrições formais e materiais deflagra o mecanismo de proteção da constituição, conhecido na sua matriz norte-americana como judicial review, e batizado entre nós de controle de constitucionalidade.” (BARROSO, 2008, p. 164).
No texto a seguir discorre-se sobre o tema ora proposto.
2.1 Distinção entre lei federal, estadual e municipal
Há que se fazer distinção entre as espécies normativas elaboradas pelo Poder Legislativo federal, estadual e municipal a fim de compreender que não há hierarquia entre as leis, apenas a superioridade da Constituição Federal. Destarte, decorre do próprio texto constitucional a atribuição de competência legislativa para que cada ente federativo atue em uma esfera predeterminada. Ou seja, a “autonomia das entidades federativas pressupõe repartição de competências para o exercício e desenvolvimento de sua atividade normativa” (SILVA, 2011, p. 477).
É interessante observar que o princípio da predominância do interesse é que determina a área de atuação no Poder Legislativo federal, estadual e municipal, que será enfocado com mais ênfase nesta pesquisa. Sobre este tema assevera Silva (2011, p. 478) que:
O princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades componentes do Estado federal é o da predominância do interesse, segundo o qual à União caberão aquelas matérias e questões de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional, e aos Municípios concernem os assuntos de interesse local, tendo a Constituição vigente desprezado o velho conceito do peculiar interesse local que não logrará conceituação satisfatória em um século de vigência.
À primeira vista parece que não há como diferenciar o interesse geral do nacional e o regional do municipal, pois muitas situações semelhantes perpassam todas as esferas públicas e políticas, afetando o Estado como um todo. Por essa razão, a Constituição Federal de 1988, nos arts. 21 a 24, reparte as competências entre a União, Estados e Municípios, num primeiro momento, para posteriormente explicitar no art. 30 as competências de interesse local pertencentes ao ente federativo municipal. Não se pode esquecer, entretanto, que os Estados, de acordo o art. 25, § 1º, possuem apenas competências reservadas, ou seja, tudo aquilo que não for enumerado taxativamente à União e aos Municípios é remanescente dos Estados.
Marlene Grasso Savóia ([s.d.], p. 25), ao analisar a diferença entre leis nacionais e federais informa que “as leis nacionais são aquelas que não se circunscrevem ao âmbito de qualquer das pessoas políticas. Ela transcende às três. Seu âmbito de incidência é geral, global.” Ou seja, as leis nacionais têm um campo próprio de atuação que exclui as demais pessoas políticas e incide sobre todas as pessoas que convivem no território brasileiro.
A referida autora continua sua análise ressaltando que as leis federais incidem sobre parcela da população, sendo sua ordem parcial, e cita como exemplo a Lei Federal nº 8.112/90, que trata do Estatuto do Servidor Público Federal.
Quando se afirma que a Constituição Federal de 1988 adota um sistema complexo quanto à repartição de competências está se afirmando que o constituinte teve o cuidado de deixar bem claro em quais campos de atuação cada ente federativo poderia atuar. Isso significa que a legislação federal estabelece normas gerais, diretrizes ou políticas gerais, cabendo privativamente à União, enquanto que a legislação regional, de matérias específicas compete concorrentemente aos Estados e Municípios. Para este último a competência é suplementar à legislação federal e estadual desde que presente o interesse local.
Neste sentido, Silva (2011, p. 479, grifos do autor) explica que:
A nossa Constituição adota esse sistema complexo que busca realizar o equilíbrio federativo, por meio de uma repartição de competências que se fundamenta na técnica da enumeração dos poderes da União (arts. 21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados (art. 25, § 1º) e poderes definidos indicativamente para os Municípios (art. 30), mas combina, com essa reserva de campos específicos (nem sempre exclusivos, mas apenas privativos), possibilidades de delegação (art. 22, parágrafo único), áreas comuns em que se preveem atuações paralelas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23) e setores concorrentes entre União e Estados em que a competência para estabelecer políticas gerais, diretrizes gerais ou normas gerais cabe à União, enquanto se defere aos Estados e até aos Municípios a competência suplementar.
Isso permite afirmar que no Estado brasileiro não há hierarquia entre as espécies normativas federal, estadual e municipal, haja vista que cada ente federativo atua num campo específico de seu interesse e a autonomia federativa é o ponto nuclear do Estado Federal.
Para corroborar o exposto, Savóia ([s.d.], p. 37) afirma que:
Não tem cabimento falar-se em hierarquia das leis no nosso sistema constitucional. As leis, sejam federais, estaduais, ou municipais, são normas de igual natureza em decorrência da isonomia das respectivas fontes. Assim, o conflito é impossível, em virtude da harmonia interna do sistema constitucional de repartição de competências.
Assim, em decorrência da atuação do Poder Legislativo municipal na elaboração de leis que visam ao atendimento do interesse local é que, muitas vezes, no intuito de realizar suas atividades para efetivação das demandas sociais, são encaminhados projetos de lei que contrariam a Constituição Federal. Registra-se, também, que as espécies normativas municipais emanam do Poder Executivo e que este também encaminha projetos de lei com vício formal e material.
Tudo isso ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos contrários à CF/88, que violam o procedimento legislativo que se refere às formalidades impostas ao legislador para dar um bom encaminhamento ao projeto, e também as matérias de competência privativa do Executivo que os parlamentares utilizam como se fosse sua atribuição.
Cita-se como exemplo a Lei Municipal nº 4.766, de 19 de dezembro de 2007, cujo pedido de inconstitucionalidade é analisado logo a seguir. A seu respeito o Poder Executivo
municipal sustenta que a referida lei está eivada de inconstitucionalidade no seu processo de formação, que nada mais é do que um vício formal. Adianta-se que a referida lei também foi julgada improcedente pelo TJ/RS, ou seja, foi declarada inconstitucional.
Outro aspecto que deve ser destacado é com relação ao vício material detectado na Lei 4.450/05, isto é, objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade do Município de Ijuí, que fixa o valor mínimo do seu piso salarial. Nesse sentido pode-se afirmar que houve interferência do Poder Legislativo municipal em matéria de competência privativa do Executivo no que tange à alteração da remuneração mínima dos servidores públicos municipais, posto que tal medida tem reflexo negativo direto no orçamento municipal.
Desta forma, torna-se imprescindível o controle de constitucionalidade das leis municipais que violam preceitos constitucionais.
2.2 O controle das leis municipais
Quando se fala em controle das leis municipais está se afirmando que estas são passíveis de controle de constitucionalidade, pois são criadas dentro da esfera municipal. O que se quer é verificar se as leis criadas pelo Legislativo municipal são constitucionais ou não, ou seja, “[...] se o conteúdo dessas leis obedece aos princípios consagrados pela Constituição Federal, relativos aos direitos e garantias fundamentais tendo em vista o interesse social.” (NUNES, 2010, p. 1). É, na realidade, a verificação da adequação das leis aos dispositivos da CF/88.
Observa-se que a fiscalização das leis municipais a cada dia ganha mais importância para o ordenamento jurídico, pois após a CF/88, em função da conscientização política dos municípios que não mais aceitaram passivamente os desmandos dos agentes políticos, esses passaram a questionar as administrações municipais, seus legisladores, suas Câmaras Municipais, enfim, a própria legislação municipal.
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade brasileira foi inspirado no modelo americano, e encontra seu fundamento jurídico na supremacia da Constituição Federal sobre todo ordenamento jurídico e, também, na rigidez constitucional e na proteção dos direitos fundamentais.
Neste aspecto, Nunes (2010, p. 3) enfatiza que “[...] o controle de constitucionalidade de leis municipais tem gerado muita divergência não só no âmbito da doutrina, mas do mesmo modo, no campo da jurisprudência.” Mesmo assim a fiscalização deve ocorrer, pois a jurisdição constitucional, muitas vezes tão esquecida pelos aplicadores do direito, “[...] deve ser exercida sempre que houver uma norma em desconformidade com a Lei Maior, pois é sua função primordial, o controle de constitucionalidade”, independentemente se a lei é da esfera municipal.
É relevante destacar a importância do Município dentro da organização político-administrativa, decorrente do fato de a Carta Magna tê-lo consagrado como entidade federativa indispensável ao sistema federativo brasileiro, garantindo-lhe plena autonomia, em conformidade com o art. 18 da CF/88.
Neste aspecto ressalta Paulo Bonavides (2000, p. 314) que:
[...] não conhecemos uma única forma de união federativa contemporânea onde o princípio da autonomia municipal tenha alcançado grau de caracterização política e jurídica tão alto e expressivo quanto aquele que consta da definição constitucional do novo modelo implantado no País com a Carta de 1988.
A autonomia proporciona à Administração Municipal capacidade de gerir os seus próprios negócios, destacando-se entre eles, a competência para criar leis dentro de sua área de atuação, as quais influenciam, muitas vezes, todo o cenário nacional. Ademais, a edição de leis inconstitucionais implica a geração de inúmeras demandas judiciais, com sérios prejuízos para as partes e para a segurança jurídica.
Não se pode esquecer que a Constituição Federal goza de superioridade e todas as demais normas, sejam federal, estadual ou municipal devem respeitar seus ditames, pois sua natureza superior possibilita que se diga ser ela a lei das leis, pois seu texto apresenta princípios fundamentais da ordem social, política, econômica e jurídica que orientam a ação dos agentes políticos e cidadãos (grifo nosso).
Sobre o tema, sustenta Nunes (2010, p. 315) que “as normas não são da mesma classe, não estão alinhadas num mesmo plano. Ao contrário, estão dispostas sob uma ordem hierárquica, ou seja, constituem uma estrutura piramidal.” Desta forma, as normas constitucionais localizam-se no topo da pirâmide.
