GRANDE DO SUL
MARINA PATRICIA STOCHERO
A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS FILHOS NO DIVÓRCIO JUDICIAL LITIGIOSO
Ijuí (RS) 2018
MARINA PATRICIA STOCHERO
A PROTEÇÃO JURÍDICA DOS FILHOS NO DIVÓRCIO JUDICIAL LITIGIOSO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Luiz Raul Sartori
Ijuí (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha família, especialmente aos meus pais por toda dedicação e incentivo.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais e à minha irmã que sempre me incentivaram a estudar e batalhar pelo meu sonho e com quem aprendi que os desafios são necessários para consolidar bases sólidas no futuro.
Ao meu orientador Luiz Raul Sartori que prontamente aceitou meu pedido de orientação, com quem tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação, auxiliando na elaboração desse trabalho.
À Unijuí e ao corpo docente, pela oportunidade de crescimento pessoal, me proporcionando ensinamentos que tornaram uma pessoa mais humana e ampliaram meus horizontes.
Aos meus amigos que me deram forças, especialmente aqueles que estiveram ao meu lado, com boa vontade e generosidade.
“Se a criança não receber a devida atenção, em geral, quando adulta, tem dificuldade de amar seus semelhantes”. Dalai Lama
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise da situação da criança e do adolescente no divórcio litigioso. Analisa o conflito causado no divórcio e os problemas que os filhos podem sofrer nesse período. Aborda os aspectos meramente processuais que envolvem o divórcio, tendo em vista a fragilidade do menor. Analisa os direitos fundamentais das crianças e adolescentes conforme estatuto específico, bem como a doutrina de proteção integral como marco na proteção infanto-juvenil. Estuda os principais princípios que garantem a proteção dos infantes frente à família, sociedade e o Estado. Também enfatiza a atuação do Juiz, do Ministério Público e dos órgãos auxiliares na garantia e efetividade dos direitos dos jovens. Faz uma análise no desenvolvimento infantil, aos problemas emocionais que afetam os filhos. Finaliza com as consequências dos conflitos e pressões que envolvem a criança, prejudicando o seu desenvolvimento.
Palavras-Chave: Proteção dos infantes. Desenvolvimento infantil. Divórcio. Direitos fundamentais.
This final term paper analyzes the situation of children and adolescents in litigious divorces. It analyzes the conflicts caused by divorce and the problems children may experience throughout its process. It addresses merely procedural aspects that involve divorce, bearing in mind the child's fragility. It analyzes the fundamental rights of children and adolescents according to their specific statute as well as the doctrine of integral protection as a milestone in the protection of children and adolescents. It studies the main principles that guarantee the protection of infants with regards to family, society, and the State. It also emphasizes the role of the Judge, the Public Prosecutor's Office and subsidiary bodies in guaranteeing and making youth rights effective. It analyzes child development regarding the emotional problems that affect children. It finalizes on the consequences of the conflicts and pressures that involve the children, damaging their development.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...08
1. CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS...09
1.1 Divórcio...13
1.2 Divórcio extrajudicial...14
1.3 Divórcio judicial consensual...15
1.4 Divórcio judicial litigioso...16
1.4.1 Alimentos...17
1.4.2 Guarda...21
1.4.3 Visitação...24
1.4.4 Alienação parental...26
2 A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL...27
2.1 Os direitos fundamentais no Estatuto da criança e do adolescente...30
2.2 Princípios do direito de família...37
2.2.1 Princípio da igualdade dos cônjuges...39
2.2.2 Princípio do pluralismo das entidades familiares...40
2.2.3 Princípio da solidariedade familiar...41
2.2.4 Princípio da prioridade no atendimento da criança...42
2.2.5 Princípio da afetividade...43
2.2.6 Princípio da paternidade responsável...44
2.2.7 Princípio da igualdade de filiação...45
2.2.8 Princípio do melhor interesse da criança...46
3 ATUAÇÃO DO JUIZ E DO MINISTÉRIO PÚBLICO...50
3.1 Dos órgãos auxiliares...55
3.2 Desenvolvimento infantil...57
3.3 Consequências do divórcio nas crianças...60
CONCLUSÃO...65
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da proteção jurídica dos filhos no divórcio litigioso, especialmente os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhe o desenvolvimento físico, mental e social.
É importante analisar como decorre a separação, bem como os conflitos e pressões que envolvem a criança. Essa busca é necessária em face do divórcio ser cada vez mais um tema generalizado e por isso merece atenção, geralmente pautado no litígio entras as partes, prejudicando a criança no seu desenvolvimento.
Para a realização deste trabalho, a pesquisa será do tipo exploratório, em que será utilizada no seu desenvolvimento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores, a fim de permitir a coleta de informações e permitir aprofundamento no estudo do divórcio e apontar novas perspectivas de solução de conflitos. Além disso, na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, observando as fontes sobre o referido tema, capazes de construir um referencial teórico coerente com o desenvolvimento da pesquisa e a reflexão crítica sobre a matéria enfatizada.
Além disso, na sua realização será utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo, destacando a existência de posicionamentos que frisam o sofrimento das crianças e adolescentes durante o processo de divórcio, e que muitas vezes há resquícios que perduram por anos.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem do procedimento do divórcio judicial litigioso, levando em conta as considerações históricas ao longo do tempo. Segue uma análise dos alimentos prestados aos filhos no processo de divórcio, bem como a
guarda dos infantes e direito de visitação do cônjuge. Também será abordada a alienação parental, quando um dos cônjuges não consegue superar o divórcio e almeja vingança com o outro cônjuge, desencadeando um processo de lavagem cerebral da criança para atingir o outro.
No segundo capítulo será destacada a doutrina de proteção integral como marco significativo na promoção dos direitos da criança e do adolescente, bem como os direitos fundamentais frente ao Estatuto da Criança e do Adolescente, quais sejam os seus direitos perante a família e ao estado. Também são analisados os principais princípios do direito de família, importantes alicerces na promoção e garantia dos direitos dos infantes. Princípios que visam orientar a família e a promover medidas de segurança dessas crianças em meio ao ambiente que vivem.
No terceiro capítulo, é analisada a atuação do Juiz de Direito, do Ministério Público e dos órgãos auxiliares como importantes sujeitos no deslinde de conflitos de família e percepção das situações de risco que envolve os filhos do casal em destaque. A fim de destacar os problemas enfrentados é destacado o desenvolvimento infantil face ao processo de divórcio, bem como as consequências nas crianças e adolescentes.
A partir desse estudo se verifica que as crianças sofrem muito com o divórcio, na maioria das vezes são deixadas de lado e se tornam objeto do litígio. Há uma hostilidade em preservar o vínculo enquanto pais de participar nas decisões importantes que afetam a vida dos filhos. Contudo, apesar do divórcio ser um momento de crise, em regra não prejudica o menor. Todavia, o fato é que muitas vezes os pais estão tão angustiados e perturbados com seus problemas que se esquecem de apoiar seus filhos.
1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
A filiação pode ser caraterizada pela existência de vínculo entre pais e filhos, podendo ser em sentido estrito, quando é marcada pela ligação entre o filho a seus pais e em sentido inverso quando é vista pelo lado dos genitores em relação ao filho. “Todas as regras sobre parentesco consanguíneo estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece entre pais e filhos”. (Rodrigues, 2004, p. 297).
A Constituição Federal de 1988 assegura a igualdade entre filhos legítimos e ilegítimos, não importando distinção entre filhos segundo os pais fossem casados ou não e ainda os adotivos. No entanto, nem sempre foi assim, apesar da filiação ser um vínculo natural, também difere de acordo com a época e espaço geográfico.
Na Idade Média, até o final do século XVII havia o infanticídio tolerado. Era uma conduta severamente punida, mas praticada sob a forma de acidente, as crianças eram asfixiadas na cama pelos seus pais e nada faziam para salvá-las. Além do mais, a filiação é cultural, visto que no passado a mortalidade dos filhos fazia com que os pais não se apegassem aos seus filhos.
No Direito Canônico1, a filiação tinha a finalidade de constituição da família, em que o casamento era a única forma da formação do instituto família e, portanto seria legítima a filiação decorrente do casamento, já que uma das finalidades do matrimônio era a procriação. Essa finalidade tinha como condão a preservação da família, do patrimônio e do caráter social. Havia a presunção de que o filho da mulher casada foi concebido pelo marido. A família era marcada pelo poder patriarcal e só quando os pais passam a ter papel de educação dos filhos, que desaparece o poder autoritário do pai e surge o início do vínculo de afeto.
Essa presunção, é estabelecida no Código Civil de 1916 que dividia a filiação em legítima e ilegítima. De acordo com Gonçalves (2011, p. 319, grifo do autor), os filhos legítimos eram os que procediam de justas núpcias. Quando não houvesse casamento entre os genitores,
1 Direito canônico é o conjunto de leis e regulamentos feitos ou adotados pelos líderes da Igreja, para o governo
da organização cristã e seus membros. É a lei eclesiástica interna que rege a Igreja Católica (tanto na Igreja latina quanto nas Igrejas Católicas Orientais), as Igrejas Ortodoxas, Orientais e Ocidental, e a Comunhão Anglicana de igrejas. <https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_can%C3%B3nico>. Acesso em: 20 nov. 2017.
denominavam-se ilegítimos e se classificavam por sua vez em naturais espúrios. Naturais, quando entre os pais não havia impedimento para o casamento. Espúrios, quando a lei proibia a união conjugal dos pais. Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, se decorresse do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre irmã e irmão.
Nessa linha, os filhos reconhecidos como incestuosos e adulterinos não eram incluídos na sucessão hereditária. Houve uma discriminação da família, em uma época marcada pelos valores patriarcais, ignorando os direitos dos filhos e fechando os olhos para a situação social.
Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa (2012, p. 224, grifo nosso):
O Código Civil de 1916 centrava suas normas e dava prominência à família legítima, isto é, aquela derivada do casamento, de justas núpcias, em paradoxo com a sociedade brasileira, formada por sua maioria por uniões informais. Elaborado em época histórica de valores essencialmente patriarcais e individualistas, o legislador do início do século passado marginalizou a
família não provinda do casamento e simplesmente ignorou os direitos dos filhos que proviessem de relações não matrimoniais, fechando os olhos
a uma situação social que sempre existiu, especialmente em nosso país de miscigenação natural e incentivada.
Em meio a uma preocupação com a criminalidade juvenil e as condições das crianças pobres, foi sancionado em 1927, o Código de Menores. Todavia, houve um questionamento do papel do Estado nas questões sociais e a relação da elevada taxa de mortalidade infantil. Esse código veio para regular a situação do menor, tendo em vista o abandonado e o delinquente. O Estado passa a ser garantidor da criança e do adolescente desamparados. É o primeiro marco regulatório de proteção aos menores com orientação disciplinar.
No que tange à Lei do Divórcio nº 6.515 (BRASIL, 1977), esta revogou parcialmente o Código de 1916 para permitir valer o filho herdar não só a metade do que coubesse ao filho legítimo. Outrossim, possibilitou que qualquer dos genitores reconhecesse os filhos fora do casamento, desde que fossem por testamento cerrado. Também houve modificação no sentido do reconhecimento de filho extramatrimonial pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos interrupto.
De acordo com a Lei do Divórcio, a sua modalidade básica era o divórcio-conversão, em que o casal separava-se e depois pedia a conversão da separação em divórcio e divórcio direto, que expcionalmente poderia ser feito nos casais que estivessem separados há mais de cinco anos.
Logo, a Constituição Federal de 1988 modificou esse panorama, pois passamos para um Estado Democrático de Direito, em que a Constituição passou a ter como um dos seus principais o princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade de forma geral, no que tange à filiação. Nesse sentido, consagrou que os filhos havidos ou não da relação de casamento, terão os mesmos direitos e qualificações, disposto no art. 227, § 6º da Constituição Federal de 1988.
Desse modo, houve redução dos prazos da separação judicial para um ano, no divórcio-conversão, e criando a modalidade divórcio-direto, desde que comprovada a separação por mais de dois anos. Com a reforma da Lei nº 7.841 (BRASIL, 1989), passou a excluir qualquer possiblidade de discussão sobre a causa da separação e o único requisito passou a ser a comprovação de dois anos para o divórcio direto.
As mudanças na sociedade exigiram a substituição do Código de Menores para o Estatuto da Criança e do Adolescente como medida fundamental no reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, gerando responsabilidade para a família, o Estado e sociedade a sua garantia. O Estatuto da Criança e do Adolescente entrou em vigor com a Lei nº 8.609 (BRASIL, 1990), consagrando o princípio da proteção integral da criança.
Destarte, houve reconhecimento de direitos fundamentais da criança e do adolescente, permitindo-lhes por lei a possibilidade de desenvolvimento físico, mental e social. Foi condicionado um extenso rol de direitos fundamentais a fim de proteger juridicamente os interesses do menor.
No que tange à filiação, houve reconhecimento dos filhos fora do casamento, podendo ser reconhecidos por qualquer parte contra seus pais ou seus herdeiros, como direito personalíssimo e imprescritível, observado o segredo de justiça.
O atual Código Civil de 2002 trata de destacar que os filhos havidos fora do casamento ou não, e aqueles por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, que também está
disposto na Constituição Federal de 1988. Ainda, determina que o divórcio é uma das causas que determina o término da sociedade conjugal, com continuidade dos deveres e direitos dos pais em relação aos filhos.
Em 2010, elaborado pelo IBDFAM, Instituto Brasileiro de Direito de Família, publicado pelo Congresso Nacional, o texto constitucional que eliminou a exigência de separação judicial por mais de um ano ou comprovado separação de fato por mais de dois anos para requerer divórcio. Assim, deixou de ser requisito para conversão ao divórcio. No entanto, o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais, conforme art. 1.579, § único do Código Civil, já que os direitos e deveres são inerentes ao poder familiar.
As primeiras colocações esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo analisar os aspectos do divórcio litigioso, ou seja, as peculiaridades quando envolve filhos, a fim de possibilitar a posterior averiguação dos filhos propriamente dita no processo do divórcio litigioso.
1.1 Divórcio
Venosa (2012, p. 206) chama atenção para uma difícil batalha social para admissão do divórcio no Brasil, conforme segue:
A história do divórcio no Brasil traduz uma árdua e calorosa batalha legislativa e social, decorrente de longa e histórica tradição antidivorcista, sustentada basicamente pela igreja, que erige o casamento em sacramento. As várias tentativas de admissão do divórcio no Brasil sempre esbarravam na oposição da Igreja Católica e especificamente no fato de indissolubilidade do matrimônio pertencer à ordem constitucional, dificultando a sua emenda.
Todavia, a Emenda Constitucional nº 66 (BRASIL, 2010) veio e deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, do seguinte teor: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Com a reforma a única maneira de dissolver o casamento é com o divórcio, podendo ser requerido a qualquer tempo.
Com o divórcio há alteração do estado civil dos cônjuges e em caso de morte de um dos ex-cônjuges não altera o estado civil do sobrevivente, continuando como divorciado. Todavia, a ação de divórcio compete aos cônjuges, conforme art. 1.582 do Código Civil. Mas, há a
possiblidade de os divorciados serem representados por procuradores quando comprovada a dificuldade de comparecimento na audiência.
O divórcio pode ser feito por duas modalidades no direito via judicial, quer seja consensual ou litigiosa, ou ainda extrajudicial perante um tabelião, em todos se exige a exibição da certidão de casamento.
No divórcio não se discutirá a culpa pelo fim do casamento, discutir-se-á apenas o melhor interesse das partes, em especial a criança. A questão de guarda, alimentos, partilha de bens e sobrenome pode ser objeto de discussão, sem prejudicar a decretação do divórcio.
1.2 Divórcio extrajudicial
O divórcio extrajudicial poderá ser feito via administrativa sem a participação do Juiz de Direito e do Ministério Público, quando envolverem as partes maiores e capazes, além de inexistir conflito entre as partes, é chamada de jurisdição voluntária. Outrossim, está disposto no Código de Processo Civil, conforme o art. 733 que poderão ser realizados por escritura pública:
O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.
Igualmente, não poderá ser feito extrajudicialmente se houverem filhos menores, incapazes e litígio entre o casal, caso que deverá ter a intervenção judicial. O procedimento extrajudicial é facultativo, não podendo o juiz recusar-se a homologar o pedido feito em sede judicial, conforme art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988. Em relação à estipulações da escritura pública, assevera Maria Berenice Dias (2011, p. 337, grifo da autora):
Da escritura devem constar estipulações quanto à pensão alimentícia, à partilha de bens, à manutenção do nome de casado ou ao retorno ao nome de solteiro. Nada sendo referido a respeito do nome, presume-se que o cônjuge que adotou o sobrenome do outro vai assim permanecer. Nada obsta que a qualquer tempo busque a exclusão do nome, o que pode ser levado a efeito por meio de declaração unilateral em nova escritura pública, não sendo necessária a via judicial. A alteração deve ser comunicada ao registro civil.
Ao comparecer no tabelionato, as partes devem estar representadas por seus procuradores, que não precisam de procuração, bastando que todos firmem a escritura. As partes podem escolher qualquer tabelionato, não havendo regra que fixe competência. Todavia, as escrituras lavradas, a lei assegura a qualidade de título para o registro de imóveis e registro civil. Segundo a Emenda Constitucional nº 66 (BRASIL, 2010), deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, do seguinte teor: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Além disso, conforme o art. 698 do Código de Processo Civil, as partes que tenham ação judicial de dissolução de sociedade conjugal em andamento, podem optar pela forma extrajudicial. Mas, quando houver interesse de incapaz o Ministério Público deverá ser ouvido previamente e em ação judicial.
1.3 Divórcio judicial consensual
O divórcio consensual ocorre quando há a concordância entre as partes sobre guarda, alimentos, visitação e partilha de bens. As partes podem estar sendo representadas por mesmo procurador ou caso queiram com procurador diferente. É a forma mais rápida de solução da lide, eis que não haverá delongas no processo, sendo que a homologação do divórcio deve ser requerida por ambos os cônjuges, conforme art. 731 do Código de Processo Civil:
Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:
I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;
III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos.
Dias (2011, p. 322, grifo nosso) afirma com clareza a necessidade de fazer a audiência se existirem filhos menores ou se for declarada a existência de bens comuns e na hipótese de não estar presente um dos cônjuges, não ser solvida questões além do divórcio, nos seguintes termos:
Apesar de a lei fazer referência somente ao divórcio consensual (LD 40§2.º III), também na ação proposta por um dos cônjuges é recomendável a
existência de bens comuns. Na ausência de interesse dos filhos, pode ser
dispensada a solenidade, principalmente quando um dos cônjuges se encontra em lugar de deslocamento difícil, ou seja, more em Estado distante ou em outro país. Nesta hipótese, na demanda não serão solvidas questões outras além do divórcio.
Todavia, quando há a concordância entre ambas, é corriqueiro na audiência de conciliação, a homologação pelo juiz. Deverá ser observado pelo Ministério Público se o acordo em relação às partes beneficia primeiramente o melhor interesse da criança. O juiz fará a homologação, valendo como sentença, nos termos do art. 487, § 3º, III do Código de Processo Civil. O respectivo acordo deverá ser levado pelas partes ao registro de pessoas naturais para averbação.
1.4 Divórcio judicial litigioso
O divórcio judicial litigioso é requerido por um dos cônjuges, quando não há concordância entre ambos no tocante aos alimentos, guarda e partilha de bens. É o procedimento judicial que envolve litígio entre as partes e sofrimento para a criança.
O pedido de divórcio deve obedecer as seguintes normas, conforme art. 319 do Código de Processo Civil:
Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
É preciso ressaltar que a qualquer momento o processo pode tornar-se consensual, quando houver concordância entra as partes sobre as peculiaridades do desenlace. Todavia, o juiz verificará os requisitos da inicial e ordenará citação do réu para comparecer na audiência de conciliação, conforme art. 695 do Código de Processo Civil:
Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694. § 1o O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.
§ 2o A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.
§ 3o A citação será feita na pessoa do réu.
§ 4o Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.
Portanto, na audiência de tentativa de conciliação, as partes devem estarem acompanhadas de advogados e em caso de não haver acordo, passará a incidir no processo as normas do procedimento comum.
1.4.1 Alimentos
Na definição de Orlando Gomes (2002, p. 427) “são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode prove-las por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência”.
Na investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação quando julgada procedente, conforme estabelece a Súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça. Ainda, não se exclui a possibilidade de fixação de alimentos provisionais em liminar, já que atribuem aos filhos nascidos fora do casamento os mesmos direitos concedidos aos nascidos na relação conjugal.
É direito fundamental à dignidade da pessoa humana, necessário para garantir a sua subsistência ou para garantir a manutenção de vida social e moral do alimentado. É necessário para alimentação, vestuário, habitação, assistência médica, educação e outros necessários para a conservação da vida. O Estado tem interesse no cumprimento da obrigação alimentar e por meio de sanção, estará sujeito o infrator.
A esse respeito, leciona Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 499):
O Estado tem interesse direito no cumprimento das normas que impõem a obrigação legal de alimentos, pois a inobservância ao seu comando aumenta
o número de pessoas carentes e desprotegidas, que devem, em consequência, ser por ele amparadas. Daí a razão por que as aludidas normas são consideradas de ordem pública, inderrogáveis por convenção entre os particulares e impostas por meio de violenta sanção, como a pena de prisão a que está sujeito o infrator.
Todavia, a formação do desenvolvimento da criança é de responsabilidade dos pais. Portanto, mesmo após o divórcio os pais têm o papel de orientar e zelar por seus filhos. Conforme o princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges, há equivalência de papéis, em que a autoridade dos pais é conjunta e indivisa.
A esse respeito, leciona a doutrinadora Maria Helena Diniz (2008, p. 19):
Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o pode marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal.
Na ação de divórcio litigioso o cônjuge indicará o valor da pensão alimentícia que for necessário para a subsistência da criança, observando as condições econômicas do alimentante. Juntará na inicial os comprovantes de gastos realizados para manutenção da criança, como medicamentos, transporte, alimentação, vestuário e outros que entender necessários, para comprovar a precisão da pensão alimentícia.
Todavia, na audiência de tentativa de conciliação serão discutidas a necessidade da criança e a possibilidade do alimentante, de modo a equilibrar a pretensão. O Ministério Público intervirá de modo a buscar alternativas que visam o melhor interesse da criança e do adolescente na audiência.
No divórcio litigioso, a obrigação alimentar é um dever natural decorrente em favor dos filhos, como se observa no art. 229 da Constituição Federal de 1988. Existem dois tipos de prestações alimentares: os alimentos civis e os alimentos necessários.
Os alimentos civis serão fixados em relação ao binômio, possibilidade e necessidade. Haverá uma fixação de alimentos levando em consideração as necessidades dos filhos no tocante à alimentação, vestuário, assistência médica e educação. Cada criança tem necessidades diferentes, mas o básico deverá ser assegurado a todos.
O segundo critério a ser considerado será a possibilidade econômica do devedor, eis que deverão ser analisados as condições que possibilitam cumpri-las integralmente. Assim, levando em consideração a necessidade da criança e a possibilidade do devedor, será fixado pelo juiz o percentual sobre o salário mínimo ou sobre o salário correspondente do devedor, cujo valor garanta o mínimo existencial ao filho.
Nesse sentido, leciona Washington de Barros Monteiro (1960, p. 368, grifo nosso):
Se o alimentante possui tão somente o indispensável à própria mantença, não é justo seja ele compelido a desviar parte de sua renda, a fim de socorrer parente necessitado. A lei não quer o perecimento do alimentado, mas
também não deseja o sacrifício do alimentante. Não há direito alimentar
contra quem possui o estritamente necessário à própria subsistência.
Todavia, se forem diversos os filhos, maior será a necessidade de auxílio, por isso razoável a porcentagem maior dentro das possiblidade do alimentante. Só deverá ser feito a fixação de alimentos sobre os vencimentos do alimentante quando receber remuneração fixa e no caso de recebimento aos profissionais liberais é recomendável a quantia certa arbitrada, sujeitos aos reajustes legais. Gonçalves (2011, p. 533) descreve de forma bastante explicativa a situação citada:
Só deve, porém, fixar alimentos em porcentagem sobre os vencimentos do alimentante quando estes são determinados em remuneração fixa. Quando se trata principalmente de profissional liberal, com rendimentos variáveis e auferidos de diversas fontes, mostra-se mais eficiente e recomendável o arbitramento de quantia certa, sujeita aos reajustes legais. Tal critério afasta as longas discussões, na fase da execução, em torno do rendimento-base de incidência do percentual.
Observado o critério necessidade X possibilidade, será acordado o valor, bem como data de pagamento, se na modalidade de depósito ou pagamento mediante recibo. Os termos serão escritos na ata de audiência, assinado pelos presentes e homologado pelo juiz, com fundamento no art. 487, III, “b” do Código de Processo Civil.
O valor fixado não é imutável e poderá ser feito revisão quando houver modificação econômica das partes, através da ação revisional de alimentos, conforme dispõe o art. 1.699 do Código Civil. Quando se trata em valor fixado em critério arbitral, é adotado pelos tribunais, o valor da pensão alimentícia em um terço dos ganhos líquidos do alimentante. Os alimentos decorrem do poder familiar estabelecidos como dever dos pais de sustentar os filhos menores, disposto no art. 1.566, IV do Código Civil:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.
Gonçalves (2011, p. 535) sustenta as condições para o recebimento de alimentos:
Subsiste independentemente do estado de necessidade do filho, ou seja, mesmo que este disponha de bens, herança ou doação. Cessa quando o filho se emancipa ou atinge a maioridade, aos 18 anos de idade. Nessas hipóteses, deixa de existir o dever de alimentar decorrente do poder familiar, mas pode surgir a obrigação genérica, decorrente do parentesco (CC, art. 1.694).
Contudo, ainda que os filhos maiores de idade e por incapacidade, enfermidade ou sem condições de manter a própria subsistência, poderão pleitear os alimentos, comprovante tal necessidade.
Sem embargos, para o cancelamento da pensão alimentícia quando o alimentado atingir a maioridade é necessário o contraditório nos próprios autos, como explica Gonçalves (2011, p. 538):
O Superior Tribunal de Justiça consolidou a sua jurisprudência no sentido de que o cancelamento da pensão alimentícia e dos descontos em folha de pagamento, quando o alimentando tinge a maioridade, não deve ser automático, exigindo-se instrução sumária, em respeito ao contraditório, nos próprios autos da ação em que foi fixada a contribuição ou em ação autônoma de revisão. Na oportunidade, será apurada a eventual necessidade de o credor continuar a recebendo o pensionamento [...]
Destarte, quanto à execução de sentença, o acordo homologado pelo juiz valerá como título judicial para cumprimento de sentença, conforme art. 523, § 3º do Código de Processo Civil. Assim, até os últimos três meses de atraso da pensão alimentícia por ser feito pelo rito da prisão, de acordo com o art. 528, § 3º do Código de Processo Civil, para intimar o executado para pagar o débito alimentar no prazo de 3 dias, sob pena de prisão. No tocante aos meses anteriores, por perderem o caráter alimentar da prestação poderão ser feitos pelo rito expropriatório de bens do executado, meios para garantir o cumprimento do acordado.
Vislumbra-se que tal medida é cabível para proteger a criança e assegurar seus direitos, pois precisa garantir os meios básicos para sua sobrevivência e por desídia do alimentante não poderá ficar sem o mínimo existencial para sua subsistência.
No caso de não haver acordo na audiência inicial de tentativa de conciliação, o processo seguirá com a abertura de prazo para contestação. O réu juntará aos autos comprovantes do montante do seu salário e seu gasto diário. Após, o juiz abrirá prazo para a produção de provas e seguirá pelo rito comum.
1.4.2 Guarda
Quando ocorre o divórcio litigioso entre as partes cada um vai simplesmente para um lado e ao meio disso está a criança. O rompimento do vínculo familiar não deve comprometer a convivência com os filhos e o ressentimento dos pais não deve ser condão de prejudicar o desenvolvimento do menor.
Na prática forense o juiz pode até postergar a decisão de partilha ou de guarda e adiantar o pedido de deferimento de divórcio. Todavia, há caso que deve ser apurado, por exemplo, a guarda da criança. Conforme Maria Regina Fay de Azambuja (2004, p. 285):
Aplicar o princípio do melhor interesse da criança, nas disputas de guarda, não se constitui tarefa fácil. Como saber o que é melhor para a criança, quando ambos os pais pleiteiam, em Juízo, a guarda do filho? Não estariam, aparentemente, ambas as partes buscando o melhor para a criança?
Os filhos acabam por participar do divórcio e sofrem no processo, as consequências da perda da estrutura familiar, considerando a que a estrutura familiar oferece o desenvolvimento
saudável da criança. O critério definidor da guarda é a vontade dos genitores e a sua capacidade de oferecer as melhores condições. Ambos continuam detentores do poder familiar, mas em regra quando há litígio a guarda permanece de um e ao outro assegurado o direito de visita.
Além disso, Dias (2011, p. 442) chama a atenção para o fato de a criança muitas vezes ser usada como instrumento de vingança:
O estado de beligerância, que se instala com a separação, acaba, muitas vezes, refletindo-se nos próprios filhos, que são usados como instrumentos de vingança pelas mágoas acumuladas durante o período da vida em comum. Por isso, é indispensável evitar a verdadeira disputa pelos filhos [...]
Constata-se que mesmo que houver concordância de ambos os pais sobre a guarda, é preciso a oitiva do Ministério Público. É preciso que fique bem claro no termo da audiência sobre a guarda quando envolver litígio.
No momento em que houver o rompimento do convívio entre os pais, haverá uma divisão de funções em relação à criança. Quanto à classificação poderá ser unilateral ou compartilhada. A guarda unilateral é a guarda de um só dos genitores com o estabelecimento de visitas. Ainda assim, a guarda unilateral obriga o outro genitor a supervisionar os interesses do filho, conforme dispõe o art. 1.583, §3º do Código Civil.
A guarda unilateral não é indicada, já que há um afastamento do guardião em relação ao filho, limitando-se a visitas, que muitas vezes não acompanham a real preocupação com o desenvolvimento da criança, mas mero cumprimento de uma obrigação. É comum perceber que nas audiências de família há uma distância entre um cônjuge e a criança, após o divórcio, sendo que não seria motivo para perder o vínculo afetivo.
Na ação de divórcio litigioso é comum a guarda unilateral, pois há litígio entre os cônjuges e consequentemente haverá disputa entre ambos para ficar com a guarda dos filhos. Nesta hipótese, haverá na inicial um tópico sobre a guarda que será discutida em audiência inicial de tentativa de conciliação. Na audiência, deverá ser fixado o horário de visitação, com designação de local e dia da semana para a visita quando o juiz perceber que não há possibilidade de guarda compartilhada, como expõe Dias (2011, p. 455, grifo da autora):
Estando os pais a disputar a guarda do filho, reconhecendo o juiz a inconveniência de estabelecer guarda compartilhada, ao definir a guarda em favor de um dos genitores, precisa regulamentar as visitas ao outro. Claro que, se os genitores estão se digladiando em juízo pela “posse” do filho, dificilmente o contato da criança com o não guardião estará acontecendo em um clima de normalidade. Assim, para garantir a convivência do filho com quem “perder” a disputa pela sua guarda, devem as visitas ser regulamentadas de ofício [...]
No tocante à guarda compartilhada, esta é a mais indicada, eis que resulta de uma maior proximidade entre as partes, de modo a garantir de forma mais efetiva a participação destes na formação dos filhos. A regra é a guarda compartilhada, mas só poderá ter êxito quando não houver litígio entre os cônjuges.
Afirma o autor, Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 287, grifo nosso), que a guarda compartilhada leva à verdadeira democratização de sentimentos e mantem a função parental de forma igualitária:
Significa mais prerrogativa aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de
desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das
responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de
sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o
exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda unilateral.
Na audiência de conciliação, será fixada a guarda compartilhada com referencial materno ou paterno. O direito de visitação fica estabelecido de forma livre a ser organizado pelos cônjuges, mas não impede o pagamento de pensão alimentícia. O pagamento da pensão alimentícia será fixado em audiência se houver necessidade do genitor.
Nesse sentido, entende Sérgio Gischkow Pereira (2005, p. 128):
A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor do guardião. Como as despesas do filho devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida de um deles pela via judicial.
Além disso, mesmo definida a guarda unilateral não obsta que seja pleiteado a alteração para guarda compartilhada. É preciso que tenha um bom diálogo entre as partes, já que do contrário, não tem possibilidade de compartilhar a guarda se os pais não conseguem conversar sem discutir.
Fundamental referir que é de responsabilidade dos genitores os deveres concernentes ao poder familiar. Aqui, há uma maior participação e percepção dos pais no desenvolvimento psíquico, social e físico da criança, sem falar na afetividade que continua como fonte de crescimento dos filhos.
Na guarda compartilhada, significa duas residências, ficando o filho livre para transitar de uma para casa para outra quando quiser. Porém, não há impedimento dos genitores estipulares alguns pontos.
1.4.3 Visitação
O direito de visitação deverá ser estabelecido quando houver o término da vida em comum dos cônjuges, assim o genitor que não ficou com a guarda da criança tem o direito de visita-la, segundo o que acordar com o outro cônjuge ou for fixado pelo Juiz, forte no art. 1.598 do Código Civil.
Na guarda compartilhada o direito de visitação será livre. Enquanto na guarda unilateral, deverá ser fixado em audiência o horário de visitação, o lugar de busca e entrega da criança e os dias da semana. Ficará estabelecida também, a visitação nas datas festivas e de final de ano. Como não há diálogo entre as partes no divórcio litigioso deverá ser previamente estipulado para mais tarde não ter problemas com a visitação.
O genitor que ficou com a guarda da criança não pode impedir que o outro genitor visite seu filho. É direito da criança e do adolescente manter convivência com seu pai, por exemplo, para que não perca a afetividade entre eles. Só poderá ser impedido o direito de visitação quando houver prejuízos para a criança.
Todavia, muitas vezes há uma distância entre o pai e a criança, então as visitas são designadas primeiramente para estabelecer vínculo e após, ser mais intensa e com pernoite. No
entanto, muitas vezes há problemas na visitação em decorrência do inadimplemento da pensão alimentícia.
São comuns nas audiências de família, os casos em que a mãe impeça o exercício do direito de visita, porque o pai não pagou a pensão alimentícia. Neste ponto, não pode por prejuízo financeiro prejudicar o aspecto afetivo entre as partes. Além do mais, o devedor que não cumpre com suas obrigações está sujeito a sofrer sanções como a prisão.
O direito de visitação é muito importante para o desenvolvimento da criança, já que a importância do papel do pai é indispensável para a estrutura da família. Mas, deverá ser resguardado o direito da criança em caso de maus tratos, devendo ser afastado o ofensor.
Neste sentido, assevera Gonçalves (2011, p. 301):
Deve o juiz, destarte, resguardar os filhos menores de todo o abuso que possa ser praticado contra eles pelos pais, seja de natureza sexual, seja sob a forma de agressão, maus-tratos, sequestro e outros, afastando o ofensor diante de situações comprovadas ou de flagrantes indícios.
A visitação deverá levar em consideração os fatores como o grau de afetividade, o interesse da criança e o ambiente em que a criança está inserida. Do mesmo modo, a visitação integra, mas não esgota o poder familiar, ou seja, em casos de risco aos filhos, não será permitido a visitação.
Depreende-se que a relação de visitação também poderá ser exercida pelos avós, tendo em vista o princípio da solidariedade das famílias e que participam indiretamente na criação de seus netos.
1.4.4 Alienação parental
Esse fenômeno é muito recorrente quando falamos de divórcio litigioso, em que um dos cônjuges não consegue superar o divórcio com aquele sentimento de raiva e tristeza, almeja vingança com o outro cônjuge, desencadeando um processo de lavagem cerebral da criança para atingir o outro.
Conforme Mônica Guazzeli (2007, p. 116):
[...] de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando
maliciosamente fatos que não ocorreram ou não aconteceram conforme a descrição feita pelo alienador. Assim, o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada, gerando nítida sensação de que
essas lembranças realmente aconteceram.
Sem embargos, o genitor que só recebe o filho nos finais de semana poderá ter conduta de alienação, podendo denegrir a imagem do outro e imputando-lhe uma má conduta. Todavia, cabe ao juiz e ao Ministério Público tomar as medidas urgentes e necessárias quando identificar que um genitor está fazendo a alienação parental com a criança. A respeito da ocorrência de alienação o art. 4º da Lei 12. 318/2010 estabelece o procedimento a ser observado:
Art. 4º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
É importante ressaltar que muitas vezes o genitor não tem conhecimento que está fazendo a alienação e o quando isso prejudica o desenvolvimento e o vínculo afetivo do filho. É imprescindível a atuação da assistente social e da psicóloga para identificar a ocorrência da alienação e comunicar ao juízo.
Após, o juiz ser informado da notícia da alienação deverá encaminhar no prazo de 90 dias uma equipe para realizar perícia multidisciplinar. O juiz nesse caso poderá fazer valer conforme a gravidade do caso, inibir a alienação conforme o art. 6º da Lei 12.318 (BRASIL, 2010), o rol é exemplificativo:
I- declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II- ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III- estipular multa ao alienador; IV- determinar o acompanhamento psicológico e/ou biopsicossial; V- determinar a alteração da guarda compartilhada ou sua
inversão; VI- determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII- declarar a suspensão da autoridade parental.
Em resumo, o rol por ser exemplificativo o juiz deverá verificar qual solução é a mais indicada. O mais complicado é a série de avaliações e entrevistas que muitas vezes acabam não sendo conclusivas sobre um possível abuso sexual, por exemplo. Segundo Dias (2011, p. 465) “enfim, deve preservar o vínculo de filiação ou condenar o filho à condição de órfão de pai vivo?”.
O mecanismo da alienação parental prejudica a convivência familiar, o desenvolvimento saudável da criança e a qualidade de vida no futuro. Os traumas sofridos por falsas memórias muitas vezes perduram para sempre e que por motivos egoísticos permanecem na alma daqueles que acharam ter passado por uma lembrança que nunca existiu.
2 A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
A Declaração Universal dos Direito da Criança, efetivada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1959, foi posto o dever de proteção especial, devendo a lei e outros meios permitir a ela o desenvolvimento físico, mental e espiritual. Também merece destacar o art. 19 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil, que esboça a responsabilidade de todos, o qual dispõe: “Art. 19. Toda criança tem direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer por parte da sua família, da sociedade e do Estado”.
Conforme enfatiza Lamenza (2011) não é apenas a família a responsável pela atribuição dos valores fundamentais, mas o Estado na condição de ente com poder superior que atuará quando houver necessidade e a sociedade na qualidade de agente cooperativo. Destaca a importância do conceito de família-sociedade-Estado como decisivo na implementação e o respeito aos direitos da criança e do adolescente.
Destaca o autor que houve também a aprovação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança em 20 de setembro de 1989, por esse acordo foi estabelecido que todas as crianças levadas a efeito perante instituições, tribunais e autoridades, devem manter primeiramente o interesse maior da criança. Essa disposição tem como linha exigir dos Estados-membros, resultados efetivos para o bem estar dos jovens.
No que tange às doutrinas jurídicas de proteção, é importante ressaltar três fases de acordo com a jurista Tânia da Silva Pereira (2000), a primeira foi a doutrina de direito penal do menor, preocupada com a delinquência, a segunda foi a doutrina jurídica da situação irregular, que conferia ao poder público definir se a pessoa estava em situação marginal ou não. O juiz decidia a partir de deduções subjetivas e pessoais, adotando o que lhe mais parecia adequado.
Além disso, Tânia da Silva Pereira (2000) enfatiza a terceira fase, a doutrina jurídica de proteção integral, com o advento da Constituição de 1988, os jovens deveriam ser protegidos e terem seus direitos garantidos. Nesse sentido, destaca Rodrigo Augusto de Oliveira (2005, p. 47):
A doutrina de proteção integral, fundamentada na Convenção Internacional dos Direitos da Criança das Nações Unida em 1989, trouxe consigo uma nova pedagogia das garantias em substituição ao velho direito e pedagogia da discricionariedade. Por essa nova concepção, as crianças e adolescentes são reconhecidos como sujeitos portadores de direitos e não mais meros objetos dependentes de seus pais [...]
Da mesma forma, a doutrina de proteção integral está estabelecida no art. 227 da Constituição Federal e vem em substituição à doutrina da situação irregular que tratava do Código de Menores. Em resumo, não havia preocupação de manter vínculo dos filhos com a família, tanto que a própria falta dela era considerada uma situação irregular. Os menores não eram vistos como sujeitos de direito, mas uma consequência de um problema, ainda mais os negros e empobrecidos, geralmente vindos do interior.
Em contrapartida, a doutrina de proteção integral vem salientar os direitos das crianças e adolescentes formulados na Convenção dos Direitos da Criança. A responsabilidade em assegurar os direitos que foram promulgados com a absoluta prioridade às crianças e adolescentes, o direito à vida, à saúde, à dignidade, foi estabelecido em face da família, do Estado e sociedade.
Lamenza (2011) destaca que o paradigma da proteção integral dos infantes e jovens é estabelecido numa tomada de iniciativas positivas e amplas por todos os envolvidos nesse processo ligado intimamente à vida das crianças e adolescentes, de modo que não se excluam quaisquer gestos tendentes a assegurar seus direitos fundamentais. Com o atendimento integral, garante-se a passagem para a vida adulta com o mínimo de qualidade, eliminando-se riscos para o corpo físico e para a esfera psíquica a envolver essas pessoas em condições diferenciadas de desenvolvimento.
Assim se manifesta Martha de Toledo Machado (2003, p. 141, grifo da autora):
Esta participação da comunidade organizada na defesa dos direitos de crianças e adolescentes reforça a noção de proteção integral deles e, penso, deriva também da peculiar condição de pessoa humana em desenvolvimento, pela faceta de maior vulnerabilidade que ela traz em si, mas, sobretudo, pela faceta de força potencial de transformação de realidade para redução das desigualdades sociais, ligadas ao princípio fundante da dignidade humana [...]
Como resultado, justifica-se a inteira tutela dos direitos inafantojuvenis no fato das crianças e adolescentes serem pessoas em condição de desenvolvimento, sujeitando-se a todas as dificuldades enfrentadas pelos seres humanos e necessitando de um meio circundante que lhe propicie elementos suficientes para que direitos como saúde e educação sejam garantidos (Lamenza, 2011).
Com o fim de garantir os direitos à criança e adolescente, essa coube ao Estatuto da Criança e do Adolescente como meio de definir um conjunto de medidas governamentais e programas de assistência social.
2.1 Os direitos fundamentais no Estatuto da Criança e do Adolescente
O art. 2º da Lei do Estatuto da Criança e do Adolescente considera criança até 12 anos de idade e adolescentes entre 12 anos e 18 anos de idade incompletos. Segundo Amin (2014) levou-se em conta o critério biológico para fixação do âmbito da aplicação do estatutário. Assim, é necessário abordar os direitos essenciais para os jovens que garantem as condições para um viver digno e respeitável, uma vez precisando de auxílio, a sociedade e o próprio Estado devem criar um ambiente propício para o desenvolvimento saudável.
No âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente, os direitos fundamentais da criança e do adolescente são divididos em: a) direito à vida e à saúde (art. 7 a 14), b) direito à liberdade, ao respeito e à dignidade (art. 15 a 18), c) direito à convivência familiar e comunitária (art. 53 a 59), d) direito à educação, à cultura, ao esporte e a lazer (art. 53 a 59) e e) direito à profissionalização e à proteção no trabalho (art. 60 a 69). Além disso, vale destacar que esse rol é exemplificativo, devendo ser aplicado em todos os campos, direitos fundamentais que também estão destacados no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, como assim dispõe:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Os direitos fundamentais podem ser entendidos como direitos do homem, ou da sua personalidade, devem entender-se aqueles que o ser humano tem em face de sua própria
condição. São direitos naturais, impostergáveis, anteriores ao Estado, e inerentes à natureza livre do homem (Bittar, 2000).
Nesse sentido, os direitos fundamentais são impostos pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado como destaca José de Afonso da Silva (1990, p.160):
A expressão direitos fundamentais do homem [...] não significa esfera privada contraposta à atividade pública, como simples limitação do Estado ou autolimitação deste, mas limitação pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem.
Observa-se, que o primeiro direito fundamental das crianças e adolescentes é o direito à vida e a saúde. O direito à vida é um direito fundamental homogêneo considerado como elementar e absoluto dos direitos, pois indispensável para o exercício dos demais. É o direito de viver bem, desde o momento da formação do ser humano (Amin, 2014).
Trata-se de assegurar dignidade na forma de viver, seja ela propiciando uma cadeira de rodas, transporte escolar e eventual cirurgia, todas as formas de resguardar o sadio desenvolvimento da criança. Existe proteção a personalidade civil da pessoa desde no nascimento com vida, em que são postos a salvo os direitos do nascituro, de acordo com o art. 2º do Código Civil.
O Estatuto da Criança e do Adolescente menciona no art. 7º que esse direito chama o Estado para o dever de efetivar as políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento harmonioso. A gestante também é sujeito especial no Estatuto quando se aborda o disposto no art. 8º, sendo-lhe assegurado o atendimento pré-natal pelo Sistema Único de Saúde (Lamenza, 2011).
Como se pode ver, o direito fundamental à vida está na essência do ser humano, passando em todas as fases desde a sua concepção, “[...] o direito fundamental à vida é previsto no ordenamento jurídico para o fim de tutelar o ser humano desde a sua concepção, passando para a fase gestacional, caminhando pela infância e tendo seu ápice na adolescência [...]” (LAMENZA, 2011, p. 35).
Contudo, no direito fundamental à saúde, diz respeito à integridade física da criança e do adolescente, mas também o equilíbrio entre o físico e o psicológico no organismo em fase de desenvolvimento, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento harmonioso, disposto no art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Além disso, o Estado é chamado para que assegure a saúde das crianças e adolescentes, mediante o fornecimento de medicamentos necessários para o combate de doenças, pela estrutura de hospitais e para redução de dificuldades vivenciadas no dia-a-dia pelos portadores de necessidades especiais (Lamenza, 2011).
No sistema de garantias do Estatuto da Criança e do Adolescente, cabe à família, à comunidade e o poder público assegurar esse direito fundamental. Cabe aos pais, como dever inerente do poder familiar, cuidar do bem-estar dos filhos, levando-os regularmente no médico e principalmente na infância, período mais frágil. No aspecto psíquico, já que os filhos acolhidos, amados e ouvidos terão menos problemas de sofrerem abalos psicológicos (Amin, 2014).
Todavia, se a família não tem condição de manter as crianças, cabe muitas vezes ao poder público elaborar políticas sociais por meio de programas garantidores de renda mínima, como a Bolsa Família e a Fome Zero. O Conselho Tutelar também pode fazer o encaminhamento quando houver suspeita ou confirmação de tratamento degradante, castigo físico e tratamento cruel contra crianças e adolescentes, de acordo com o art. 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O direito à saúde é tão relevante que há a preocupação no fornecimento de apoio alimentar à gestante e ao recém-nascido por ocasião da amamentação, conforme preconiza o art. 8º, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 8o É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde.
A prestação do serviço público de saúde ficou a cargo do Sistema Único de Saúde (SUS), seguindo as premissas de descentralização, atendimento integral com prioridade para atividades preventivas e participação da comunidade. Se houver falta de programas, cabe o envolvimento do Ministério Público e da comunidade para provocar o poder público ao atendimento da demanda social (Amin, 2014). Nesse sentido, todas as esferas e particularidades tem obrigação de zelar pelo bem-estar das crianças e adolescentes, garantindo-lhes um desenvolvimento sadio.
Em seguida, temos os direitos fundamentais à liberdade, ao respeito e à dignidade. O direito à liberdade não pode ser tolhido das crianças e adolescentes, eles são livres para ir e vir, para pensar, para se expressar e para se dedicar ao credo religioso. O art. 16 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que liberdade é também a liberdade de brincar, praticar esportes e participar da vida em família.
No entanto, essa liberdade não é absoluta, há oportunidades que o Estado pode valendo-se de valendo-seu papel de protetor dos interesvalendo-ses infantojuvenis expressos na Lei nº 8.069/90, não apenas como dever de intervir, mas garantir a integridade física e moral, conforme salienta Lamenza (2011, p. 42):
O art. 75 da referida Lei menciona hipótese em que crianças e jovens têm direito a acesso a diversões e espetáculos público, “classificados como adequados a sua faixa etária”, vedando-se o ingresso em eventos ou ambientes perniciosos a sua regular formação [...] o direito fundamental da liberdade de locomoção e circulação de crianças e jovens ainda sofre restrições por parte do Estado no tocante a sua viagem em território nacional ou para o estrangeiro, sendo fixadas condições para sua autorização em caso de deslocamento sem os pais ou responsáveis [...]
O direito fundamental ao respeito e à dignidade também merece destaque. O direito ao respeito está previsto no art. 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente que versa sobre o direito da inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral dos jovens, abrangendo os valores, crenças e identidade. No entanto, respeitar a criança e o adolescente é não agir com abuso de poder disciplinado, sejam eles pais, padrastos, responsáveis, que transformam a criança e o adolescente em meros objetos, conforme salienta Ferreira (2008, p. 38):
[...] uma das manifestações mais evidentes de ofensa ao direito ao respeito consiste na prática da violência doméstica, que se manifesta sob a modalidades de agressão física, sexual,, psicológica ou em razão da negligência, que, como
já afirmamos, está presente em todas as classes sociais, sem distinção, e ocorre de forma intensa como resultado do abuso de poder disciplinados dos adultos, sejam eles pais, padrastos, responsáveis, que transformam a criança e o adolescente e meros objetos, como consequente violação de seus direitos fundamentais, em especial o direito ao respeito como ser humano em desenvolvimento.
Destarte, há processos nas Varas de Família nos quais os pais separados fazem os filhos verdadeiros joguetes, pedindo que inventem histórias ou que ocultem verdades, como é o caso do pai e a mãe que cala a filha pra que não denuncie abusos sofridos. Essa conduta, além de não trazer nada de positivo para o encerramento das pendências judiciais entre as partes, contribui para lançar os filhos nessa fogueira que já estão traumatizados pelo rompimento do vínculo dos pais (Lamenza, 2011).
Nesse sentido, destaca o autor que esse direito especialmente quando aborda a questão atinente à intimidade infanto-juvenil, não é absoluto. Em alguns casos, evidentemente esse direito ao respeito dará lugar ao direito de terceiros ou ao interesse público. Um exemplo é o direito à imagem, em que deve ser resguardado o seu direito de intimidade. Quanto à dignidade infanto-juvenil, o art. 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe: “Art. 18. É dever de todos velarem pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.
Nesse sentido, salienta Lamenza (2011, p. 66, grifo do autor):
Em primeiro lugar, há de se imaginar os contornos que o legislador deu à noção relativa à dignidade infantojvenil. Embora o contido no referido artigo da Lei 8.069/90 se refira unicamente às hipóteses em que crianças e jovens estão com seus direitos potencial ou efetivamente abalados pela ocorrência de fatores externos negativos (desumanidade, violência, terror, vexame ou constrangimento), devemos ter em mente que a noção de dignidade de crianças e jovens é bem mais abrangente, alcançando todos os direitos fundamentais a eles correspondentes. Temos, pois uma vida digna não apenas para os infantes e jovens postos a salvo de tratamento indevido por parte de quem quer que seja.
Dessa forma, o legislador deu ao respeito e à dignidade as feições dos direitos fundamentais, buscou abranger o máximo de bens jurídicos envolvidos e, sobretudo salientou que essa demanda é de responsabilidade de todos. Já no que se refere ao direito à convivência familiar e comunitária, por disposições expressas do Estatuto da Criança e do Adolescente, os infantes e jovens têm o direito essencial de serem criados de modo a se assegurarem valores
essenciais como o sustento, guarda e proteção, caso em que falhar a família, caberá ao Estado buscar família alternativa para zelas pelos interesses da criança, conforme salienta Lamenza, (2011, p. 68)
Falhando a família de origem injustificadamente nessa tarefa, caberá ao Estado, na qualidade de guardião essencial dos direitos da criança e do adolescente (incorporado na figura do Ministério Público) e de Poder a decidir sobre o melhor para o público inafntojuvenil (na pessoa do Estado-juiz), buscar família alternativa, adequada para melhor adimplir a tarefa de bem zelar pelos interesses básicos da criança e do adolescente.
Por obséquio, o Estado nessas condições diligenciará nos diversos patamares da sociedade até que se encontre um lar substituto adequado. Primeiro buscará junto aos outros familiares como avós, tios e primos, depois procurará junto às pessoas com quem determinado infante tenha mais afinidade, conforme art. 28, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.
Assim, caso não tenha nenhuma pessoa nessas condições, e esgotadas as possibilidades de inserção da criança, iniciará o Estado a busca a outra família substituta, estranha aos círculos pessoais. Em que pese também não haver sucesso, será aberto a possibilidade de diligenciar junto a família substituta que venha a ter domicílio estrangeiro, conforme art. 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção”.
Segundo Lamenza (2011), o Estado como ente responsável pela tutela integral dos infantes deve propiciar igualmente a convivência familiar. A ideia reside no fato de que jovens que passaram por situações de risco serão institucionalizados em obras públicas ou privados, onde aguardarão o desenrolar dos acontecimentos. Sendo assim, deve o Estado estar atento para que o jovem permaneça o menor tempo possível para ir à família substituta. Essas crianças e adolescentes não podem ser privados de terem contato com outros membros sociais que o cerca, devendo ser propiciado as conduções à escola e clube.
