http://professorhoffmann.wordpress.com | 12 2.2 DIREITO DE SUPERFÍCIE
2.2.1 Configuração
Não estava considerado como direito real no Código Civil de 1916. Orlando Gomes há muito reclamava do arcaísmo da enfiteuse, requerendo a criação de instituto que pudesse resolver o problema crescente do déficit habitacional brasileiro. Mencionava da necessidade de previsão da superfície sob a forma de concessão ad aedificandum que, por ser um direito real temporário, permitiria a construção em terreno alheio, constituindo-se num excelente instrumento jurídico para a solução do problema referido. Para tanto o Código Civil de 2002 acabou por atender tal reclamo nos arts. 1.369 a 1.377, nos termos do que abaixo se passa a expor.
Cabe, no entanto, preliminarmente, mencionar que no direito romano, vingou o princípio da associação estreita entre o solo e a superfície, sendo ambos partes da mesma coisa, o que levou a formar a expressão superfícies solo cedit, ou seja, a superfície segue o solo. Quem fosse dono do solo era também de tudo aquilo que se erguesse ou existisse sobre ele, pois considerava-se a superfície uma parte do solo, estando intimamente a ele ligado, não se viabilizando a transferência de um elemento sem o outro.
Num segundo momento admitiu-se aos particulares o uso do solo alheio. E por fim, no período pós-clássico, tornou-se um preceito o direito de superfície. Tal ocorreu, à vista do aperfeiçoamento do modelo jurídico no direito medieval, pelo interesse da igreja em legitimar as construções feitas em seus terrenos, e, posteriormente, nas legislações modernas – sobremaneira na reforma do BGB de 1919 –, a superfície foi reconhecida como verdadeiro direito de propriedade, abrandando-se o rigor do princípio da unicidade da titularidade, pois, de forma inédita, a propriedade do solo se apartaria da propriedade das construções e plantações, servindo como maneira de estancar situações de crise habitacional.
Em nosso sistema, coube ao Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) regulamentar a matéria, ressuscitando o instituto no ano de 2001. No ano de 2002, foi novamente o instituto trazido ao bojo do Código Civil.
Constitui-se, o direito de superfície na faculdade de construir ou manter temporariamente, uma obra ou plantação em terreno alheio. O proprietário de um imóvel (fundieiro ou fundeiro), concebido na sua integralidade, concede o direito a outrem
http://professorhoffmann.wordpress.com | 13 (superficiário) de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, formalizando-se o contrato através de escritura pública, que se sujeita ao competente registro imobiliário. Para Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, consiste na faculdade que o proprietário possui de conceder a um terceiro, tido como superficiário, a propriedade das construções e plantações para que este efetue sobre ou sob o solo alheio (solo, subsolo ou espaço aéreo de terreno), por tempo determinado ou sem prazo, desde
que promova a escritura pública no registro imobiliário12.
Pode-se dizer que o direito de superfície abrange o domínio do que se encontra na superfície. Mais propriamente, assenta-se no domínio da superfície, com o poder de dispor da mesma, que se presta a ser alienada, arrendada, alugada e a outras modalidades de disposição, sem envolver o que se encontre em seu interior, ou está abaixo da superfície.
Na superfície não se cogita da existência de uma relação de subordinação entre um bem prevalente e outro, de natureza inferior. Tratam-se de duas propriedades autônomas e horizontalmente fracionadas, cada qual mantendo a sua exclusividade e os atributos de uso, fruição, disposição e reivindicação.
Uma das maiores utilidades do direito de superfície é a sua grande densidade econômica. Uma pessoa poderá construir ou plantar em solo alheio, sem a necessidade de adquirir o terreno e despender grandes somas de capital, propiciando a concessão de função social à propriedade. Por um lado, o superficiário adquire as acessões e explora todas as possibilidades financeiras que o imóvel lhe concede; por outro, evita-se a antieconomicidade da propriedade. O proprietário do terreno mantém a titularidade, percebe uma renda pela concessão da superfície e ainda evita que o imóvel seja atingido pelas sanções municipais decorrentes de subutilização da propriedade, já que não dispõe de recursos para edificar (art. 5º, da Lei nº 10.257/2001). No dito popular, reúne-se a fome
com a vontade de comer13.
Cabe, ainda, neste tópico, esclarecer acerca do eventual conflito existente entre o previsto no Estatuto da Cidade e o Código Civil, pois que, ambos os institutos trabalham o direito de superfície.
12 ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos reais. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. p. 396.
13 ROSENVALD, Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos reais. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. p. 400.
http://professorhoffmann.wordpress.com | 14 Assim, tendo em vista a especialidade do Estatuto da Cidade, o previsto no Código Civil aplica-se às superfícies rurais. Inclusive, ficou ementado no Enunciado 93 da IV Jornada de Direito Civil que: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.
Para Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, a Lei 10.257/01 é especial e a sua finalidade e essência são distintas do modelo que agora é apresentado pelo Código Civil. O Estatuto da Cidade regula a disciplina urbanística e deseja promover a função social da cidade, tornando-a sustentável e dotada de condições dignas de vida. Já no Código Civil o direito de superfície é um instrumento destinado a atender interesses e necessidades privadas.
Para estes, se um município instituir direito de superfície no subsolo de uma praça – após prévia desafetação do bem público – a fim de que um particular edifique estacionamentos ou, então, um proprietário particular conceda espaço ocioso para que outro particular construa um centro de artes de acesso à população, aplicaremos as normas da legislação especial, que objetiva combater a especulativa subutilização de espaços urbanos e incrementar a criação de empregos e geração de riquezas. Neste sentido, afirma que, se o proprietário A concede a superfície de seu terreno urbano para que B construa uma pista de cooper em seu interesse particular, ou a concessão efetive-se no espaço aéreo de uma casa próxima a praia, para que o vizinho não perca a bela vista para o mar, estaremos no campo do Código Civil, pois apesar de se tratar de imóvel urbano, a relação jurídica é de direito privado, sem qualquer relevância imediata para o direito urbanístico.
2.2.2 Características e distinções
Trata-se de um direito real, constituindo-se por meio de escritura pública e registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Aliás, nada impede que o direito real seja concebido pela via do negócio jurídico unilateral do testamento, sendo possível que A faça um testamento deixando a propriedade do bem a seus herdeiros B e C, efetuando legado de direito de superfície em prol do amigo D. Fundamental para a gênese do direito de superfície será o registro do formal de partilha.
http://professorhoffmann.wordpress.com | 15 É, ainda, um direito de propriedade, posto que o adquirente, ou superficiário, torna-se titular da superfície, com a prerrogativa de dispor, ou de transmissão, além dos direitos de fruição, posse, proveito e defesa. A propriedade, entrementes, vai até o nível onde alcançam as fundações do edifício e as raízes das plantas. Abaixo desses limites o domínio é reservado ao proprietário do solo.
A constituição não pode ter por fim a consecução de uma renda ou pensão periódica, pagável pelo adquirente do direito, o que levaria a ver na espécie uma confusão com a enfiteuse, que admite a estipulação de uma renda periódica.
Já que se inclui entre os direitos reais, o registro faz surtir efeitos erga omnes, sendo alienável ou transmissível tanto por ato entre vivos como mortis causa. Aliás, de se demonstrar que o titular do direito de superfície, relativamente ao edifício, pode, inclusive aliená-lo ou gravá-lo. Pode ainda transferir a terceiros, a título oneroso ou gratuito, dentro é claro dos termos com que contratou com o proprietário.
Ao proprietário do solo reconhece-se a faculdade de transferência do imóvel a terceiros, permanecendo, no entanto, intangível o direito real do superficiário, ficando obrigados os adquirentes a respeitar a superfície e as condições constantes em sua constituição.
Distingue-se da enfiteuse, pois que, esta concede o domínio útil incondicional, enquanto que nesta (superfície), a transmissão restringe-se à parte superior da terra, remanescendo a propriedade do solo, ou das riquezas interiores, na pessoa do titular.
2.2.3 O direito de superfície no Código Civil e no Estatuto da Cidade O art. 1.369 do Código Civil institui o direito: O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Por sua vez o Estatuto da Cidade, em seu art. 21 apenas expressa que poderá ser este concedido por tempo indeterminado e, por força do § 1º do art. 21 do Estatuto da Cidade: O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.
http://professorhoffmann.wordpress.com | 16 Merece crítica o art. 1.369 do Código Civil, no que pertine a exclusão da possibilidade das construções edificadas antes do nascimento do direito de superfície sob o terreno de fazerem parte desta. Exemplificando, o proprietário não pode conceder a casa que havia construído a outrem, mantendo consigo a titularidade do terreno. Parece-nos que neste ponto o legislador agiu de forma tímida, pois a possibilidade de concessão de superfície por cisão seria excelente modo de revitalização de edificações mal conservadas, abandonadas pelo tempo, ou de conclusão de obras de edificação que foram paralisadas por desídia ou carência econômica dos proprietários. Neste sentido, aprovou-se o Enunciado nº 250, cristalizando a teaprovou-se de que admite-aprovou-se a constituição do direito de superfície por cisão.
O art. 1.370 do Código Civil permite que a concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
A concessão da superfície será gratuita se as partes assim o ajustarem. Com efeito, poderá o proprietário perceber que compensa não cobrar valores do superficiário, em razão da extensão das obras que posteriormente reverterão ao seu patrimônio. Todavia, poderá estabelecer um valor a ser pago ao proprietário de uma só vez, ou uma remuneração mensal conhecida como solarium ou cânon superficiário.
No próprio ato constitutivo virá definida a modalidade de pagamento, consignando-se, se admitido o parcelamento, o número de prestações, o respectivo valor, a maneira de atualização, e as decorrências da inadimplência, com a necessidade de prévia constituição em mora. Na falta de pagamento é viável a resolução, podendo-se, no entanto, se executar as prestações pendentes.
O art. 1.371 do Código Civil, fixa obrigação do superficiário quanto aos tributos, estipulando que este responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Idêntica estipulação está contida no art. 21, § 3º do Estatuto da Cidade, ao consignar que o superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo. Neste limiar,
não se nota violação ao art. 146, inc. III da Constituição Federal14, que exige edição
14 Art. 46. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de
http://professorhoffmann.wordpress.com | 17 de lei complementar para a definição de contribuinte tributário. O Código Civil não criou nova espécie de contribuinte, e sim um responsável patrimonial em caráter de solidariedade passiva com o proprietário – contribuinte –, medida factível por meio de
lei ordinária (CTN, 12815). Enquanto que o contribuinte tem vínculo pessoal e direto com
o fato tributário imponível, o responsável se relaciona apenas de forma mediata com o fato gerador. Em suma, o poder público poderá cobrar as obrigações tributárias do proprietário ou do superficiário, ou mesmo de ambos.
Cabe aqui mencionar, que as partes podem regular na esfera obrigacional sobre qual dos contratantes recairá a obrigação tributária. Vale dizer, se o proprietário alcançado pelo fisco, eventualmente, poderá regredir em face do superficiário, nos termos do livremente pactuado entre eles. É o que deflui, inclusive, do Enunciado nº 94 das Jornadas de Direito Civil, o qual estabelece que as partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície.
Por sua vez, consagra o art. 1.372 do Código Civil a plena transmissibilidade do direito (EC, 21 §§ 4º e 5º), averbando que o direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. No entanto, consta do parágrafo único que tal não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
Evidentemente, que toda forma de transmissão da propriedade superficiária, inter vivos ou mortis causa, prevalecerá tão-somente pelo prazo fixado no negócio jurídico originário. Assim, se A for constituído superficiário de um imóvel por um prazo de 30 anos de vigência, tanto a alienação do direito de superfície como a transmissão por óbito, provocarão a passagem da propriedade aos sucessores apenas no período que faltar para o alcance do termo ad quem dos 30 anos. Com efeito, todos os tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
15 CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
http://professorhoffmann.wordpress.com | 18 direitos reais adquiridos na pendência da propriedade resolúvel são extintos pelo advento do termo (Código Civil, art. 1.359).
No caso de transmissão do direito de superfície, não haverá qualquer espécie de pagamento de laudêmio ao proprietário do solo, como ocorria na enfiteuse.
Por sua vez, garante o art. 1.373 do Código Civil o direito de preferência no caso de venda, preconizando que em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Neste caso, deve haver notificação entre as partes, com prazo mínimo de 30 dias, para manifestação quanto ao interesse na aquisição. A proposta deve ser em igualdade de condições à proposta ofertada. Não sendo cumprido tal requisito, poderá o preterido no prazo de 06 meses, a iniciar do ato, ou ciência do estabelecido depositar em juízo o valor correspondente e adquirir a plena propriedade, por aplicação analógica do disposto no art. 504 do Código Civil.
Inaplicável é tal regra quando a transmissão ocorrer por doação ou mortis causa, ou ainda daquelas procedidas judicialmente como é caso da venda em leilão.
Reza o art. 1.374 do Código Civil: Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Contempla o art. 1.375 do Código Civil que: Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Conquanto, as causas de extinção da superfície, estas são as mais variadas, podendo, no entanto, serem resumidas conforme abaixo seguem:
a) o vencimento do prazo estipulado no contrato, pois que, em se tratando de direito real de superfície instituído sem prazo, na forma do Estatuto da Cidade, o proprietário do terreno poderá pleitear a resolução contratual a qualquer tempo, sendo suficiente interpelação judicial ou extrajudicial do superficiário, a teor do
parágrafo único do art. 397 do Código Civil16. No entanto, tal mecanismo parece uma
16 Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
http://professorhoffmann.wordpress.com | 19 afronta à própria relevância econômica da superfície que o proprietário possa imediatamente desconstituir a referida relação jurídica. Assim, há que se ter razoabilidade, fixando-se, em cada caso um prazo mínimo para utilização do terreno. De fato, uma linha de razoabilidade, poderá o magistrado suspender a faculdade resolutória derivada do direito potestativo do proprietário, apoiando-se na operativa norma do
parágrafo único do art. 473 do Código Civil17, ao permitir a paralisação da eficácia do
poder de denúncia para um momento compatível com a natureza e o vulto dos investimentos ligados ao exercício da superfície, ponderados a cada caso os interesses do proprietário e do superficiário.
b) o abandono, revelado na conduta ostentada pelo titular do direito, mesmo que nem sempre de modo expresso, indicativa da vontade de não mais manter a relação de proveito da superfície. Simplesmente o beneficiário deixa de lado as construções ou plantações que fez no imóvel, não mais comparecendo ao local, resultando em completa deterioração. Há necessidade de declaração judicial, para tornar perfeito o direito à retomada da superfície.
c) o perecimento das construções ou plantações existentes no imóvel induzem a extinção se de tal monta que reste inviabilizada a reconstrução ou a renovação das plantações.
d) a renúncia de modo expresso, quando o superficiário renúncia ao direito que possui. Conforme já dito, tal deve ser efetuada de forma expressa.
e) confusão, isto é, reunião na mesma pessoa das qualidades de proprietário do solo e da superfície, sendo exemplo o caso do pai que é proprietário e o filho que é superficiário e, quando ocorrida à morte do pai, há a reunião numa única pessoa das duas figuras, ocorrendo sua extinção.
f) desapropriação, sendo que neste caso, reza o art. 1.376 do Código Civil: No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. Esta norma explica que o proprietário receberá o valor do solo e o superficiário o montante relativo às edificações. Tal norma deve ser olhada com cuidado, principalmente quando a desapropriação se der no fim do contrato de
17 Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.
http://professorhoffmann.wordpress.com | 20 superfície, pois que, poderá o proprietário sofrer grande prejuízo, em face da impossibilidade de resgatar as acessões. Assim, incumbirá ao proprietário o cuidado de elaborar cláusula contratual com a previsão de que, quanto mais próxima à concessão de seu término, implicando a existência de acessões já concluídas, maior será a parcela de sua participação na verba indenizatória proveniente da desapropriação. Ainda, a este respeito, restou sedimentado pelo Enunciado 322 da IV Jornada de Direito civil que: O momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376), constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário.
Por sua vez, o Estatuto da Cidade contempla no art. 23 dois casos de extinção: I – pelo advento do termo; e II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. Ainda, consigna o § 1º do art. 24 que antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.
Pelo § 2º do art. 24 do Estatuto da Cidade, informa ainda que a extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis.
E por fim reza o art. 1.377 do Código Civil que o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
2.2.4 Quadro comparativo entre superfície e outros institutos
Confira-se, abaixo as principais características e diferenças do direito de superfície de outros direitos reais sobre bens alheios.
Superfície Usufruto
Superficiário tem a propriedade resolúvel sobre a plantação ou construção;
Superficiário pode construir ou plantar no solo; Objeto é coisa imóvel;
Direito de superfície é alienável e à título oneroso ou gratuito;
Incidentes/ruína da construção ou plantação não precisam ser notificados ao concedente.
Usufrutuário só tem direito de usar e gozar a coisa frutuária;
Usufrutuário não: só usa e goza a coisa já existente; Objeto pode ser móvel ou imóvel;
Incidentes devem ser comunicados ao nu-proprietário, já que ele é seu proprietário.
http://professorhoffmann.wordpress.com | 21
Superfície Enfiteuse
Superficiário não tem direito ao que implantou ao solo: a construção ou plantação, salvo estipulação em contrário;
Temporário; Objeto: terra nua
Enfiteuta tem direito sobre o solo e edificação
Direito perpétuo
Objeto: terras não cultivadas ou terrenos não edificados, isto é, a terra nua
Superfície Servidão
Recai sobre um imóvel
A inércia não implica em extinção da superfície
Existência de dois prédios: dominante servindo ao serviente
Não uso contínuo por 10 anos extingue a servidão
Superfície Locação
