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TÍTULO: BREVE PANORAMA DA QUESTÃO INDÍGENA NO BRASIL, LEGISLAÇÃO E EFETIVIDADE JURÍDICA
CATEGORIA: CONCLUÍDO
ÁREA: CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS SUBÁREA: Direito
INSTITUIÇÃO: FACULDADE PERUIBE - FPBE AUTOR(ES): CAMILA CAMARGO PIMENTEL RIENTI
ORIENTADOR(ES): JONATHAN CAMPOS PERCIVALLE DE ANDRADE
1-RESUMO
Este artigo trará uma visão crítica sobre as garantias legais e evolução histórico-legislativa relacionadas aos povos indígenas no Brasil. Para tanto abordaram-se Leis, Decretos, Súmulas, Acórdãos e Julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos que tratam do assunto em pauta, bem como a discussão sobre a efetividade destes dispositivos no transcurso do tempo. Pôde-se concluir com a pesquisa realizada que, muito embora as legislações interna e externa tenham, em certa medida, avançado ao longo dos anos, sua aplicação e efetividade, no tocante aos povos indígenas, ainda é deficitária.
Palavras Chaves: Constituição Federal. Povos Indígenas. Garantias Legais. Leis.
2-INTRODUÇÃO
Parece um tanto desarrazoado, que ainda tenhamos que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, conhecida como a Constituição Cidadã, aquela que conferiu liberdades civis aos cidadãos e deveres ao Estado, discutir sobre direitos e deveres sobre questões já tratadas e reconhecidas no próprio texto constitucional.
“Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente reconhecidos, e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se orna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva.”1
Isso aparentemente decorre de um esforço dos magistrados em conferirem à Constituição uma interpretação que não existe no texto, como se ele não fosse claro o suficiente para fazer impor aquilo que está posto.
Neste sentido, vamos situar, ainda que de maneira sucinta, o leitor na História, relativamente à condição dos povos indígenas através dos 521 anos da chegada dos colonos ao Brasil, a evolução das normas jurídicas, aplicação e efetividade delas.
3-METODOLOGIA
1 EMB.DECL. NA PETIÇÃO 3.388 RORAIMA. Inteiro Teor do Acórdão. Par 12.
Utilizou-se do método dedutivo, a partir da fixação de premissas de ordem histórica, pelas quais foi possível alcançar conclusões específicas. Relativamente ao material, a pesquisa é de natureza bibliográfica.
4-OBJETIVO
Realizar uma análise histórico-crítica a respeito das garantias legais em relação aos povos indígenas, sua evolução, aplicação e efetividade no sistema jurídico na atualidade.
5-DESENVOLVIMENTO
5.1 BREVE PANORAMA DA QUESTÃO INDÍGENA NO BRASIL, LEGISLAÇÃO E EFETIVIDADE JURÍDICA
Vítimas de incontáveis violações desde a chegada dos europeus ao Brasil, começando pela invasão de suas terras, a expropriação de suas riquezas, o estupro de suas mulheres, a servidão de sua gente, a morte nas mãos de seus algozes, entre tantas outras e inúmeras violações de caráter étnico e religioso, muito por conta de sua condição selvagem e ingenuidade, fomentaram na imaginação dos colonizadores a ideia de que os índios necessitavam de alguém que os conduzissem, que os ensinassem, catequizassem, civilizassem, resgatassem das profundezas de sua falta, do que se entendia à época, de civilidade. Por isso, desde sempre no Brasil, os povos indígenas foram tratados como incapazes de gerir suas próprias vidas, surgindo um sistema de aculturação, muitas vezes previsto em lei.
A legislação da época colonial não trouxe nenhuma espécie de proteção aos povos indígenas, ao contrário, foi um período em que pouco, ou nada se fez. O que sabemos é que eram bem, ou maltratados, se aceitassem se submeter ou não à catequese, muito por influência da igreja católica. Se de alguma forma, tivessem algum comportamento considerado hostil, poderia ser-lhes declarada uma guerra considerada “justa”.
Nos idos de 1808 houve a publicação de Cartas Régias, hora autorizando guerra e a prisão de índios botocudos no sul do país, hora revogando a autorização de guerra e prisão destes.
Mesmo a Constituição do Império, promulgada em 1824, não tratou do assunto, até que foram feitas algumas alterações constitucionais através da Lei 16 de 12 de agosto de 1832, que cuidavam em seu art.11, §5°, da responsabilidade do governo em relação à catequização e civilização dos indígenas.
Em 1910, o Decreto lei nº 8.072, cria o Serviço de Proteção ao índio (SPI), que se dividia entre prestar real assistência aos índios, no que tange a demarcação e proteção de suas terras, como também em promover a integração dos silvícolas à cultura e sociedade brasileira.
Nota-se que, mesmo com o advento da República e posteriormente nas normas constitucionais, infraconstitucionais e legislação ordinária, houveram poucos dispositivos que tinham por objetivo garantir certa proteção aos povos indígenas, apenas aparência protecionista, quando na verdade tratavam-se, em sua maioria, de normas de cunho assimilacionista, ou seja, normas que tinham por intenção à integração dos indígenas à cultura ocidental europeia, a qual o Brasil está inserido, sem levar em conta que estes povos tinham organização, cultura, religião, língua e costumes próprios e diversos entre si e da sociedade brasileira, e, que de fato, deveriam ser preservados. Um exemplo dessa perspectiva assimilacionista é a Constituição de 1934, que em seu art. 5º, XIX, “m”, dispunha em seu texto a ideia de incorporação. Tema que, em certa medida, as constituições seguintes mantiveram sem qualquer alteração.
Outro texto de lei que podemos citar é o Código Civil de 1916, que trata em seu art. 6º, III e parágrafo único, dos relativamente incapazes, em que os silvícolas deveriam ser tutelados por órgão estatal até que estivessem totalmente adaptados à civilização do país. Inclusive, Thais Colaço2, explica que a ideia de incapacidade dos índios é oriunda da concepção que os Europeus tinham, de que eles não eram totalmente humanos, por isso a necessidade da tutela estatal. O próprio estatuto do índio, promulgado em 1973, em seu art. 1º, estabeleceu que, além de preservar a cultura destes povos, também haveria esforços no sentido de integrá-los, progressiva
2 In: Colaço, Thaís: Incapacidade Indígena: Tutela religiosa e violação do dever guarani pré-colonial nas missões jesuíticas. 2ª Edição - Revista e Atualizada. 2016
e harmoniosamente à comunhão nacional. Tal instituto, foi considerado por muitos críticos, mais como uma forma de melhorar a imagem do Brasil no cenário internacional, em relação aos direitos humanos, do que representar, de forma efetiva, um instrumento para defesa dos povos indígenas.
Foi a Constituição Federal de 1988 que inaugurou, por assim dizer, uma nova concepção de como deveriam ser tratados os povos indígenas ao garantir-lhes o direito à diferença, em relação a sociedade em geral, e, diferença entre as populações indígenas, que são plurais e diversas entre si.
A Constituição Federal de 1988, no seu capítulo VIII, art. 231 e seguintes, trouxe nova redação ao conferir garantias às populações indígenas quanto a sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, além da questão da posse e usufruto de suas terras. Outra questão importante elencada pela Constituição é a possibilidade de os índios poderem ajuizar defesa de interesses e direitos de forma autônoma, sem a tutela do Estado, ainda que, sob a fiscalização do Ministério Público.
Creio ser de suma importância esclarecer que aos indígenas são garantidos todos os outros direitos entabulados na Constituição Federal, o que lhes cabe privativamente, são todos os direitos que dizem respeito a condição peculiar que lhes é inerente.
Em 1989 ocorreu, em Genebra, a conclusão da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que tinha por finalidade, através de um elaborado texto, reconhecer a vontade dos povos indígenas e tribais com relação a sua autonomia territorial, cultural, religiosa, política e econômica em relação aos Estados em que viviam. E, os indígenas, juntamente com o Estado, deveriam encontrar os meios pelos quais poderiam alcançar seu pleno desenvolvimento e autonomia. Essa convenção foi ratificada pelo governo brasileiro somente no ano de 2003.
Como resultado do art.232, da CF/88, o Decreto Nº 9.010, de 23 de Março de 2017, é o principal instrumento para normatizar a atuação da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), na inserção dos povos indígenas no processo de desenvolvimento, execução e monitoramento de políticas públicas com vistas a sua autodeterminação, a preservação de sua cultura e características étnicas.
5.2 POLÍTICAS PÚBLICAS E FUNAI
Para Paulo Carlos Du Pin Calmon3, Políticas Públicas são uma “Construção Social”, uma vez que seu planejamento, desenvolvimento e execução envolvem não só as ações Estatais, mas pode também incluir a sociedade como um todo. São Ações adotadas para solucionar problemas de ordem pública, visando o bem-estar social.
Neste sentido, em relação às populações indígenas, o principal ator na promoção de políticas públicas é a União, que tem por obrigação protegê-los por intermédio da FUNAI.
A FUNAI, em 08 de setembro de 2020, através da Portaria nº 1025/PRES, aprovou o Planejamento estratégico da Fundação Nacional do Índio para o período de 2020 a 2023. Que trata de uma série de ações com vistas à promoção do etnodesenvolvimento, gestão ambiental, proteção territorial, promoção de direitos sociais, promoção de programas de segurança alimentar, nutricional e geração de renda, programa de reconhecimento da diversidade social4, etc.
Todas essas medidas, se levadas a efeito, trariam segurança, estabilidade, dignidade à população indígena no Brasil. No papel, que tudo aceita, essas medidas revelam o que seria a verdadeira promoção social, no entanto, o cenário que tem se apresentado é diverso.
5.3 A DEMARCAÇÃO DE TERRAS E O MARCO TEMPORAL
Conforme já mencionado, a Constituição Federal de 88, por meio dos artigos 231 e 232, foi a primeira a reconhecer aos povos indígenas direitos inerentes a sua condição. Nela não houve a intenção de assimilá-los à cultura predominante, antes, houve o reconhecimento de que eles deveriam manter as peculiaridades que lhes são inerentes quanto à cultura, crenças, organização social e tradições. Outra grande conquista foi o reconhecimento ao direito originário sobre as terras que estes povos tradicionalmente ocupavam5. O texto constitucional trata ainda do que são consideradas terras tradicionalmente ocupadas, a que se destinam, a
3 Professor. Universidade de Brasília, Instituto de Ciência Política.
4http://www.funai.gov.br/index.php/participacao-indigena-na-construcao-de-politicas-publicas?.
Acessado em 15.05.2021 18:30H
5 CF/88 Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
imprescritibilidade de direitos em relação a elas, e mais os deveres da União em demarcá-las, proteger e fazer respeitar seus bens.6
Contudo, não obstante às garantias constitucionais relativas às terras indígenas, o que têm se apresentado no cenário jurídico nacional é diverso. No ano de 2009 o caso Raposa Serra do Sol chegou até o STF por meio de ação proposta pelo Estado de Roraima juntamente com particulares que praticavam atividade agrícola, e tinha como finalidade impugnar o ato demarcatório da referida terra indígena, o que foi rechaçado pelo voto do Min. Carlos Ayres Britto. No entanto, em seu voto o Ministro definiu quatro requisitos para a demarcação das terras indígenas, a saber: (i) O marco temporal de ocupação, (ii) O marco da tradicionalidade da ocupação, (iii) O marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional e (iv) O marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado princípio da proporcionalidade. Quanto ao primeiro requisito, o Ministro amparou-se na própria Constituição quando de sua promulgação, ou seja, para este, só teriam direito à terra os povos que estivessem em posse desta ao tempo da promulgação da Carta Magna. Interpretação não condizente com o conteúdo do texto constitucional, que não deixa margem para tal entendimento. No tocante ao segundo, terceiro e quatro requisitos devem ter relação de caráter cultural, espiritual, mesmo psicológico no que tange as tradições e costumes étnicos, bem como de caráter de subsistência,
6 § 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo- lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivadas com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
quanto à caça, à pesca, agricultura. Perfeitamente compatível com a redação da Lei Maior. Para José Afonso da Silva,
O tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais estáveis, outras menos estáveis, e as que têm espaços mais amplos pelo qual se deslocam etc. Daí dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradições.7
Seguindo na mesma direção, alguns anos após a decisão sobre a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, nova ação foi proposta e alcançou a Suprema Corte, com o Caso Guyrároka8, onde se reconheceu, amparado pela tese do marco temporal, e pela sumula 650 do STF9, o direito do autor da lide, que, através de Mandado de Segurança, requereu a reintegração de parte de sua propriedade que havia sido demarcada como Terra indígena. As alegações do Min. Gilmar Mendes foram no sentido de que, baseado em laudo da FUNAI, não havia registros de que a comunidade Guyrároka habitava a terra ao tempo da promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988, e, que havia por parte do autor da ação registro de propriedade superior a 25 anos, o que, segundo o Ministro tornava legitima a posse.
Ainda destacou a importância de se observar o caso Raposa Serra do Sol como baliza para as demarcações que viessem a ocorrer. E após esses, outros tantos foram ajuizados no sentido de invalidar as demarcações de terras indígenas.
Em 2018 foi julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Caso do Povo Indígena Xucuru e seus membros vs. Brasil. Neste julgamento a União foi acusada de violação do direito à propriedade coletiva e à integridade pessoal do povo indígena Xucuru, uma vez que, o processo de demarcação de terra iniciou-se em 1989 e perdurou por mais de 16 anos, e também, acusado na demora na desintrusão das terras para que estes pudessem exercer de maneira pacífica seu direito.10
7 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 2002, p.
829-830
8 O Caso Guyrároka (Supremo Tribunal Federal - Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 29.087/DF, 2014)
9 Súmula 650/STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.
10 Conclusões. - A Comissão concluiu que o Estado era responsável internacionalmente:
a. pela violação do direito à propriedade, consagrado no artigo XXIII da Declaração Americana e no artigo 21 da Convenção Americana, bem como do direito à integridade pessoal consagrado no artigo
A jurisprudência desta Corte reconheceu reiteradamente o direito de propriedade dos povos indígenas sobre seus territórios tradicionais e o dever de proteção que emana do artigo 21 da Convenção Americana, à luz das normas da Convenção 169 da OIT e da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, bem como os direitos reconhecidos pelos Estados em suas leis internas ou em outros instrumentos e decisões internacionais, constituindo, desse modo, um corpus juris que define as obrigações dos Estados Partes na Convenção Americana, em relação à proteção dos direitos de propriedade indígena. Portanto, ao analisar o conteúdo e alcance do artigo 21 da Convenção no presente caso, a Corte levará em conta, à luz das regras gerais de interpretação estabelecidas em seu artigo 29.b, e como fez anteriormente, 110 a referida inter-relação especial da propriedade coletiva das terras para os povos indígenas, bem como as alegadas gestões que o Estado realizou para tornar plenamente efetivos esses direitos.”11
Não parece, portanto, que o Estado brasileiro esteja interessado em fazer cumprir qualquer dispositivo legal que tenha como objetivo a proteção e preservação destes povos, que, por muitos, são tratados como um estorvo ou até mesmo um obstáculo ao desenvolvimento econômico, dada a extensão das terras demarcadas.
6-RESULTADOS
Diante de tudo o que foi exposto até este ponto e se colocarmos em perspectiva toda a história dos povos indígenas, do momento da chegada dos portugueses ao Brasil até o ano de 2021, podemos chegar à conclusão de que pouco evoluímos no quesito proteção e garantias às minorias. Encontra-se, vez ou outra, entendimentos ou decisões judiciais que convergem para o “espírito” protecionista que permeia o texto constitucional e convenções internacionais. Contudo, o sistema que torna a lei aplicável ao caso concreto, está muito longe de ser um todo coeso com vistas a garantir efetivamente o mínimo de dignidade e segurança jurídica a esses povos. Haja vista os entendimentos dos julgados do STF, que, ao que parece não visam a proteção da pessoa humana, mas importam-se em encontrar a melhor interpretação ou forma
5o da Convenção Americana, em relação aos artigos 1.1 e 2o do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Indígena Xucuru e seus membros;
b. pela violação dos direitos às garantias e à proteção judiciais consagrados nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Indígena Xucuru e seus membros.
11 Caso do povo indígena xucuru e seus membros vs. Brasil. (Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas). Sentença de 5 de fevereiro de 2018. par. 115
de interpretar o texto Constitucional, que é bem claro em sua redação e ao que se destina.
7-CONSIDERAÇÕES FINAIS
O advento da Constituição Federal de 1988, parecia trazer novos horizontes a questão indígena no Brasil, mas passados quase 33 anos de sua promulgação pouco se fez. E, os avanços alcançados não foram suficientes para conferir à população indígena a dignidade que lhes é devida diante da sua importância e relevância no contexto nacional.
O governo tem sido negligente quanto a pauta indígena, muitos ainda padecem sem acesso à saúde, à educação, à segurança, sofrendo, não poucas vezes, ataques em suas terras, terras que deveriam ser protegidas pela União, por intermédio dos dispositivos e instrumentos de defesa que lhes é próprio.
Há muito ainda que ser feito. Desde as garantias constitucionais que lhes são devidas, a formulação de um novo Estatuto do Índio, uma vez que o anterior está mais que ultrapassado, até a implementação de políticas públicas sérias, sem viés político partidário, que realmente tenha como finalidade precípua a garantia do bem-estar destes povos em especial.
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8 – FONTES CONSULTADAS
BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao34.
Htm. Acesso em 19 de setembro de 2021
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petição 3.388 – RR. Relator Ministro Carlos Ayres Britto. Brasília. 3 de abr. 2009. Disponível em: http://
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5214423.
Acesso em 19 de setembro de 2021
COLAÇO, Thaís. Incapacidade Indígena: Tutela religiosa e violação do dever guarani pré-colonial nas missões jesuíticas. 2ª Edição - Revista e Atualizada. 2016
DIAS, Denise Oliveira. Evolução do direito indigenista no Brasil – sistemas de proteção ao índio e lacunas na legislação brasileira. Direitos Humanos. Publicado em 1 de junho de 2017. Disponível em:https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direitos- humanos/evolucao-do-direito-indigenista-no-brasil-sistemas-de-protecao-ao-indio-e- lacunas-na-legislacao-brasileira. Acesso em 15 de maio de 2021
PEGORARI, Bruno. A tese do “marco temporalda ocupação” como interpretação restritiva do direito à terra dos povos indígenas no Brasil: um olhar sob a perspectiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos”. Aracê – Direitos Humanos em Revista, São Paulo. ano 4, n. 5, p. 242-262, fev. 2017.
OSOWSKI, Raquel. O Marco Temporal Para Demarcação De Terras Indígenas, Memória E Esquecimento. Mediações, l 322 Londrina, v. 22 n. 2, p. 320-246, jul./dez.
2017.
