DIREITO PENAL
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PONTO 1: CRIMES DE CONCURSO NECESSÁRIO X CRIMES DE CONCURSO EVENTUAL
PONTO 2: REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS PONTO 3: AUTORIA E PARTICIPAÇÃO
PONTO 4: NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS
1. CRIMES DE CONCURSO NECESSÁRIO x CRIMES DE CONCURSO EVENTUAL
A) Concurso Necessário (Plurissubjetivos) - somente podem ser praticados por uma pluralidade de pessoas, é necessária mais de uma pessoa para existir o crime. A1) Concurso Necessário de Condutas Paralelas: As condutas auxiliam-se mutuamente visando a produção de um resultado comum. Todas as condutas se unem para a realização de um crime. Ex: 35, caput da lei 11. 343/06 e 35, § único.
A2) Concurso Necessário de Condutas Convergentes: condutas não se dirigem para frente ou para o futuro, mas uma se volta para outra e ambas tendem a se encontrar e, quando se encontrarem, desse encontro é que surge o resultado. Ex: crime de bigamia (235, CP).
A3) Concurso Necessário de Condutas Contrapostas: todos os agentes são, ao mesmo tempo, autores e vítimas, pois as condutas se voltam umas contra as outras. Ex: 137, CP (rixa). B) Concurso Eventual (Monossubjetivos) - são aqueles que podem ser cometidos por uma ou várias pessoas em concurso. Ex: furto, homicídio. A maioria dos crimes é de concurso eventual.
C) Diferença entre Crimes de Concurso Eventual e Crimes de Concurso Necessário: Culpabilidade: nos crimes de concurso eventual, todos os agentes devem ter capacidade de culpa. Nos de concurso necessário, ainda que ausente a capacidade de culpa em alguns dos agentes, mesmo assim haverá o crime. Ex: se dentre os quadrilheiros houver inimputáveis, como se trata de crime de concurso necessário, isso não desnatura o delito. Nos de concurso eventual, em não havendo capacidade de culpa, há autoria mediata, que não é caso de concurso de pessoas.
2. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS
2.1) Pluralidade de Agentes - é imprescindível que haja pelo menos duas condutas: ou duas principais (coautoria) ou uma principal e uma acessória (autoria e participação). Jamais teremos concurso de pessoas só com partícipes. O acessório não subsiste de forma isolada.
2.2) Relevância Causal de cada uma das Ações - é imprescindível que a conduta tenha tido importância na produção do resultado. Se ela não for relevante para a produção do resultado, não fará parte integrante do concurso de pessoas.
Além disso, existe um momento certo, limite, para que se configure, se mostre possível o concurso de pessoas. Após esse momento, haverá crime autônomo, e não mais concurso de
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pessoas. As bancas de concursos têm optado pelo seguinte momento: cabe concurso de pessoas até a consumação do crime. Qualquer auxílio prestado após a consumação do crime caracterizará crime autônomo: receptação, favorecimento pessoal, favorecimento real ou lavagem de dinheiro (Zaffaroni). Excepcionalmente, caberá concurso de pessoas até o exaurimento do crime. Ex: extorsão mediante seqüestro, que se consuma quando a vítima sai da sua esfera de vigilância. Quem apenas pega o dinheiro do resgate também caracteriza o concurso de pessoas, embora o crime já tenha se consumado (S. 96, STJ).
Para que se identifique, ainda, o concurso de pessoas, é imprescindível que se saiba o momento em que foi combinado o auxílio: se antes ou durante a prática do crime, haverá o concurso, ainda que o auxílio surja depois. Se a combinação for feita após a prática do crime, haverá crime autônomo.
2.3) Liame Subjetivo ou Concurso de Vontades - é imprescindível que haja o liame psicológico entre os agentes do crime, ou seja, a consciência de que cooperam numa ação comum.
Desnecessário o chamado ajuste prévio/acordo prévio. Quem presta o auxílio deve saber que está prestando o auxílio, mas o auxiliado não precisa saber que está sendo auxiliado. Ex: em uma empresa, um funcionário vem, sistematicamente, subtraindo valores do caixa e outro funcionário, para vingar-se do patrão, omite-se acerca dos horários de entrada e de saída do funcionário que furta, sem esse saber que está sendo auxiliado. Ex 2: doméstica que deixa dolosamente, a casa aberta para haver furto, para vingar-se do patrão.
É imprescindível que haja identidade de elemento subjetivo. Somente se admite participação dolosa em crime doloso e participação culposa em crime culposo. Exceção: o funcionário público vai concorrer de forma culposa para uma ação dolosa do particular. É exceção pluralista à teoria monista, ou seja, cada um responderá por crime autônomo. É caso de concurso de pessoas genérico, pois não há identidade de elementos subjetivos (um com culpa e outro com dolo).
2.4) Identidade de Fato - tendo sido adotada a teoria monista (artigo 29 do CP) todos os autores e partícipes devem responder pelo mesmo crime, salvo as exceções pluralistas.
3. AUTORIA E PARTICIPAÇÃO
3.1) Teoria Unitária - todos são considerados autores, ou seja, todos aqueles que concorrem para o crime estão no mesmo patamar de importância, não se conhecendo a figura do partícipe. Essa teoria parte da teoria da relação de causalidade (conditio sine qua non). Só conhece a figura do autor. Não é a adotada no Brasil. A posição que prevalece no Brasil é: em crimes culposos não se admite participação. Só é adotada no Brasil para crimes culposos (assim como na Alemanha).
3.2) Extensiva - elemento subjetivo. A grande importância da teoria extensiva é que trouxe para o concurso de pessoas a importância do elemento subjetivo.
Autor é: quem age com vontade de ser autor, quem quer o fato como próprio. Partícipe é: quem age com vontade de ser partícipe, quem quer o fato como alheio. 3.3) Teoria Restritiva – não é qualquer conduta que caracteriza autor. Restringe.
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3.3.1 - Teoria Objetivo-Formal: TIPO. Só pode ser quem pratica o verbo nuclear do tipo. Autor é quem pratica o verbo nuclear do tipo, ou seja, é quem mata, subtrai, constrange, falsifica,etc.
Pontos Positivos: é a teoria que mais oferece segurança jurídica (o conceito é fechado, sem margem para escolhas subjetivas pelo juiz). Quem pratica o verbo é o autor, os outros são partícipes.
É a única teoria que se aplica aos chamados crimes de mão própria (exige-se a pessoal e indeclinável realização da figura típica). Via de regra, é a teoria escolhida pela maioria da doutrina brasileira.
Pontos negativos: vincula o conceito de autor a quem pratica o verbo nuclear. O comprometimento dessa teoria com o verbo é parcial (não percorre a totalidade do núcleo). Ex: 157 - 2 pessoas.
Não explica a figura do autor intelectual e nem do mandante. Para essa teoria, os casos de autoria mediata seriam, ainda, de participação. Só para concursos estaduais, FCC, Cespe. Ou seja, vale para todos, menos Juiz Federal e Procurador da República.
3.3.2 - Teoria Objetivo-Material: O juiz é que vai decidir, no caso concreto, quem é autor e quem é partícipe. Ao contrário da teoria objetivo-formal, que traz segurança jurídica, a teoria objetivo-material não pode ser adotada porque traz insegurança jurídica. É o oposto da teoria objetivo-formal.
3.3.3 - Teoria do Domínio do Fato ou Objetivo - Subjetiva ou Objetivo-Final: muito importante! Autor não é necessariamente quem pratica o verbo nuclear do tipo, mas quem detém o controle final da ação, com plenos poderes para decidir sobre a sua prática, circunstâncias e interrupção. É autor quem determina o “SE” e o “COMO”. “Se” o crime será cometido e, em caso positivo, “como” será cometido. É que detém o poder de mando sobre toda a ação delituosa.
Para César Bittencourt, autor é: quem realiza de forma pessoal e plenamente responsável todos os elementos do tipo. Quem pratica o crime, utilizando-se de outrem como mero instrumento (autoria mediata) e, ainda, autor é quem realiza uma parte necessária do plano global, ainda que não se trate de um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum (coautoria ou codomínio funcional do fato).
Quem é autor e quem é partícipe? Para que se identifique o autor, duas perguntas devem ser feitas: a) sem aquela determinada conduta, o crime iria se consumar? Se a resposta for afirmativa, não é autor. b) sem aquela conduta, o crime iria se consumar da mesma forma como ele foi planejado? Se a resposta for afirmativa também, não é autor. Se a resposta às perguntas for não, é autor.
Ex: motorista no crime de roubo a banco. Pela objetivo-formal é partícipe (conduta não prevista no 157). Para o STJ, é coautor. Para o TRF4 também. Tem parcela de domínio do fato. O motorista do carro é coautor, pois sem a sua conduta os demais correriam o risco de não consumar o crime da forma planejada. Garante a fuga. Diz-se que o motorista possui o codomínio funcional do fato, ou seja, esta é a forma pela qual se explica a coautoria na teoria do domínio do fato. Cada um tem parcela de domínio do fato. No mesmo exemplo, o “vigia” (aquele que fica cuidando, vigiando o crime). Para o STJ, o “vigia” é coautor. Ex 2: quem
subjuga a vítima? Subjugar = dominar moralmente. “A” quer dar uma surra em “C”, e contrata “B”, que não bate, não pratica qualquer ato de execução, nenhum verbo nuclear do tipo, mas
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ameaça. “B” é coautor, embora não pratique qualquer verbo nuclear, pela teoria do domínio do fato.
Partícipe: quem tem domínio é autor. Quem está subordinado é partícipe, e é uma conduta cômoda, acessória. Com ou sem essa conduta, o crime acontece da mesma forma. A conduta do autor é necessária.
Pontos Negativos da Teoria do Domínio do Fato:
Ao contrário da objetivo-formal, não oferece segurança jurídica. É o juiz, levando em conta o caso concreto, que dirá quem é autor e quem é partícipe.
Não pode ser aplicada aos crimes culposos (porque não há domínio do fato em crimes culposos: a ação é voluntária, mas o resultado não é).
Não pode ser levada em conta nos crimes omissivos próprios, pois quem se omite em parte do verbo já se omite no todo.
Essa teoria não se aplica aos crimes de mão própria.
O executor material do crime pode ser considerado partícipe (muito criticada, razão pela qual a maior parte da doutrina adota a objetivo-formal).
Pontos Positivos da Teoria do Domínio do Fato:
É a única teoria que explica a autoria intelectual e a figura do mandante nos crimes societários.
É a única teoria que permite a punição criminal da pessoa jurídica. PJ é autora moral do crime.
É a única teoria que explica a autoria mediata.
STJ não acolhe mais a teoria objetivo-formal. CP não diz quem é autor e quem é partícipe. A teoria do domínio do fato tem elementos subjetivos e objetivos. Nas provas de Juiz Federal e Procurador da República, a tendência é a adoção da teoria do domínio do fato. Em provas estaduais, defensoria pública, Cespe e FCC: tendência é a adoção da t. objetivo-formal.
4. NATUREZA JURIDICA DO CONCURSO DE PESSOAS
4.1) Teoria Monista ou Unitária - não confundir natureza jurídica com critério para diferenciar autor e partícipe. Ainda que o crime tenha sido praticado por várias pessoas, permanece único e indivisível. É o que se extrai do artigo 29 do CP: é a teoria adotada pelo CP.
4.2) Teoria Dualista - há um crime para cada um, um para os autores e um crime para os partícipes. Crítica: o crime é um só e o objetivo do concurso de pessoas é tornar mais fácil a sua consumação. Não adotamos essa!
4.3) Teoria Pluralista – à multiplicidade de agentes corresponde um real concurso de infrações. Haverá tantos crimes quantas forem as pessoas que os tiverem praticado. Número de autores = número de crimes.
****Muito importante! Art. 29, § 2º do CP - é exceção pluralista à teoria monista. Participação dolosamente distinta ou desvio subjetivo de conduta.
O 29, § 2º não se aplica aos crimes qualificados pelo resultado. Não porque o agente queira diretamente o resultado, mas porque concorda, anui, com os meios que foram utilizados, e esses meios são capazes de gerar o resultado mais grave (não se aplica o 29, § 2º).
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Essa é a posição pacífica do STJ. Ex: assalto a banco, com tiro, em horário de expediente. O motorista responde por latrocínio também.
Crimes preterdolosos também são crimes qualificados pelo resultado.
Exemplos: 124 e 126 (aborto consentido e aborto provocado); 235/235,§1º; 318; 334; 317/333; 342/343; 309/310, CTB; 33, caput/37 L. 11343/06.
