Aula 02. Comumente, o processo administrativo subdivide-se em três momentos, quais sejam:

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Turma e Ano: MASTER A – 2015

Matéria / Aula: Processo Administrativo / Aula 02 Professor:

Monitor: Victor Giusti

Aula 02

1. Processo Administrativo e suas fases

Comumente, o processo administrativo subdivide-se em três momentos, quais sejam:

a) Instauração;

b) Instrução¹: o processo administrativo pode ser instaurado de ofício ou por provocação (art. 5º², da Lei 9.784/99);

c) Decisão³.

Dependendo do tipo de processo, da matéria que discute e das pessoas envolvidas, podem existir mais fases que as elencadas acima. É o caso do processo de licitação, que possui cinco fases, no modelo do pregão; são elas: (i) edital, (ii) julgamento, (iii) habilitação, (iv) adjudicação e (v) homologação.

 Instauração

 Competência (arts. 7º ao 11, da Lei 9.784/99)

Deve-se atentar ao elemento “competência” para que os atos administrativos praticados não estejam eivados de nulidade e prejudiquem o trâmite do processo.

 Publicidade (art. 2º, Parágrafo único, V, da Lei 9.784/99)

Os atos do processo administrativo, realizados pelo agente competente, necessitam de publicidade, ou seja, a regra é sua plena transparência. Contudo, há casos nos quais o sigilo

1 Quando se trata de processo punitivo, a expressão utilizada para esta fase é, normalmente, “inquérito”;

observada, logicamente, a ampla defesa.

2 Art. 5º O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.

3 No caso de processo punitivo, utiliza-se a expressão “julgamento”.

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poderá ser invocado, em referência a todo o processo ou a determinados documentos que compõem o processo, estes casos constituem exceção.

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: [...]

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

 Comunicação dos atos (art. 26, da Lei 9.784/99)

No âmbito do processo administrativo, não há diferenciação entre citação, intimação e autuação, todo ato de comunicação ao interessado é chamado de intimação – com ressalva à lei própria que regule processo administrativo específico. Conforme o art. 27, da mesma lei, o não comparecimento do intimado não importa nos efeitos materiais da revelia, ou seja, não há o reconhecimento da veracidade dos fatos alegados pela Administração Pública, podendo o interessado, a qualquer momento, apresentar sua defesa⁴.

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

 Instrução processual (art. 29 e ss., da Lei 9.784/99)

Neste ponto, a lei aborda a oficialidade, ou seja, atos de ofício praticados pela Administração Pública. É importante, neste sentido, relembrar do princípio da verdade material, aquele segundo o qual a própria maquina pública produz suas provas.

 Processos administrativos de interesse geral

Conforme os arts. 31 e 32, quando o processo administrativo tratar de matéria de interesse geral, é possível que a autoridade competente abra período de consulta pública – que deverá ser feita de forma escrita – ou realize audiências públicas, estas feitas de forma oral. Ambas as formas de consulta ao corpo social são realizadas antes da fase de decisão do processo.

4 O processo não retroage à fase inicial, que eventualmente o réu tenha perdido, mas este não é impedido de apresentar sua defesa em outros momentos do processo.

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Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.

§ 1º A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.

§ 2º O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.

Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.

 Provas (arts. 30 e 38, da Lei 9.784/99)

São inadmitidas provas obtidas por meios ilícitos. A inadmissão de provas pelo agente competente deve ser feita de forma fundamentada para evitar que, posteriormente, o interessado impugne tal ato, anulando a decisão por cerceamento de defesa.

Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

 Parecer de órgão administrativo (art. 42, da Lei 9.784/99)

Frente à obrigatoriedade de parecer de órgão administrativo no âmbito do processo, aquele deverá ser emitido no prazo de 15 (quinze) dias⁵. A regra é, conforme o § 2º do artigo em tela, que

5 Conforme o art. 38 da Lei Estadual 5.427/2009, o prazo para emissão do parecer é maior, sendo de 30 (trinta) dias. “Art. 38 - Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de trinta dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de prorrogação.”

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o parecer obrigatório não seja vinculante, desta forma, o agente responsável pela decisão não precisa acatar o posicionamento do parecer, contrariando-o, desde que apresente devida motivação.

Neste sentido, é criticada a disposição do § 1º, que estabelece a possibilidade de parecer obrigatório e vinculante. O agente responsável pela decisão, portanto, não poderia desviar-se da posição disposta no parecer. O Min. Joaquim Barbosa, em decisão do Supremo Tribunal Federal, ratificou a existência da figura do parecer obrigatório e vinculante e explicitou as seguintes consequências:

a) A única alternativa à autoridade que discorde do posicionamento exposto pelo parecer é a abstinência de decidir;

b) Existe responsabilidade solidária entre o parecerista e a autoridade responsável pela decisão final;

c) O parecerista age como administrador.

Críticas tecidas pelo professor: (a) a abstinência de decidir, pelo administrador, pode acarretar instauração de processo administrativo disciplinar; (b) a responsabilidade solidária não considera a possível discordância do administrador em relação ao conteúdo do parecer, ficando aquele solidariamente responsável ainda que deste discorde.

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

§ 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

§ 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

Conforme o art. 40, § 1º, da LC 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União), o parecer publicado com o “Aprovo” do Presidente da República assume caráter vinculante – em relação à estrutura da Administração Pública juridicamente orientada pelos ditames do órgão emissor deste parecer. Nesta hipótese, desnecessária se faz a conversão do parecer em Decreto, a ser instituído pelo Presidente da República, e dispensado é o rito de aprovação e instauração deste.

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Alguns órgãos, como a Procuradoria-Geral da Fazenda, têm se utilizado da disposição do artigo supracitado para atribuir caráter vinculante aos pareceres que emitem⁶.

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

Observa-se que a lei do Estado do Rio de Janeiro, em seu art. 38, §3º, posiciona-se de forma distinta daquela exposta pela Suprema Corte, estabelecendo que o parecerista apenas responderá em caso de erro grosseiro ou má-fé.

Art. 38 - Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de trinta dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de prorrogação. [...]

§3º A divergência de opiniões na atividade consultiva não acarretará a responsabilidade pessoal do agente, ressalvada a hipótese de erro grosseiro ou má-fé.

 Manifestação cautelar (art. 45, da Lei 9.784/99)

Estabelece a possibilidade de atuação cautelar da Administração Pública, em caso de risco iminente, sem a prévia manifestação do interessado. Torna-se explícito, portanto, o poder de qualquer processo administrativo de fazer uso de decisões cautelares, dispensando-se, portanto, as considerações antes feitas acerca da Teoria dos Poderes Implícitos.

Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

 Decisão processual (arts. 48 e 49, da Lei 9.784/99)

Existe um lapso temporal de 30 (trinta) dias para decidir, admitindo-se prorrogação por igual período.

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

6 O professor defende, nesta senda, que nenhum parecer “nasce” vinculante, mas torna-se vinculante.

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A decisão deve ser motivada; decisão sem motivação gera anulação, posto que aquela é arbitrária e inviabiliza a garantia constitucional de ampla defesa.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...].

2. Recursos no âmbito do processo administrativo (art. 56 e ss., Lei 9.784/99)

Tomada a decisão, é possibilitada a interposição de uma série de recursos administrativos.

Normalmente, são estudados cinco deles:

a) Recurso de representação: é uma mera denúncia de irregularidade, que dará início a um processo administrativo;

b) Recurso de reclamação: é um recurso que também dá início a um processo administrativo, mas que se baseia em um interesse próprio do demandado;

O professor sustenta que, atualmente, os recursos elencados acima não devem mais ser denominados desta forma, posto que recursos não podem ser início a um processo administrativo, mas apenas serem interpostos após a decisão final, a fim de questioná-la.

c) Recurso hierárquico:

(i) Próprio;

(ii) Impróprio: quando se tratam de pessoas jurídicas e/ou autarquias que se encontram em estruturas da Administração Pública distintas. O recurso hierárquico interposto em âmbito de agência reguladora não pode questionar o ato administrativo, mas tão-somente ilegalidade dos atos de gestão.

d) Recurso de reconsideração: atualmente, conforme o art. 56, §1º, da Lei 9.784/99, o recurso de reconsideração encontra-se acoplado ao recurso hierárquico, ou seja, no momento em que feito este, aquele o acompanha. Não se descarta, entretanto, a possibilidade de interposição de recurso de reconsideração autônomo, como, por exemplo, no caso em que o ato impugnado provém de autoridade de hierarquia máxima (e.g. Presidente da República);

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

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e) Recurso de revisão (art. 65): quando há sanção para o cidadão, e constatado fato ou circunstância nova, cabe o recurso de revisão, não podendo esta revisão agravar a sanção inicialmente aplicada⁷.

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

A mesma matéria é tratada pelos artigos 64 e 65, da Lei do Estado do Rio de Janeiro (5.427/2009). Conforme o Parágrafo único do art. 65, é possibilitado o agravamento da revisão em âmbito revisional, desde que comprovada a existência de fato desconhecido no momento em que tomada a primeira decisão pela Administração Pública.

Art. 65 - Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de sanção eventualmente aplicada.

Parágrafo Único - Admitir-se-á, todavia, a aplicação ou o agravamento de sanção em revisão administrativa, no prazo e nas condições previstas no art. 53 desta Lei, quando fundada a revisão em fatos ou circunstâncias desconhecidas pela Administração na época do julgamento.

 Caução para interposição de recursos (art. 56, § 2º, da Lei 9.784/99)

Regra: não haverá caução para a interposição de recursos administrativos. O dispositivo salienta, contudo, ressalva que poderá ser instituída por lei.

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. [...]

§ 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.

Conforme a Súmula Vinculante nº 21, contudo, é inconstitucional a exigência de caução para interposição de recurso, desconsiderando-se, portanto, a parte inicial do dispositivo em tela.

 Prazo para interposição de julgamento do recurso (art. 59, da Lei 9.784/99)

7 De acordo com o Prof. José dos Santos Carvalho Filho, desde que comprovada a objetividade e que a autoridade aplicou, anteriormente, sanção que não condiz com o fato novo apresentado, a sanção poderá ser agravada no momento de revisão.

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Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

§ 1º Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.

§ 2º O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.

O art. 60, da Lei do Estado do Rio de Janeiro (5.427/2009) estabelece prazo maior para interposição de recurso, de 15 (quinze) dias.

Art. 60 - Salvo disposição legal específica, é de quinze dias o prazo para interposição de recurso administrativo dirigido contra decisão final, e de cinco dias o prazo para interposição de recurso administrativo dirigido contra decisão interlocutória ou decisão que adotar providência acauteladora, contados a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

 Informalismo/Formalidade moderada (art. 63, II, da Lei 9.784/99)

O órgão incompetente perante o qual o recurso é interposto deverá agir, guiando o interessado à autoridade competente e devolvendo o prazo do recurso, conforme o § 1º do artigo em tela.

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: [...]

II - perante órgão incompetente; [...]

§ 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo- lhe devolvido o prazo para recurso.

O art. 62, §1º, da Lei do Estado do Rio de Janeiro (5.427/2009), na mesma hipótese, estabelece que o processo é automaticamente remetido à autoridade competente, sendo consideravelmente mais eficiente que a solução de âmbito federal.

Art. 62 - O recurso não será conhecido quando interposto:

II - perante órgão incompetente;

§1º Na hipótese do inciso II, o processo administrativo será remetido ao órgão ou autoridade competente.

 Contagem de prazos (arts. 66 e 67, da Lei 9.784/99)

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Só se contam em dias úteis quando a lei assim o estabelece, não sendo este o caso desta legislação.

Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

§ 1º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.

§ 2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.

§ 3º Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.

Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.