ATA DE JULGAMENTO DE RECURSO PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 46/2010
Aos catorze dias do mês de janeiro do ano de dois mil e onze (14/01/2011), reuniram-se a Pregoeira e a integrante da Equipe de Apoio para análise das razões de recurso apresentadas, no âmbito do Pregão Eletrônico supramencionado, em 28/12/2010, pelo Licitante Horus Informática Ltda., doravante denominado HORUS, em face de decisão proferida pela Pregoeira, em 22/12/2010, na Sessão Pública de Licitação, em que o Licitante BRQ Soluções em Informática S.A., doravante denominado BRQ, foi declarado vencedor do certame.
I - HISTÓRICO
Por intermédio da Decisão de Diretoria Dir nº 1892/2010, de 16/11/2010, foi autorizada a instauração de procedimento licitatório para a contratação de serviços de migração de versão, manutenção evolutiva e suporte técnico (incluindo reativação de licenças) para os produtos de software “DB2 Content Manager”, “DB2 Content Manager OnDemand” e “DB2 Content Manager CommonStore for Lotus Domino”, cujas licenças o BNDES já detém.
Realizada pesquisa de mercado pela Unidade Demandante, apurou-se o valor global estimado de R$ 1.611.627,20 (hum milhão seiscentos e onze mil seiscentos e vinte e sete reais e vinte centavos).
Após a definição da modalidade e tipo de Licitação que viriam a ser adotados – Pregão, na forma Eletrônica –, o respectivo Edital deste Pregão Eletrônico AA nº 46/2010 foi aprovado e o certame foi divulgado através dos meios de comunicação de praxe (jornal de grande circulação nacional, site do BNDES e DOU do dia 30/11/2010, seção 03, pág. 150), tendo sido agendada a Sessão Pública Inaugural para o dia 13/12/2010, às 11h.
Em razão de questões operacionais supervenientes, a Sessão Pública Inaugural foi adiada para o dia 15/12/2010, no mesmo horário, sendo que o Aviso de Adiamento foi devidamente divulgado aos possíveis interessados, também através do site do BNDES e do Comprasnet, e publicado no DOU do dia 09/12/2010, seção 03, pág. 136.
Na data designada, instaurada a Sessão, a licitação contou com a participação de 5 (cinco) Licitantes: BRQ SOLUÇÕES EM INFORMÁTICA S.A., AVNET TECHNOLOGY SOLUTIONS BRASIL S.A., MAGNA SISTEMAS CONSULTORIA S.A., UZTECH SERVIÇOS E INFORMÁTICA LTDA e HORUS INFORMÁTICA LTDA.
Finda tal etapa, sagrou-se como melhor proposta a do Licitante BRQ, pelo valor global de R$
1.548.000,00 (hum milhão quinhentos e quarenta e oito mil reais), posteriormente reduzido através de negociação pela Pregoeira para R$ 1.501.560,00 (hum milhão quinhentos e um mil quinhentos e sessenta reais).
Em seguida, a Sessão Pública foi suspensa sine die pela Pregoeira para que a documentação apresentada pelo Licitante ofertante da melhor proposta, exigida no subitem 4.13 do Edital, fosse submetida à análise da Comissão de Apoio Técnico.
Confirmada pela Comissão de Apoio Técnico e ratificada pela Pregoeira a aceitabilidade da proposta apresentada, a compatibilidade desta com os preços de mercado e a disponibilidade de orçamento para a contratação, foi agendada sessão pública para o dia 22/12/10 às 15h, com Aviso de Retomada de Sessão devidamente divulgado aos Licitantes, através do site do BNDES e do Comprasnet, quando então a Pregoeira passou à análise dos documentos de habilitação.
Comprovada a adequação aos requisitos exigidos no Edital, o Licitante BRQ foi considerado habilitado e declarado vencedor do certame.
Aberto o prazo para a apresentação de intenção de recurso, houve manifestação por parte dos Licitantes HORUS e UZTECH, conforme Ata da Sessão Pública.1 O Licitante HORUS apresentou razões de recurso no site do Comprasnet em 28/12/2010, enquanto que o Licitante UZTECH apresentou desistência expressa do recurso também no Comprasnet, na mesma data.
Em 03/01/2011 foram recebidas as contrarrazões do Licitante BRQ.
É o Relatório.
II - RAZÕES RECURSAIS
Em suas razões recursais, o Licitante HORUS insurge-se contra a decisão que declarou vencedora a proposta apresentada pela BRQ, alegando, em breve síntese, que:
a) como empresa de pequeno porte, teria direito de apresentar proposta nos termos do item 4.11. a), do Edital, que estabelece que a microempresa ou a empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá, no prazo de 5 (cinco) minutos após a solicitação do Pregoeiro, apresentar nova Proposta inferior àquela considerada vencedora do certame;
b) tal prazo não foi concedido às microempresas e empresas de pequeno porte.
III - CONTRARRAZÕES RECURSAIS E ESCLARECIMENTOS PRESTADOS EM SEDE DE DILIGÊNCIA
Em suas contrarrazões recursais, o Licitante BRQ rebateu as questões trazidas pelo Licitante HORUS em seu recurso, afirmando que:
1Anexo 1 – Ata da Sessão Pública
a) para fazer uso da preferência concedida pela Lei Complementar nº 123/06, as empresas que se encontrem enquadradas como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte precisam apresentar uma declaração que se enquadram no regime da lei;
b) no caso de pregões eletrônicos, a empresa HORUS deveria ter feito esta Declaração no momento do cadastro da Proposta através da opção disponível no Site Comprasnet;
c) o fato de a empresa HORUS não ter feito a declaração e tentar fazê-lo na fase recursal prejudica a livre concorrência, pois impediu os participantes de terem acesso a esta informação durante a etapa de Lances.
Por fim, requereu a manutenção da decisão proferida pela Pregoeira que consagrou a BRQ como vencedora do certame.
IV - ANÁLISE
A análise das questões suscitadas em sede recursal demonstrará que a decisão da Pregoeira deve subsistir e que assiste razão ao Licitante BRQ quanto aos pontos a) e b) abordados em suas contrarrazões.
Se não, vejamos.
1) A Lei Complementar nº 123/2006 – O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte – Empate Ficto
Antes de adentrar o mérito, faz-se oportuno tecer algumas considerações a respeito do regime legal do privilégio concedido às microempresas e empresas de pequeno porte pela LC nº 123/06. Para tanto, transcreve-se o entendimento já aceito pelo Tribunal de Contas da União em diversos Acórdãos, com o trecho do Acórdão 1650/2010 – Plenário:
“De início, julgamos oportuno discorrer sobre o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte instituído pela Lei Complementar nº 123/2006.
15. Esta lei estabelece tratamento diferenciado e favorecido às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) não só na esfera tributária - com a instituição do Simples Nacional - mas também nas esferas trabalhista e previdenciária, bem como no que se refere ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos.
16. O capítulo II da lei trata da definição de microempresa e empresa de pequeno porte. De acordo com o seu art. 3º, serão assim consideradas a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art.
966 do Código Civil, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que (fl. 1, anexo 2):
I. ao caso de microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano- calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00;
II. no caso de empresa de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira em cada ano- calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.
17. Além de se enquadrar em uma das hipóteses acima, é preciso, para se beneficiar do tratamento diferenciado instituído pela lei complementar, que a ME ou EPP não incorra em nenhuma das vedações previstas no § 4º do referido art. 3º, como, por exemplo, participar do capital de outra pessoa jurídica ou estar constituída sob a forma de sociedade por ações (fl. 1, anexo 2).
18. Portanto, atendidas as condições acima, a ME ou EPP poderá se valer das regras previstas nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006 (fls. 13/14, anexo 2):
"Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1º Na hipótese da não contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão."
A LC nº 123/06, ao estabelecer tratamento diferenciado e favorável às microempresas e empresas de pequeno porte, criou o privilégio do chamado “empate ficto”, na lição do Prof.
Marçal Justen Filho (in Pregão, São Paulo, Dialética, 5ª Ed., 2009, pág. 177-178):
“A Lei Complementar nº 123 dispôs sobre as preferências em favor de pequenas e microempresas. Entre os benefícios previsto, houve o chamado empate ficto, disciplinado nos arts. 44 e 45 do diploma. No pregão, sempre que a diferença entre o lance de menor valor formulado por uma empresa normal e uma empresa
beneficiada pelo diploma dor (sic) de até 5%, reputar-se-á existente um empate. Nesse caso, será facultado Pa (sic) microempresa ou empresa de pequeno porte a faculdade de formular lance de desempate.” (itálico existente no original)
O Edital do Pregão Eletrônico nº 46/2010 trata de forma clara o assunto, descrevendo o procedimento do desempate, nos termos do item 4.11.
Alega o Recorrente HORUS que não lhe foi dada a oportunidade, como empresa de pequeno porte, de usufruir do benefício que lhe concede a LC nº 123/06. Todavia, tal afirmação carece de fundamento. De fato, o Recorrente teve à sua disposição o momento oportuno para a utilização do privilégio, mas não o fez; por erro ou opção, não cabe perquirir. Certo, entretanto, é que o ato do Recorrente não pode ser atribuído a qualquer ilegalidade, seja do ato convocatório do certame, seja das decisões tomadas pela Pregoeira no curso do procedimento, como se passa a demonstrar.
2) O Decreto nº 6.204/2007 – Comprovação do Enquadramento - Declaração da Empresa
Não resta dúvida, seja na doutrina, seja na jurisprudência do TCU, mormente após a edição do Decreto nº 6.204/2007, quanto à forma de comprovação do enquadramento do Licitante como ME/EPP: tal comprovação deve ser efetuada por meio de declaração da empresa, nos termos do caput do art. 11:
“Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar.” (negrito não existente no original)
Saliente-se que o referido decreto aplica-se ao BNDES, como empresa pública federal.
No mesmo sentido já se manifestou o Tribunal de Contas da União no já citado Acórdão 1650/2010 – Plenário:
“19. No âmbito da administração pública federal, o tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens,
serviços e obras é regulamentado pelo Decreto nº 6.204/2007 (fls. 23/26, anexo 2). A ele subordinam-se, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. O decreto alcança, portanto, a Fiocruz.
20. Em seu art. 11, o mencionado decreto esclarece que "o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar.
Voto do Ministro Relator (...)
5. O tratamento diferenciado dado a micro e pequenas empresas nas contratações públicas federais de bens, serviços e obras é regulamentado pelo Decreto 6.204/2007. Seu art. 11 estabelece que deve ser exigido destas empresas "a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar."
(negrito não existente no original)
Como se verifica do trecho transcrito, é condição para a utilização do privilégio do desempate a apresentação de declaração da empresa de que se enquadra nos critérios da LC nº 123/06.
3) A Declaração de Enquadramento como ME/EPP no Pregão Eletrônico – Campo próprio no Sistema Comprasnet – Desempate automático pelo Sistema Comprasnet
Nos termos do Parágrafo único do art. 11 do Decreto nº 6.204/2007, já citado:
“Art. 11. (...)
Parágrafo único. A identificação das microempresas ou empresas de pequeno porte na sessão pública do pregão eletrônico só deve ocorrer após o encerramento dos lances, de modo a dificultar a possibilidade de conluio ou fraude no procedimento.”
(negrito não existente no original)
a identificação das microempresas ou empresas de pequeno porte na sessão pública do pregão eletrônico ocorre apenas após o encerramento da fase de lances. De fato, no pregão eletrônico, não há identificação de qualquer licitante até o término da fase de lances.
Nos termos do art. 24, §5º do Decreto nº 5.450/05:
“Art. 24. (...)
§ 5º Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante.”
(negrito não existente no original)
Assim também dispõe o Edital do Pregão Eletrônico AA nº 46/2010, nos itens 3.1.1 e 4.3, que vedam a identificação dos licitantes até a conclusão da fase de lances:
“3.1.1. O LICITANTE não poderá identificar-se na Proposta, sob pena de desclassificação. ATENÇÃO para não constar o nome do LICITANTE e/ou de seu representante, ou qualquer dado identificador na Proposta.”
“4.3. É vedada a identificação dos LICITANTES, de qualquer modo, nos termos do subitem 3.1.1 deste EDITAL, até a conclusão da fase de lances, sob pena de desclassificação das Propostas.” (negrito já existente no original)
Tal fato é reconhecido pela doutrina. Paulo Boselli (in Pregão – capacitação para pregoeiros e licitantes, Curitiba, Ed. Negócios Públicos, 2009, págs. 175-176) transcreve um trecho de uma Ata de Pregão como exemplo do “chat"” do Comprasnet e comenta:
“A propósito, os números do CNPJ das licitantes, que aparecem na coluna da esquerda, durante o certame são substituídos por números que não identificam a concorrente. Só quando é transformado em ata ( como é o caso aqui reproduzido) é que esses números são apresentados com o CNPJ ou o nome da proponente,
dependendo do sistema.” (negrito não existente no original)
Cumpre acrescentar que, no sistema Comprasnet, a identificação dos licitantes somente ocorre após o desempate realizado automaticamente pelo sistema. Do ponto de vista da visualização do Pregoeiro, o procedimento ocorre da seguinte forma: após o encerramento da fase de lances, o próprio sistema verifica a ocorrência do empate ficto, com base nas informações registradas pelos Licitantes no campo próprio do Comprasnet, e realiza o desempate automaticamente, convocando o Licitante que se declarou como ME/EPP para apresentar nova proposta inferior àquela considerada vencedora do certame, e sucessivamente todas as demais ME/EPP que se enquadram na mesma hipótese, em caso de recusa da primeira em apresentar melhor proposta. Se algum licitante declarou-se ME/EPP, o sistema realiza o desempate sem a ingerência do Pregoeiro que, nesta fase, ainda não tem conhecimento da identidade dos licitantes.
Todavia, a declaração de enquadramento como ME/EPP deve ocorrer em momento anterior à fase de desempate; de fato, dever ocorrer previamente à abertura da sessão pública, no momento do cadastramento da proposta no sistema pelo Licitante, oportunidade em que este deve marcar todas as opções relativas às declarações exigíveis no certame, em campo próprio do sistema, pois, se não o fizer, sua proposta não será recebida pelo sistema.
O procedimento é legal, regular e reconhecido pelo Tribunal de Contas da União, como demonstram os trechos transcritos a seguir:
Acórdão 1650/2010 – Plenário (...)
13. A respeito do assunto, o diretor da DIRAC teceu as seguintes considerações (fls. 156/159):
a) nos termos do Decreto nº 5.450/2005, a divulgação e operacionalização do pregão eletrônico se dá através do sistema Comprasnet;
b) nesse sistema, as licitantes, quando da inserção de sua proposta em um pregão eletrônico, inserem, também, em campo próprio, sua condição fiscal para poder usufruir das prerrogativas do Estatuto Nacional da Microempresa;
c) o enquadramento das empresas e a veracidade das informações registradas no Comprasnet são de responsabilidade das mesmas e não da Administração Pública;
d) tal condição, ao ser reconhecida pelo sistema, dá às empresas, no decorrer do pregão, o direito instituído pela Lei Complementar nº 123/2006;
e) sendo assim, a Administração não tem ingerência operacional até o término da fase de lances, feita com base nas informações registradas no sistema pela licitante;
(...)
21. Em se tratando de pregão eletrônico, a declaração é feita, como afirmado pelo diretor da DIRAC, pelas licitantes em campo próprio do sistema Comprasnet, o que pode ser verificado nas atas eletrônicas às fls. 41, 51 e 67. Procede, destarte, a afirmação do Sr. Leonardo Ribeiro de Lacerda de que a Administração não tem ingerência operacional no sistema até o término da fase de lances, que é feita com base nas informações registradas no sistema pela própria licitante.
(...)
Voto do Ministro Relator (...)
5. O tratamento diferenciado dado a micro e pequenas empresas nas contratações públicas federais de bens, serviços e obras é regulamentado pelo Decreto 6.204/2007. Seu art. 11 estabelece que deve ser exigido destas empresas "a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar."
6. Deixa claro o normativo que cabe à empresa declarar sua situação, responsabilizando-se por informações inverídicas porventura prestadas, não estabelecendo, entretanto, critérios ou sistemática para que a administração proceda à verificação das informações.
7. Em se tratando de pregão eletrônico, a exemplo dos casos aqui tratados, as declarações foram feitas pelos próprios licitantes em campo próprio do sistema Comprasnet.”
“Acórdão 79/2010 – Plenário (...)
56. Com respeito ao exercício de direito de preferência à micro ou pequena empresa em caso de empate, não houve vício, haja vista a verificação automática feita pelo Comprasnet da condição com respeito à vencedora.”
(negrito e sublinhado não existentes no original)
Do mesmo modo, o já citado Prof. Boselli (op. cit., pág. 176):
“Se o portal em que está sendo realizado o pregão eletrônico já estiver adequado às normas da Lei Complementar 123/06, o sistema verifica, automaticamente, logo após a fase de lances, se há alguma Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte que tenha o direito de preferência, no caso de empate ficto, ou seja, com preço até 5% (cinco por cento) acima do valor da proposta de menor valor, se esta proposta de menor preço não for de uma ME ou EPP.” (negrito não existente no original)
Destarte, no caso do pregão eletrônico, somente se houver declaração expressa efetuada no sistema Comprasnet, este realizará o procedimento automático de desempate, com base na LC nº 123/06. Assim, o Pregoeiro não tem qualquer ingerência sobre o procedimento de desempate, eis que os licitantes somente são identificados após esta fase.
4) Correspondência encaminhada pelo Recorrente HORUS, demonstrando desconhecimento da legislação do Pregão Eletrônico, da aplicação da LC nº 123/06, bem como das regras de operação do Comprasnet
Em 20/12/2010, foi divulgado Aviso de Retomada de Sessão para divulgação do resultado da análise da Equipe Técnica sobre a Proposta apresentada pelo Licitante BRQ. Em face do aviso, o representante do Recorrente HORUS encaminhou mensagem eletrônica2 ao endereço licitacoes@bndes.gov.br, previsto no Edital do Pregão Eletrônico nº 46/2010 como meio de comunicação adequado entre o Departamento de Licitações do BNDES e os Licitantes e demais interessados nos certames promovidos pelo Banco, com o seguinte teor:
“Diante da nova situação temos algumas dúvidas quanto aos procedimentos do Edital 46/2010:
1) Na retomada os procedimentos são idênticos ao do Pregão Inicial?
2Anexo II – Mensagens eletrônicas trocadas entre o Licitante HORUS e o BNDES.
2) A Horus Informática como Empresa de Pequeno Porte, poderá dar novo lance?
3) Poderemos entrar com recurso?”
Em resposta encaminhada na mesma data, foi esclarecido que:
“Trata-se apenas de continuação da sessão do Pregão Eletrônico, quando será divulgado o resultado da análise da proposta apresentada pelo licitante BRQ. A fase de lances já está encerrada. A fase recursal será aberta após a divulgação do licitante vencedor.”
Em 21/12/2010, o Recorrente HORUS reiterou o questionamento:
“Em algum momento a nossa empresa que é uma Empresa de Pequeno Porte poderá dar um lance,
Pois, no edital não foi possível, em nenhum momento foi aberto para micro ou pequena dar lace??” (sic)
Em resposta, foi encaminhada a mensagem de correio eletrônico de mesma data, esclarecendo os pontos que seguem:
“Primeiramente, esclarecemos que a fase de lances iniciou e encerrou na sessão pública inaugural realizada em 15/12/2010, sendo que todos os licitantes, micro ou pequena empresa, ou não, tiveram oportunidade de ofertar seus lances ao mesmo tempo, dentro do prazo estabelecido inicialmente pelo Pregoeiro e, em seguida, pelo sistema Comprasnet. Assim, não há mais possibilidade de oferta de lances neste certame.
Portanto, não cabem nem envio de proposta, nem oferta de lances na fase recursal, cujo objetivo está definido em lei.
Quanto ao que V.Sa. se refere como "lance para micro ou pequena empresa", tal hipótese não existe na lei, eis que todos os licitantes ofertam lances ao mesmo tempo.
Parece que, na verdade, V.Sa. quer se referir ao desempate entre as propostas ofertadas pelas micro e pequenas empresas e a proposta classificada em primeiro
lugar, desde que estejam dentro do limite de 5% do valor da proposta classificada em primeiro lugar. Esclarecemos que tal desempate é feito automaticamente pelo sistema Comprasnet, com base na declaração do próprio Licitante de que se enquadra na condição de micro ou pequena empresa; essa declaração é de responsabilidade do Licitante, a ser realizada no momento da inserção de sua proposta no sistema. Caso a declaração não tenha sido feita no momento oportuno, o sistema não permitirá que a empresa participe do desempate.
Nesta licitação não houve desempate, o que nos leva a concluir que nenhum licitante declarou estar enquadrado na condição de micro ou pequena empresa.”
Verificou-se, posteriormente, na página do Comprasnet que permite a visualização dos Licitantes após a fase de lances, que o Recorrente HORUS indicou como Porte da Empresa: ME/EPP;
todavia, no campo da Declaração ME/EPP/COOP indicou NÃO.3
Tendo em vista, ainda, que nenhum outro Licitante declarou-se enquadrado como ME/EPP, o sistema Comprasnet não realizou a convocação automática para o desempate.
Apenas para reforçar o aqui exposto, procedeu-se a consulta ao Comprasnet, pelo atendimento 0800, em 13/01/2010, a respeito da visualização do Fornecedor no momento da Declaração de ME/EPP/COOP, tendo sido confirmado que, no momento do envio de proposta, o Licitante tem duas opções de preenchimento neste campo, SIM ou NÃO. Se não marcar uma das opções, não conseguirá passar para a tela seguinte, e não conseguirá enviar sua proposta.
Assim, parece confirmado que o Recorrente HORUS não só deixou de se declarar como ME/EPP, mas, de fato, declarou que não se enquadrava como ME/EPP.
Não cabe aqui questionar a razão que levou o Recorrente HORUS a declarar que não se enquadrava como ME/EPP. Tratando-se de privilégio, cabe à empresa avaliar se está apta a usufruí-lo, o que seria até louvável, caso a empresa verificasse que, ainda que enquadrada como ME/EPP, seu faturamento estivesse a ponto de ultrapassar ou já houvesse ultrapassado os limites legais, e não houvesse tempo hábil de pedir o desenquadramento para participar de licitação em curso, situação na qual poderia optar por não se valer da condição.
Todavia, se tal declaração decorreu de erro quanto à operação do sistema, o ônus é do Licitante. Veja-se a respeito o que estabelece o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o procedimento do Pregão Eletrônico:
3Página do Comprasnet que permite a visualização de Propostas
“Art. 3º (...)
§ 6º O credenciamento junto ao provedor do sistema implica a responsabilidade legal do licitante e a presunção de sua capacidade técnica para realização das transações inerentes ao pregão na forma eletrônica.”
No mesmo sentido expõe o mestre Marçal Justen Filho (in Pregão, op. cit, pág. 302):
“Como já apontado, o sujeito de direito vincula-se pelos atos praticados sob sua identidade eletrônica.
Mais do que isso, o § 6º do art. 3º determina que o pleito no sentido do credenciamento acarreta a presunção do pleno conhecimento e domínio da tecnologia necessária à participação no pregão eletrônico.
Equivale a afirmar que eventuais desvios ou equívocos, produzidos por insuficiência de conhecimento ou erro do sujeito, não legitimarão o desfazimento dos atos praticados. A descoincidência entre a vontade real e aquela manifestada pelo licitantes e provenientes de defeituosa operação do sistema eletrônico, não autorizará o desfazimento dos atos existentes.”
(negrito não existente no original)
Assim também dispõe o Edital do Pregão Eletrônico AA nº 46/2010:
“3.2. O LICITANTE será inteiramente responsável por todas as transações assumidas em seu nome no sistema eletrônico, reconhecendo como verdadeiras e firmes suas Propostas e subsequentes lances, devendo manifestar, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre plenamente os requisitos da habilitação e que sua Proposta está em conformidade com as exigências do Instrumento Convocatório.” (negrito não existente no original)
Ressalte-se que a declaração negativa, realizada no momento adequado disponibilizado pelo sistema, equivale à presunção de renúncia ao privilégio da LC nº 123/06. Na lição do Prof.
Marçal (in O estatuto da microempresa e as licitações públicas, São Paulo, Dialética, 2ª Ed., 2007, pág. 50), tratando do pregão presencial e demais modalidades licitatórias,
“... se o ato convocatório impuser a qualificação específica para a fruição do benefício, a empresa que deixar de atender à exigência previamente não poderá fazê-lo posteriormente. Nesse caso, presumir-se-á a renúncia pelo interessado do direito à preferência na LC nº 123.” (negrito não existente no original)
A manifestação posterior e extemporânea do Recorrente HORUS não tem, portanto, o condão de desconstituir sua declaração.
V - CONCLUSÃO
Percebe-se, assim, que, por provável erro no momento de efetuar a declaração de enquadramento como ME/EPP no Sistema Comprasnet, o Recorrente HORUS acabou por se declarar empresa comum, renunciando expressamente ao privilégio do desempate estabelecido pela LC nº 123/06. Agora, vem, em sede recursal, tentar de forma, no mínimo, apressada, e sem qualquer fundamento legal ou fático, fugir às consequências de seu ato, alegando que não lhe foi concedida a oportunidade de usufruir do benefício. Na verdade, pretende atribuir ao BNDES a responsabilidade sobre sua provável falha na operação do sistema. Restou demonstrado que as alegações do Recorrente HORUS carecem de qualquer embasamento e sugerem seu despreparo para atuar em pregões eletrônicos.
Pelas razões acima expostas, decide-se por negar provimento ao recurso apresentado pela sociedade HORUS, mantendo a decisão proferida pela Pregoeira na Sessão Pública de 22/12/2011, no sentido de declarar vencedora a proposta apresentada pelo Licitante BRQ.
Por oportuno, é submetido o presente procedimento licitatório ao Sr. Superintendente da Área de Administração, nos termos do inciso IV, do artigo 8º do Decreto nº 5.450/2005, para julgamento.
Andréa Ribeiro Vianna da Silva Juliana Cabral Coelho Rangel
Equipe de Apoio Pregoeira
