KAREN CRISTINA MORON BETTI MENDES
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA INSTITUCIONAL NOS CONTRATOS DE FRANQUIA
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA INSTITUCIONAL NOS CONTRATOS DE FRANQUIA
Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, para obtenção do Título de Mestre em Direito Civil, sob orientação do Professor Doutor Francisco José Cahali.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA INSTITUCIONAL NOS CONTRATOS DE FRANQUIA
Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP, para obtenção do Título de Mestre em Direito Civil, sob orientação do Professor Doutor Francisco José Cahali.
Aprovado em:____/____/____
BANCA EXAMINADORA
A todos aqueles que acreditaram, que compreenderam e que pacientemente aguardaram a finalização deste trabalho, contribuindo para que eu pudesse alcançar este título tão desejado, meu carinho e gratidão.
Ao querido Mestre, Professor Doutor Francisco José Cahali, pelos ensinamentos transmitidos, pela compreensão, sabedoria, simplicidade e dedicação que lhe são inerentes, e pelo apoio e estímulo na execução deste trabalho.
O objetivo do presente estudo é apresentar a arbitragem institucional como uma alternativa dinâmica e harmônica para a solução de controvérsias nas relações negociais relativas aos contratos de franquias.
Justifica-se este trabalho com lastro em que, dada a dinâmica das relações no mundo dos negócios, a internacionalização do comércio, a agilidade e a velocidade com que se dão tais relações, notadamente no segmento de franquias, há pelo menos três premissas identificáveis de plano que precisam ser preservadas em se tratando de solucionar lides na franchising: a especialização do julgador na matéria,
a rapidez na solução do conflito e a manutenção da boa relação comercial depois de solucionado o conflito, o que se obtém em linha de identidade, ao se aplicar a arbitragem como método eficaz nesse intento.
Para tanto, serão aqui analisados ambos os institutos, tanto da arbitragem quanto da franquia, primeiro em separado e, após, em seus pontos de confluência, bem como trazendo à tona os aspectos polêmicos que poderão surgir nessa relação de mutualismo, os quais são dissolvidos no decorrer do estudo, por meio de chaves de segurança apresentadas para que se obtenham a eficácia e a validade da aplicação do método não estatal, devidamente harmonizado à franquia, e, por fim, sugerindo alteração legislativa à Lei de Franquia para garantia da utilização eficaz e válida da arbitragem no segmento de franquias.
Palavras-Chave: Arbitragem. Cláusula Compromissória Institucional. Franquia.
The object of study of this work is to present the institutional arbitration as a dynamic and harmonic alternative for the settlement of disputes in dealings relating to contracts of franchises.
Justifying this work, with ballast in that, given the dynamics of the relationship in the business world, the internationalization of trade, the agility and speed with which such relations are given, especially in the segment of franchising, there are at least three identifiable assumptions plan, that need to be preserved in the case of solving work in franchising: the expertise of the judge in the matter; the rapid solution of the conflict and the maintenance of good business relationship after the conflict solved, what you get in line of identity, to apply the arbitration as an effective method in this intention.
By the way, will be analyzed in this work both institutes, first separately, and after, in their points of confluence, as well as bringing to the fore the controversial aspects that may arise in this relationship of mutualism, which in the course of the study are dissolved, through security keys presented to get the effectiveness and validity of the application of the method do not state, duly harmonized to the franchise, and, finally, suggesting legislative amendment to the law of franchises to guarantee the effective use and valid arbitration in the segment of franchises.
INTRODUÇÃO ... 10
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ... 12
2. FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 18
2.1. Autotutela ... 18
2.2. Autocomposição ... 20
2.3. Heterocomposição ... 20
2.4. Mediação ... 21
2.5. Conciliação ... 22
2.6. Arbitragem ... 25
3. ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM NO BRASIL ... 30
3.1. Brevíssimo histórico da arbitragem no cenário brasileiro ... 33
3.2. Características e natureza jurídica da arbitragem ... 35
3.3. Princípios norteadores da arbitragem ... 40
3.4. Arbitrabilidade ... 44
3.5. Espécies de arbitragem –ad hoc e institucional ... 47
4. CONVENÇÃO ARBITRAL ... 53
4.1. Compromisso arbitral ... 56
4.2. Cláusula compromissória ... 56
4.3. Tipos de cláusula compromissória ... 59
4.4. A cláusula compromissória institucional ... 66
4.5. Cláusula compromissória e contrato de adesão ... 67
5. ASPECTOS GERAIS SOBRE A FRANQUIA E OS CONTRATOS DE FRANQUIA ... 73
5.1. Conceito de franquia ... 75
5.2. Contrato de franquia ... 77
5.3. A circular de oferta e as relações negociais entre franqueador e franqueado 84 5.4. O papel da Associação Brasileira de Franchising – ABF ... 88
6. CONTRATOS DE FRANQUIA E ARBITRAGEM ... 92
6.1. Vantagens da arbitragem e da cláusula institucional nos contratos de franquia ... 93
ASPECTOS POLÊMICOS DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA INSTITUCIONAL
EM CONTRATOS DE FRANQUIA ... 111
8. SUGESTÃO PARA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DA LEI DE FRANQUIA COMO “CHAVE DE SEGURANÇA” PARA UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM INSTITUCIONAL ... 131
CONCLUSÃO ... 136
REFERÊNCIAS ... 138
ANEXO I – LEI DE ARBITRAGEM BRASILEIRA ... 146
ANEXO II – LEI DE FRANQUIA BRASILEIRA ... 157
INTRODUÇÃO
O perfil das relações contratuais insertas nos contratos de franquia, ao mesmo tempo em que seja dinâmica e interativa com o universo comercial (inclusive internacional), poderá apresentar, obviamente, em sua trajetória negocial, controvérsias inter-relacionais entre as partes envolvidas.
Diante disso, surge a necessidade de que se utilize um método de solução de conflitos que se harmonize ao perfil dos contratos de franquia, de modo que se obtenha a necessária agilidade na resolução conflitual, o que permitiria que os negócios evoluíssem em medida idêntica com que acontecem, e, ainda, com a possibilidade de as partes interagirem quanto ao procedimento a ser adotado.
Fatores como a especialidade do árbitro, a agilidade na solução, possibilidade de escolha do julgador, dão à arbitragem credenciais suficientes para que seja o método eleito no segmento de franquias, já que a jurisdição estatal não agasalha tais expectativas.
Nesse pensar, em princípio a harmonização dos institutos da franquia e da arbitragem pode parecer mansa, mas, com o aprofundar do entendimento e compreensão de ambos, individualmente, aparecem questões que necessitam ser dirimidas para que se possa utilizar a arbitragem como método de solução de conflitos para questões que tenham por objeto as relações entre franqueados e franqueadores.
Assim, nos primeiros capítulos, procuramos expor, de uma forma geral, os métodos de solução de conflitos existentes, em desuso ou utilizados ao longo dos tempos nas relações interpessoais, e, a partir daí, com base na premissa de evolução desses métodos dentro das expectativas sociais e negociais, desenvolvemos a análise da arbitragem como método eficaz para tanto.
Nesse cenário, aprofundamos o tema, oferecendo subsídios para entendimento da convenção de arbitragem e direcionamos o estudo especificamente para a cláusula arbitral institucional, seus requisitos, características e aplicação, como via de eleição da arbitragem que melhor se insere no contexto da finalidade da pesquisa.
Diante dessa plataforma, quando então enfrentamos a questão da inserção da cláusula compromissória institucional nos contratos de franquia, congregamos ambos os institutos, no capítulo 7, com o intuito de, uma vez formada a convicção acerca da melhor adequação da arbitragem nessa seara, passarmos a dissecar as polêmicas que envolvem a temática em pesquisa, para, a seguir, encontrarmos dissolvidas as questões controvertidas que ensejam a aplicação conjunta desses segmentos, apresentarmos chaves de segurança para inserção da cláusula arbitral institucional em contratos de franquia, de modo que se permita sem embargos a plena eficácia e validade do método de solução de conflitos apresentado neste estudo, para obtenção da presteza e agilidade esperadas na solução de lides ao instituto de franquias.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O significativo aumento no faturamento do setor, nos últimos dez anos, favoreceu o aquecimento da economia no Brasil, segundo matéria publicada na Revista Exame em 2012, intitulada “Setor de franquias supera expectativas e fatura R$ 88 Bi”1.
A globalização econômica provocou, sem dúvidas, mudanças na economia mundial e, consequentemente, no Brasil, exigindo, assim, uma postura criativa do empresariado ante o aumento da competividade nos negócios.
E no mercado competitivo, cuja dinâmica da comunicação moderna se estabelece com considerável rapidez em um ambiente propício à troca de informações e ao conhecimento, inaugura-se um cenário de desenvolvimento de novas técnicas e estratégias, que constituirão o diferencial, necessário ao êxito2.
Dentro desse cenário de negociações, obviamente, surge um maior número de questões controvertidas, que devem ser resolvidas em tempo hábil e, ainda, com a possibilidade de, após solucionado o impasse, as partes manterem uma relação saudável e menos litigante.
Nesse contexto, o tráfego contratual do mundo globalizado e pós-moderno e suas consequentes transformações sociais repercutem no sistema jurídico, pois não acompanha a velocidade das inovações, havendo, portanto, a necessidade de adaptações constantes.
Inegável, portanto, que, nos dias atuais, os conflitos entre partes são crescentes, afinal a globalização trouxe consigo a multiplicidade de relações interpessoais e econômicas, a diminuição das distâncias, o avanço tecnológico, atribuiu valores comerciais a produtos dentro dessa nova cultura, ou seja, ao mesmo passo que propiciou o crescimento das relações comerciais, aumentaram-se os conflitos derivados dessas interações.
1 Disponível em: <exame.abril.com.br/pme/noticias/setor-de-franquias-supera-expectativas-e-fatura-r-88-bi>. Acesso em: 2 fev. 2014.
No processo de transformação e de novas tecnologias se sucedendo, a conexão nas relações interpessoais é otimizada no tempo, possibilitando a transferência desses inventos e conhecimentos adquiridos, de forma célere e eficaz.
Por via de consequência, com o aquecimento dos negócios, a celeridade para a solução dos conflitos deve seguir velocidade compatível. Assim, a utilização da arbitragem para solução de conflitos destaca-se nesse cenário atual, por ser mais compatível com o perfil da sociedade moderna, atendendo com efetividade a composição de questões controvertidas entre partes de uma forma mais adequada às suas necessidades temporais.
É que enfrentamos uma crise da jurisdição estatal, tanto proporcionada pelo volume de questões controvertidas que se instalam nas relações, quanto pelos próprios sistemas procedimentais e legais dos ordenamentos jurídicos, sendo no Brasil, incontestavelmente, entoada pela possibilidade de rediscussão de matérias e as estratégias permitidas pelo ordenamento processual pátrio, que implicam o desaceleramento do processo judicial3.
E é nesse contexto que o instituto da arbitragem se insere, possibilitando à sociedade escolher entre o ingresso no Judiciário ou na esfera privada, para solução de conflitos relativos à direitos patrimoniais disponíveis.
Reformulada no Brasil, com o advento da Lei n. 9.307/96, e seguindo os padrões do modelo da UNCITRAL, a arbitragem vem favorecer o processo de desjudicialização, ao lado de outros mecanismos de solução, como a mediação, negociação e conciliação.
3 Parêntese para mencionar que, se por um lado, a Lei de Arbitragem autoriza a anulação de sentença arbitral, maculada por eventual vício arrolado em seu art. 32, através de ação de nulidade, no prazo decadencial de 90 dias após a notificação da sentença arbitral, ou de embargos do devedor, consoante o § 3º do citado dispositivo, a qual necessariamente deverá ser proposta perante o Judiciário, o que se deve ter presente é que mesmo assim o procedimento arbitral, ao contrário dos procedimentos judiciais, não prevê a vasta gama recursal prevista no ordenamento processual vigente, tornando-se um procedimento mais dinâmico.
Ainda, prevista como um dos meios de impugnação da sentença arbitral, a ação de nulidade da sentença arbitral, prevista no art. 33 da Lei de Arbitragem como um sucedâneo recursal, ocasião em que o juiz determinará ao árbitro profira nova sentença, uma vez que são situações passíveis de nulidade. Trata-se de um meio específico para impugnação da sentença arbitral, que visa à decretação judicial da sua nulidade, ou a devolução da questão controvertida ao árbitro para que profira outra sentença, sanando a nulidade então decretada judicialmente.
Nesse sentido, retrata Silva Santos4:
No Brasil, em virtude da ineficácia das instâncias jurisdicionais oficiais do Estado, se procurou envidar o esforço necessário para implementar um sistema constituído pelos Juizados informais de conciliação e arbitragem. Tal medida apresentou como características essenciais, a flexibilidade, a plasticidade, a informalização, e a agilidade dos seus procedimentos práticos, propiciando condições melhores de garantir a operacionalização de formas extrajudiciais de resolução de conflitos e de acesso à Justiça pelos setores menos privilegiados, enfim, das grandes parcelas da população. Nesse sentido, pode-se dizer que existem outros níveis de instâncias legislativas e jurisdicionais que, embora não estatais, podem ser consideradas autênticas e justas.
A importância de que se inaugure uma cultura que seja compatível com essa mesma velocidade, quando se trata de solução de conflitos, visto que a jurisdição estatal não acompanhou essas mudanças e seus reflexos, ao menos na rubrica da celeridade, é fator verificado já nas culturas mundiais, ante a fomentação do instituto da arbitragem para solução de conflitos.
Todavia, se, em parte, o fortalecimento da utilização da arbitragem se atribui à crise jurisdicional estatal, não se pode sublimar que se trata apenas de um dos fatores que influenciaram a utilização dessa cultura.
Na verdade, a arbitragem não tem por exclusivo escopo desassoberbar o Poder Judiciário, embora a sobrecarga deste, obviamente, seja ao longo do tempo minimizada, uma vez que se instale a cultura da sua utilização para a solução de conflitos.
E nessa premissa, a bem da verdade, é comum que se estabeleça um paradoxo relativamente ao custo da arbitragem e o custo de um processo judicial, este bem menor, o que à primeira vista levaria a concluir que a arbitragem, por conta disso, não conseguiria desafogar o Judiciário, pois estaria voltada apenas para pessoas ou empresas de determinado padrão financeiro que pudessem arcar com tais custos.
No entanto, a par do tema, que mais adiante será abordado em capítulo próprio, desde já se pode delinear que a análise traçada no mencionado paradoxo considera apenas o fator de valor, em exclusividade, e desconsidera o fator temporal
à solução do conflito, o que no mais das vezes pode representar vantagem pecuniária.
Em primeiro lugar, registre-se que a utilização da arbitragem, em maior ou menor escala, contribui ao desassoberbamento do Judiciário, sem que isso implique a ela a responsabilidade exclusiva para solução da crise estatal, embora, uma vez difundida e implementada sua utilização, consequentemente, com o passar dos anos, em maior escala, estará sim auxiliando na solução desse problema.
Diante disso, constata-se, com segurança, que o binômio custo/beneficio recomenda a utilização da arbitragem.
Obviamente, há casos em que, embora recomendada a utilização da arbitragem, a parte interessada esteja desprovida de recursos para tanto, e como forma de tornar ainda mais eficaz a utilização dessa cultura à solução de conflitos, mister que se busque uma solução contratual ou mesmo legal, para que se efetive essa utilização.
Nesse particular, importa tecer que a utilização do instituto tem lastro em possibilitar um mecanismo opcional eficaz para a solução de questões controvertidas tanto de natureza nacional quanto internacional, inaugurando um cenário de formalização de quebra do monopólio jurisdicional pelo Estado.
O sistema processual brasileiro, pautado no princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, molas mestras da proteção jurídica na tutela dos interesses das pessoas, dada a previsão contida no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, assegura a todos, como forma do exercício dessa tutela, a garantia fundamental de acesso ao Judiciário.
Não obstante, permite ao titular do direito renunciar ao exercício dessa tutela jurisdicional para que se dê por intermédio da arbitragem.
Segundo Joel Dias Figueira Junior5:
Essa nova forma de prestar a jurisdição – desta feita privada –
significa antes de tudo um avanço legislativo que vem refletir uma nova mentalidade que, por sua vez, procura se adequar às tendências do processo civil contemporâneo na busca de formas alternativas de solução dos conflitos de interesses.
Sobretudo, de se observar que mais do que um avanço legislativo, a arbitragem vem inaugurar a necessidade de uma nova visão do processo em seu
todo. De assim dizer, e muito além do acesso à tutela estatal, o momento exige que se visualize a justiça como resultado de solução de conflitos e não apenas como instrumento de acesso.
O mesmo autor, Joel Dias Figueira Junior6, canaliza a ideia:
O direito processual civil precisa retomar a sua dimensão social, adequando-se historicamente às realidades e necessidades dos novos tempos, a começar pelo rompimento do mito do monopólio estatal da jurisdição, e, como diz Carmona, exorcizando o terror da imposição da cláusula arbitral em todo e qualquer contrato, sem que isso importe em enfraquecimento do Judiciário ou na inafastabilidade do controle jurisdicional.
Nesse mesmo pensar, Sálvio de Figueiredo Teixeira, citando Miguel Reale, defende que7:
A realidade social pujante em que vivemos não se contenta mais com o modelo individualista das soluções judiciais antanho. Desde o final do século passado, vem-se construindo um novo perfil, alicerçado na prevalência do interesse social sobre o individual. Daí exigir-se um Judiciário mais participativo e ativista, na busca de uma sociedade mais justa, humana e solidária, contando com isso com instrumentos processuais mais eficientes [...] Mecanismos hábeis, eficazes que suplementem a atividade estatal, priorizando o social. Se assim é, não há porque excluir desses mecanismos a arbitragem, em atenção aos interesses de importantes segmentos sociais, aos quais a Justiça oficial não tem dado abrigo satisfatório.
E, se o que motiva eventuais contratantes optarem pelo juízo arbitral (arbitragem) em detrimento da jurisdição estatal para dirimir questões controversas que inauguram entre si seriam: a celeridade, a economia, a especialidade dos árbitros e o sigilo, fica assim, portanto, impressa a ideia de que a arbitragem não tem por escopo eliminar, combater ou desestabilizar a jurisdição estatal. Pelo contrário, tem o condão de caminhar lado a lado com ela, possibilitando à jurisdição estatal conter sua sobrecarga, permitir o acesso à tutela de direitos de forma mais adequada à dinâmica exigida no mundo globalizado e proporcionar um instrumento de jurisdição vantajoso aos interesses dos tutelados.
No caso dos contratos de franquia, a aplicação da arbitragem ainda mais se justifica quando, por meio da eleição da cláusula compromissória, soma-se a eleição
6 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Op. cit., p. 110.
de um expert no assunto para a solução de conflitos que eventualmente possam
surgir da relação contratual ao fato de que, na arbitragem, o ambiente amistoso permite que a solução do conflito possa ocorrer sem o rompimento da relação de parceria e cooperação entre o franqueador e o franqueado como forma de manter o relacionamento entre as partes, preservando-se a contratação.
E, pela complexidade dos contratos que envolvem o sistema de franquias, a arbitragem tem sido amplamente utilizada à medida que, por ser da sua essência a celeridade da solução conflitual, aliada ao conhecimento técnico dos julgadores, acrescentada de princípios da privacidade e sigilo que envolvam as questões arbitrais, oferece maior segurança aos envolvidos8.
Ocorre que, pelas características específicas dispostas no contrato de franquia, apesar de já amplamente utilizada essa forma de solução de conflitos, ainda é matéria que gera discussão e que será tratada a seguir.
8 Como exp
2. FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
O homem precisa viver em sociedade pois depende dela para sobreviver, quer por uma dependência física, ante sua fragilidade biológica, quer por questões culturais.
A ocorrência de conflitos na sociedade entre indivíduos, grupos e Estado é inevitável e na sociedade tais conflitos têm sido mais frequentes e complexos9.
Assim, a interação entre os seres humanos, quer por cooperação, quer por competição, quer por conflito, sugere que temos uma necessidade em agruparmo-nos para suprir necessidades, e aqui, parafraseando Carnelutti10, assim não fosse, significaria que poderíamos viver isoladamente dos demais, atendendo individualmente essas necessidades. Mas não é o que ocorre, pois o homem é, em sua excelência, um ser social.
E desde que o homem deparou-se com situações que lhe exigiam a escolha entre cenários que poderiam ser considerados incompatíveis e lhe exigiam a tomada de decisões pessoais ou de grupo, desenvolveram-se técnicas para solucionar tais conflitos.
Portanto, conflitos sempre existiram e sempre existirão, mas a forma de solução passou por alterações ao longo da história11.
2.1. Autotutela
Inicialmente, o homem, na defesa dos bens necessários à sua sobrevivência, utilizava-se do exercício da autotutela, onde impera a prevalência do mais forte sobre o mais frágil.
A tal respeito, Sergio Pinto Martins retrata que a autotutela seria a forma de solução de conflitos mais antiga, representada pela técnica em que cada um “defende seus próprios interesses, por seus próprios meios”12.
9 SILVA, Paulo Eduardo Alves da; SALLES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes (Coord.). Negociação, mediação e arbitragem: curso básico para programas de graduação em direito. Rio Janeiro: Forense/São Paulo: Método, 2012.
10 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil: introdução e função do processo civil. Tradução de Hiltomar Martins de Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 57.
Em que pese em primeira vista e, muito provavelmente, nos primórdios da humanidade, revelar-se a autotutela uma forma a se considerar de pouca diplomacia ou até mesmo de certa brutalidade, já que se dava pela imposição da vontade do mais forte, como observa Francisco José Cahali13, em outra feição, encontramos no evoluir da sociedade civilizada tal forma de solução de conflitos legitimada, como, por exemplo, na legítima defesa e em lide que envolva a posse, ambas autorizadas pela lei a fim de evitar, obviamente, a inviabilidade do exercício de um direito caso sua solução seja postergada e, assim, tardio e ineficaz seu exercício.
Contudo, excepcionalmente e porquanto o Estado nem sempre possui o imediatismo necessário para resguardar os interesses do tutelado, no exato momento da ameaça desse direito, a autotutela é excepcionalmente admitida em nossa legislação pátria, mas apenas para defender direitos que estejam sendo violados e enumerados na lei – Constituição da República, Código Civil, Código Penal, Código Penal Militar e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal –, caso contrário, constitui crime e está sujeita a sanção legal14.
Cabe mencionar, aqui, que o exercício da autotutela, em casos não permitidos em lei, constitui crime previsto no art. 345 do Código Penal, pois se entende que configurará o exercicio arbitrário das próprias razões15.
De dizer, ainda no que respeita ao crime do exercício arbitrário das próprias razões, para efeitos de se reconhecer a autotutela legítima, exige-se que o fato obedeça aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o que vale dizer, não pode ser cometido com excessos.
Do que se vê, somente quando a lei permite poderá ser utilizada a autotutela; ao contrário, estará inserta em tipo penal ou nos parâmetros legais do ilícito.
12 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, 2008, p. 38. 13 CAHALI, Francisco José. Op. cit., 2013, p. 37.
14 Como formas de exceção, donde se tem a possibilidade de legitimar o exercício da autotutela, podem-se citar alguns exemplos: a) o art. 9º da Constituição Federal; b) o art. 188 do Código Civil; c) o art. 1.210 do Código Civil; d) o art. 1.467 do Código Civil; e) os arts. 1.469 e 1.470 do Código Civil. No Código Penal, incluído o Militar, há exclusão da ilicitude ou exclusão de crime, observadas nos seguintes diplomas: arts. 23 do CP e 42 do CPM; o estado de necessidade (art. 23, I, c/c o art. 24 do CP e art. 42, I, do CPM); a legítima defesa (art. 23, II, c/c o art. 25 do CP, e art. 42, II, do CPM); o estrito cumprimento do dever legal (arts. 23, III, 1ª parte, do CP e 42, III, do CPM) e o exercício regular do direito (arts. 23, III, in fine, do CP e 42, IV, do CPM).
15 Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
2.2. Autocomposição
Outra forma de solução de conflitos é a autocomposição, ou seja, aquela que ocorre por comum acordo entre as partes, quer pela renúncia integral ou parcial de uma ou ambas envolvidas no conflito, para que se resolva o litígio16.
Pode-se ousar em dizer que a autocomposição, na verdade, ao refletir solução em que os próprios conflitantes resolvem a controvérsia de modo negocial, é considerada o legítimo meio alternativo de pacificação social para se resolver uma questão controvertida.
Vislumbra-se a autocomposição em duas situações: por transação (quando
houver concessões recíprocas entre as partes) ou por submissão (quando uma parte
renuncia a coisa ou o bem).
Em linhas gerais, em nossa legislação, a autocomposição é admitida sempre que não se trate de direitos ligados aos direitos de personalidade (honra, liberdade, intimidade, vida), nos termos do que dispõe o artigo 1.035 do Código Civil17.
Todavia, há casos em que as partes não chegam à solução negociada do conflito entre si e convocam um terceiro para auxiliá-las nesse intento.
Segundo Fernanda Levy18, nesses casos, que se denominam autocomposição indireta, um terceiro estruturará um processo de construção de acordo baseado em seus parâmetros e filosofia.
2.3. Heterocomposição
A heterocomposição é uma forma de solução de conflitos por meio da intervenção de um terceiro na relação conflituosa, ou seja, as partes submetem a terceiro seu conflito, em busca de solução a ser por ele firmada ou, pelo menos, por ele instigada ou favorecida19.
Como modalidades de forma heterocompositiva de solução de conflitos temos a jurisdição estatal, a arbitragem, a mediação e a conciliação.
16 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit., p. 39.
17 TARGA, Maria Inês Corrêa de Cerqueira César. Mediação em juízo. São Paulo: LTr, 2004, p. 66. 18 LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas: a mediação comercial no contexto da arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 54-55.
2.4. Mediação
A mediação, heterocompositiva que é, contará com o auxílio de um terceiro não envolvido no conflito, na verdade, o mediador, que, neutro e imparcial, apenas auxilia as partes na solução do conflito, decodificando as linguagens, sem sugerir ou impor a solução do impasse.
Assim, a mediação é uma forma extrajudicial de solução de controvérsias em que um terceiro, mediador20, tem a função de aproximar as partes para que elas ajustem diretamente a solução desejada.
Elucida Francisco José Cahali21 que o mediador seria o terceiro que “faz a terapia do vínculo conflitivo”, entendimento que permite referir como sendo a mediação um instituto de solução de conflitos, em que um terceiro decodificador da linguagem entre as partes proporciona uma técnica para que se dê a convergência de interesses entre as partes em conflito, sem, contudo, sugerir uma solução, limitando-se a provocar um amadurecimento dos mediados, no panorama do conflito havido entre elas, contribuindo, dessa forma, para dirimir o impasse.
Sobre o tema, a abordagem de Maria Inês Targa22 merece ser colacionada:
[...] mediador é aquele que facilita o processo de entendimento, controlando a conversa e auxiliando as partes a vislumbrar pontos de intersecção em seus interesses, que podem ser importantes para a elaboração de um acordo e, principalmente, para a efetivação de um futuro relacionamento, mais agradável [...] é aquele que emprega a técnica para fazer com que as partes, cuja comunicação está desgastada pela existência do conflito, consigam superar, ao menos inicialmente, essa barreira [...]
Portanto, na mediação, a autonomia das decisões das partes, como retratam Taylor e Folberg23, caracteriza esse procedimento, juntamente com a privacidade, economia de tempo e financeira, informalidade, oralidade e reequilíbrio relacional entre pares.
A aplicação da mediação ao caso concreto é técnica que pode ser utilizada tanto no âmbito profissional como no não profissional; extrajudicial ou mesmo judicial.
20 Ou mediadores, podendo ser mais de um. 21 CAHALI, Francisco José. Op. cit., 2013, p. 341.
22 TARGA, Maria Inês Corrêa de Cerqueira César. Op. cit., p. 131.
Conforme Maria Nazareth Serpa24, na Argentina a aplicação da mediação prévia, em certas lides, é obrigatória antes do julgamento da ação judicial, e segundo Barona Vilar25, por sua vez, tem demonstrado eficácia na solução de conflitos, considerando-se que em 1998, no Fórum Cível de Buenos Aires, das 139.984 ações, 33.663 foram submetidas à mediação, tendo resultado apenas 5.785 casos infrutíferos e, assim, encaminhados à sentença.
Célia Gonzalez26, igualmente, refere que no Canadá as disputas trabalhistas, bem como de família, devem ser previamente submetidas à mediação, instituto em corrente ascensão naquele país.
Não demais lembrar que, no âmbito extrajudicial, observa-se e assim pode-se distinguir a aplicação da mediação não profissional e da mediação profissional.
A mediação não profissional é aquela que se dá quer no seio familiar, quer no comunitário, quer no social (entre pais e filhos, religiosos), pressupondo essencialmente que as partes confiem a alguém tal encargo e deste obtenham auxílio para construírem uma solução consensual à questão controvertida.
Quanto à mediação profissional, ainda Maria Inês Targa27 faz referência àquela aplicada em consultórios de psicologia, advocacia, câmaras arbitrais, que, mediante a paga ou não por tais serviços, desenvolve-se através da eleição de um terceiro neutro no conflito, o qual, em reuniões com as partes em lide, facilita a conversação e até solver o conflito, não tendo, no entanto, poder de dizer a solução do impasse, limitando-se a orientar as partes.
2.5. Conciliação
Pode ser que as partes, ainda, necessitem de um terceiro que haja de forma mais incisiva a que se instale o consenso. Assim, como forma eficaz de solução de conflitos, a utilização da conciliação pode ser mais recomendada para a solução de um caso concreto, em que as partes em conflito necessitem que o terceiro, aqui
24 SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 74.
25 BARONA VILAR, Silvia. Solución extrajurisdiccional de conflitos: alternative dispute resolutions y derecho procesal. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p. 151-152.
26 GONZÁLEZ-CAPITEL MARTINEZ, Célia. Manual de mediación. Barcelona: Associacón Catalana de Foemnt a la Mediación Multiportes, 1999.
chamado “conciliador”, tenha uma atuação mais pontual na solução da questão controvertida.
Para Célia Regina Zaparolli28:
A conciliação, genericamente, é uma forma de resolução pacífica de disputas e de lides administrada por um terceiro investido de autoridade decisória na questão posta ou delegado por quem a tenha, judicial ou extrajudicialmente, a quem compete aproximar as partes, gerenciando e controlando as negociações, aparando arestas, sugerindo ou formulando propostas, no sentido de apontar vantagens e desvantagens, sempre visando um acordo. Caso as partes não cheguem a esse acordo, na hipótese de frustração da conciliação, a autoridade proferirá sua decisão.
Pode-se dizer, então, que a conciliação é uma técnica de solução de conflitos, na qual o papel do conciliador é mais contundente que o do mediador, mas sem a força de “dizer o direito” que se obtém na utilização da arbitragem e jurisdição estatal, atuando o conciliador de forma persuasiva e efetiva, tendo como foco a solução do conflito, independentemente da questão meritória nele presente.
Nesse rumo, o conciliador não só aproxima as partes como ainda realiza atividades de controle das negociações, formula propostas e aponta as vantagens ou desvantagens, buscando sempre facilitar o alcance de uma solução satisfatória para as partes, utilizando técnicas imparciais e equilibradas.
Nesse sentido, Francisco José Cahali29 destaca proveitoso na figura do conciliador que seja um terceiro no conflito e com talentos de modo a criar um ambiente propício às confluências, utilizando a criatividade na condução de seu trabalho, para uma plena eficácia da solução por tal via.
E, na conciliação, o bem imediato alcançado importa na transação, ou, como se queira denominar, no acordo entre as partes.
De observar nesse contexto, inclusive, que o conciliador, em verdade, não buscará adentrar em discussão meritória da questão posta e, sim, atentar em auxiliar as partes a resolver suas questões controvertidas, sob forma de acordo.
Destarte, em que pese então podermos atribuir à mediação e à conciliação, em primeira vista, característica de solução heterocompositiva, sob o ponto de vista
28 ZAPAROLLI, Célia Regina. In: SILVA, Paulo Eduardo Alves da; SALLES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes (Coord.). Negociação, mediação e arbitragem: curso básico para programas de graduação em direito. Rio de Janeiro: Forense/São Paulo: Método, 2012.
de que há a atuação ainda que discreta de um terceiro à solução do conflito, por outro lado, não se pode sublimar que deixe de ser autocompositiva, vistas da atuação limitativa que se atribui ao terceiro, em verdade, colaborador das partes em lide.
Francisco José Cahali, nesse particular, refere30 que:
O foco na mediação é o conflito e não a solução. Na conciliação percebe-se o contrário: o foco é a solução, e não o conflito. E com tratamento às partes, pretende-se na mediação o restabelecimento de uma convivência, em equilíbrio de posições, independentemente de se chegar a uma composição, embora esta seja naturalmente desejada.
Em que pese ainda haja alguma confusão conceitual sobre mediação e conciliação, como assevera Fernanda Levy31, sendo por vezes, inclusive, a mediação considerada gênero da espécie conciliação, ou então entendidas como expressões sinônimas, como por exemplo, na Itália, em que a utilização do termo “conciliazione”, para designar tanto um quanto outro instituto, precisou ser objeto de legislação conceitual para distingui-los, em verdade, ambos são meios consensuais, e o que os diferencia é o modo de atuação do mediador e do conciliador e a relação existente entre os conflitantes.
O conciliador, por seu turno, embora não tenha autoridade para imposição de decisão às partes, o desempenho de suas atribuições consiste em conduzi-las a realizarem um acordo, resolvendo-se a questão controvertida.
Tanto as conciliações institucionais quanto as conciliações judiciais têm a mesma característica, que é a voluntariedade, ou seja, não têm por escopo gerar qualquer tipo de imposição, podendo o conciliador fazer sugestões ou mesmo propor soluções para o conflito, mas prevalecerá sempre a liberdade das partes para aceitar ou não as propostas, pois somente a elas caberá a solução do referido conflito conciliável.
No sistema jurídico processual brasileiro, o conciliador judicial poderá ser o juiz em causa ou mesmo um auxiliar, conforme preceitos do CPC, art. 277, parágrafo único.
Ainda, a forma conciliada está disposta em nosso Código de Processo Civil, nos arts. 125, IV, 331 e 447, constituindo dever do juiz “tentar, a qualquer tempo,
30 Id., ibid., p. 41.
conciliar as partes”, sendo, inclusive, fundamento do juizado especial (Lei n. 9.099/95), já que todas as causas nele postas iniciam pela conciliação.
Conforme Célia Regina Zapparolli32,
[...] o conciliador tem a prerrogativa técnica de intervir e sugerir um possível acordo após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que sua proposição traria às partes – o que se distingue diametralmente da atuação do mediador, que, tecnicamente, não deve sugerir saídas para o acordo [...]
Seja, portanto, judicial, seja extrajudicial, a conciliação é, sem dúvida, a forma considerada mais justa entre as próprias partes para a solução conflitual, na medida em que são as próprias partes quem, conciliadas com auxílio de um terceiro imparcial, encontram a solução da questão até então controvertida.
2.6. Arbitragem
Não obstante todo o exposto, há ainda casos em que as partes, mesmo com o auxílio de um terceiro imparcial, não conseguem pôr termo ao conflito então instado entre elas ou, mesmo, não têm interesse em submetê-lo à apreciação judicial ou a uma prévia tentativa conciliatória, ou, o tendo submetido, não lograram êxito em seu intento. Daí pretendem que a questão em lide seja analisada e julgada por um terceiro imparcial, com poder de dizer o direito.
Para casos tais, a utilização da arbitragem, como forma de solução de conflitos, surge como técnica exitosa, já que é aplicada à solução do conflito por meio de um terceiro, eleito pelas partes em disputa e a quem compete, por eleição delas, “dizer-lhes o direito”.
Da mesma forma, e conforme retrata Francisco José Cahali33 relativamente à arbitragem, “a solução do conflito foi entregue a terceiro, aparecendo daí a figura de um julgador, que poderá integrar a estrutura estatal (Poder Judiciário) ou ser independente do Estado –o árbitro”.
Lauro Gomes Correa34 refere que a arbitragem “[...] é o procedimento de submeter os assuntos em disputa ou de natureza contenciosa a juízo de determinada pessoa ou pessoas sem recorrer aos Tribunais de Justiça”.
Vale dizer, portanto, que a arbitragem constitui uma forma ou técnica extrajudicial de resolução de conflitos, em nível de equivalente jurisdicional, ou seja, sem a interferência do Judiciário, em que um terceiro imparcial eleito pelas partes litigantes de comum acordo e vontade e através de instrumento próprio (cláusula ou compromisso arbitral) decide a questão controvertida (heterocomposição) por meio de uma sentença arbitral escrita e que possui a mesma eficácia de uma sentença judicial, podendo, inclusive, ser executada judicialmente, caso a parte vencida não a cumpra de forma voluntária e, daí, através do Judiciário.
Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial. A decisão arbitral é dada pelo árbitro, em caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso neste sistema de resolução de controvérsias.
Registre-se, aqui, que, embora a decisão arbitral seja impositiva às partes, caso não seja espontaneamente cumprida, no sistema processual brasileiro sua execução forçada se fará perante o Judiciário, em ação própria (Lei n. 9.307/96, arts. 31 e 475-N, IV, do CPC), aqui elevada à categoria de título executivo judicial.
Como vantagem da utilização da arbitragem em detrimento da solução estatal ao conflito, Francisco José Cahali35 menciona que a liberdade de escolha do julgador, o lastro de confiabilidade depositada pelas partes no terceiro, aliada à eleição de conhecimento específico da matéria em lide dentre outros fatores, somado ao consenso entre as partes a essa eleição, tornam a arbitragem eficaz.
Em síntese, pode-se afirmar que na arbitragem é conferida às partes uma liberdade maior que a submissão da solução da lide à esfera estatal, afinal, tem estas a liberalidade de escolha da lei aplicável, a escolha de quem irá decidir a questão, e até mesmo a formatação do procedimento a ser observado na solução da lide.
No Brasil, desde que promulgada a Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), o instituto vem sendo aplicado exponencialmente, e, conforme artigo de Arnoldo Wald
34 CORREA, Lauro Gomes. Multiplicadores de um sonho: arbitragem no Mercosul
– panorama de um sonho de justiça. Porto Alegre: CRA-RS/Evangraf, 2008, p. 95.
e Ana Gerdau de Borja36, “[...] o avanço da arbitragem colocou o Brasil nos holofotes internacionais em 2013, colocando-se entre os cinco primeiros no ranking mundial [...]”.
A utilização do instituto da solução pacífica de conflitos coaduna-se ao nosso próprio pensar constitucional, afinal, nossos constituintes, ao preambularem nossa Carta Magna, já norteavam os ideais nacionais a esse respeito, senão vejamos:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL37.
E, como leciona Alexandre de Moraes38, em um preâmbulo constitucional, no qual se vê definida a proclamação de princípios, justificativas, objetivos e finalidades, pautando as intenções constituintes de uma nação:
[...] Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, consequentemente, não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação dos diversos artigos que lhe seguem [...] O preâmbulo, portanto, por não ser norma constitucional, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, e tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas.
Sem dúvida que, com o advento da Lei de Arbitragem no Brasil, em 1996, o instituto ganhou força, mas foi sedimentado quando, em julgamento de recurso em processo de homologação de sentença estrangeira (SE 5.206) por sete votos a quatro, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram em 12-12-2001 que os mecanismos da Lei de Arbitragem (9.307/96) eram constitucionais.
36 WALD, Arnoldo; BORJA, Ana Gerdau de.
Avanço da arbitragem colocou o Brasil sob os holofotes. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-dez-28/retrospectiva-2013-avanco-arbitragem-colocou-brasil-holofotes>. Acesso em: 31 mar. 2014.
37 BRASIL. Constituição da República Federativa. Preâmbulo, promulgada em 05/10/1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 29 maio 2014.
A saber, o recurso em questão foi julgado em ação movida a partir de 1995, quando empresa, de origem estrangeira, pretendia homologar um laudo de sentença arbitral proferida na Espanha, para que tivesse efeitos no Brasil. Em princípio, o pedido havia sido indeferido, mas em 1996, com a promulgação da Lei n. 9.307/96, e, assim, no julgamento do recurso, o ministro Moreira Alves levantou a questão da constitucionalidade da Lei de Arbitragem brasileira.
E assim, embora não tenha sido unânime a decisão, por maioria vencedora, a par da constitucionalidade da Lei de Arbitragem brasileira, esta lei é constitucional e, por via de consequência, não afronta o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
É que porquanto o objeto da arbitragem deve incidir somente sobre direitos disponíveis, as partes, ao convencionarem a arbitragem, não estariam renunciando ao seu direito de ação e ao juiz togado, e sim deslocando a jurisdição por órgão estatal para um destinatário privado.
Não demais lembrar que a Lei de Arbitragem brasileira não veda o acesso ao Poder Judiciário, porquanto no Brasil a arbitragem não é obrigatória, e, assim, ao permitir às partes a escolha entre o juízo estatal e o arbitral para solucionar a lide existente entre elas, não se pode dizer que esteja ferindo o antes mencionado dispositivo constitucional.
Do ponto de vista normativo, a confiança, digamos assim, na utilização do instituto para a solução de conflitos resultou alicerçada e garantida, de certa forma, através da festejada decisão, ganhando força com as alterações introduzidas no Código de Processo Civil, notadamente atribuindo força de título executivo judicial às decisões proferidas por árbitros.
Nesse pensar, se a jurisdição estatal como forma de solução de conflitos se dá por meio do Estado, que deve dizer o direito impondo a solução do conflito, a arbitragem, na mesma linha, em paralelos, constitui um meio privado e alternativo à solução judicial de conflitos, preservadas as normatizações legais advindas ao instituto.
Como refere Marco Antonio Garcia Lopes Lorencini39, ao discorrer sobre o “sistema multiportas”, na obra Negociação, mediação e arbitragem, na arbitragem,
em que pese situada no outro extremo da mediação, na prática, no mais das vezes,
3. ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM NO BRASIL
A arbitragem, em linhas gerais, nada mais é senão a manifestação de vontade emanada de duas ou mais pessoas, que conferem a terceiro poderes para que solucione determinada questão controvertida entre partes, em ânimo definitivo, concordando os outorgantes que se submeterão a tal solução, ficando a esta obrigados.
A Lei de Arbitragem brasileira (Lei n. 9.307/96) seguiu o exemplo das legislações de países nos quais o instituto já era utilizado com frequência, e teve como modelo a Lei sobre Arbitragem Comercial da UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law.
De acordo com Francisco José Cahali40:
Comparada com legislações avançadas, como a da Espanha e a de outros países da Europa, para a nossa realidade, a lei não deixa a desejar, principalmente porque naquele continente a cultura da arbitragem já estava incorporada ao direito.
A arbitragem vem ganhando força e reconhecimento também no cenário nacional na medida em que o Poder Judiciário brasileiro aceita e determina o cumprimento de decisões proferidas por árbitros particulares, em reconhecimento à jurisdição arbitral e à força da sentença arbitral, através dos mecanismos processuais, notadamente previstos no Código de Processo Civil, no art. 475-N, quando institui a sentença arbitral como sendo um título executivo judicial e, assim, seu não cumprimento espontâneo pela parte sucumbente enseja ação própria através do Judiciário, prevista nos arts. 475-J e seguintes do CPC.
Inegavelmente que este evoluir legislativo se deu a partir do reconhecimento, em sede nacional, da constitucionalidade da Lei de Arbitragem, através de decisão exarada em análise incidental, pelo STF, em julgamento de caso concreto.
No entanto, cabe aqui mencionar que o STF, ao enfrentar a questão da constitucionalidade da Lei de Arbitragem, incidentalmente, estabeleceu um paralelo entre a garantia constitucional do direito de ampla defesa e do juízo arbitral, entendendo que a eleição pela utilização da arbitragem não se trata de ferir
dispositivo constitucional, que garante o acesso ao Judiciário nos casos previstos pela lei.
E esse posicionamento do Judiciário à frente da arbitragem foi fundamental, pois como bem assevera Adriana Braghetta41, tratando da arbitragem internacional:
Mediante a adoção de leis ou tratados é que se tornou possível a utilização da arbitragem de forma segura. Mas só um bom enquadramento jurídico não é suficiente. O desenvolvimento da arbitragem depende da difusão do instituto e apoio dos tribunais locais que, afinal, irão interpretar e definir os limites do tema. Fechando o círculo, a doutrina servirá de instrumento de apoio e fomento.
Nesse passo, vieram as modificações inseridas no Código de Processo Civil, quanto às questões relativas à sentença arbitral, no que pertine à execução das decisões arbitrais terminativas, embora ainda gerem dúvidas na prática processual em razão da inovação, não só quanto à terminologia, já que anteriormente denominada no Brasil laudo arbitral, mas quanto à desnecessidade de homologação e principalmente da agilidade como se dá a sua execução, atualmente denominada cumprimento por força da Lei n. 11.232/2005, colaboraram ao andar do instituto no Brasil, afinal, passou a ser retratada expressamente no art. 475-N, IV, do CPC a conjugação da força executiva desse julgado arbitral por meio do Judiciário.
Assim, o Brasil, contando com uma lei moderna e atual, com juristas altamente qualificados contribuindo com estudos e doutrinas especializadas nos mais variados aspectos das arbitragens, dependia apenas do apoio judicial para contribuir com o avanço e fortalecimento da arbitragem, o que hoje já é realidade.
O sistema arbitral atual e vigente no Brasil tem como característica sua facultatividade, pois pressupõe uma justiça privada aceita e escolhida pelas partes nos contratos que assinam, ou quando assim se orientam, e exclui a apreciação e a participação do Poder Judiciário nas questões relativas ao mérito da demanda, a exceção da necessidade de executar medidas cautelares interpostas; executar a
sentença arbitral; anular sentença arbitral defeituosa; participar incidentalmente, ao instalar o procedimento arbitral, quando presente cláusula arbitral vazia e uma das partes a ela se negar a submissão; ou para intimação de testemunha que se recuse a comparecer à audiência.
Não demais lembrar, no entanto, que as partes, pela convenção arbitral, transferem do poder jurisdicional estatal aos árbitros aqueles mesmos poderes que eram conferidos ao juiz togado, no que respeita à solução da controvérsia, mas não o poder coercitivo estatal.
Deve-se, portanto, divisar que, no que se refere às medidas cautelares, à questão da concessão e da execução delas, o árbitro as concede, mas sua força executória se dará através do Judiciário.
Todavia, não se pode sublimar que eventual medida coercitiva só poderá incidir na esfera daqueles que se submeteram à cláusula arbitral, afinal, a utilização da arbitragem pressupõe relação jurisdicional entre as partes que a convencionaram.
A par da voluntariedade, as partes possuem a iniciativa de resolver seus conflitos de interesse pela via arbitral em detrimento do processo judicial, e, a partir daí, uma vez eleita, o árbitro profere uma decisão, quer com lastro nas regras do direito positivo, quer, se autorizado e da vontade das partes, baseado na equidade.
Outra característica da Lei de Arbitragem brasileira é de somente se aplicar a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, com anuência das partes, seja ela por meio de cláusula compromissória, seja por compromisso arbitral, que, uma vez convencionado pelos litigantes, afasta da apreciação da justiça comum a competência de decidir a lide.
A Lei de Arbitragem, portanto, veio revolucionar o instituto, dado o caráter voluntário e opcional da contratação, e alterar substancialmente a questão relacional, na medida em que as partes manifestam de forma expressa a vontade de resolver determinado conflito por essa via, prevalecendo a partir de então a vinculação e obrigatoriedade de sua utilização.
Uma vez eleita a arbitragem por meio de uma convenção, as partes ficarão vinculadas à decisão do árbitro, que julgará o conflito proferindo uma sentença, a qual sendo condenatória valerá como título executivo judicial, independentemente de homologação perante o Poder Judiciário42.
<http://www.arrudaalvimadvogados.com.br/visualizar-Na verdade, a arbitragem, ao lado de outras formas extrajudiciais de solução de conflitos, como a mediação, conciliação e negociação, é um novo e amplo campo de trabalho para os profissionais da área do direito.
Desse contexto se extrai que a justiça privada não veio para competir com o Poder Judiciário, mas, sim, para caminharem juntos, auxiliando-o, justamente, em um momento em que, assoberbado, atravessa uma crise.
Em linhas gerais, a arbitragem pode ser entendida como a manifestação de vontade emanada de duas ou mais pessoas, que conferem a um terceiro poderes para que este solva determinada questão controvertida entre essas partes, em ânimo definitivo, concordando os outorgantes, que se submeterão a tal solução e ficarão a esta obrigada.
Essa forma de solução, por meio de terceiro, isento, escolhido pelas partes, é um caminho certo para a pacificação de conflitos, pelo fato de este terceiro gozar da confiança dos que o elegeram.
3.1. Brevíssimo histórico da arbitragem no cenário brasileiro
Ao nos depararmos com o contexto histórico nacional, ainda que em breve vistas, podemos observar que em face das diferentes formatações que ele assumia, naturalmente reflexas do contexto evolutivo de nossa sociedade e em nosso ordenamento, nem sempre o instituto da arbitragem adquiriu a mesma feição.
Cronologicamente mencionando, o Tratado de Tordesilhas, em 1498, como referência à história do Brasil, é exemplo de resultado de decisão arbitral, bem como as Ordenações do Reino de 160343.
O Brasil seguiu servindo-se da arbitragem na época da colonização portuguesa, quando a Constituição do Império de 1824 estabeleceu a possibilidade às partes de solucionar seus conflitos cíveis através da nomeação de árbitros-juízes,
artigo.php?artigo=15&data=22/06/2011&titulo=mecanismos-alternativos-de-solucao-de-conflitos-arbitragem-mediacao-e-conciliacao-e-o-projeto-do-novo-cpc>. Acesso em: 7 mar. 2014.
e, ainda, se as partes assim convencionassem, a decisão dos árbitros seriam executadas sem recurso.
A partir de então foi continuamente reiterada em todas as constituições que se seguiram, com maior ou menor amplitude, ganhando inclusive espaço no Código Comercial de 1850, que previa a utilização da arbitragem particularmente para atender às controvérsias mercantis44.
E, após diversas previsões legais, muito embora expressamente tratada pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 114, §§ 1º e 2º, no Brasil, a arbitragem somente ganhou força com o advento da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 199645.
A promulgação dessa lei, também chamada Lei Marco Maciel, alterou profundamente a história do instituto em nosso país, quanto ao procedimento arbitral e sua eficácia, não obstante derivando ao Poder Judiciário, o poder coercitivo, pois o legislador pátrio não o outorgou ao árbitro ou às instituições arbitrais.
Em 2001 a arbitragem ganhou força ainda maior no ordenamento jurídico do País, com o advento da declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, fortalecendo-se ainda mais em 2002, quando o Brasil aderiu à Convenção de Nova York de 1958, sobre Reconhecimento e Execução de Laudos Arbitrais.
Do que se vê, infelizmente, em nível nacional, a arbitragem encontrou, em princípio, dada a própria cultura paternalista do Estado, certa resistência, muito provavelmente pela ausência de conhecimento das partes relativamente aos benefícios da arbitragem e a intervenção estatal nos acordos de vontades, uma vez que, inicialmente, as decisões arbitrais deveriam submeter-se à homologação do Judiciário.
E, com a mudança desse tom, dada a acepção do estado moderno, em que há mais liberdade para as partes, preservando-se a autonomia das vontades, o que passou a ser um ponto positivo nesse segmento, aliada às alterações introduzidas pela Lei de Arbitragem, dispensada a homologação da sentença arbitral, um novo cenário passou a integrar a arbitragem e os investimentos e relações comerciais.
44 DELGADO, José Augusto. Arbitragem no Brasil: evolução histórica e cultural. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 228-229.
Como uma das inovações da Lei de Arbitragem merecem destaque a sentença arbitral e a sua equiparação à sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, bem como a possibilidade de execução dessa decisão quando não cumprida pelas partes.
Com o advento dessa lei (Lei n. 9.307/96), a decisão arbitral passou então a produzir entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, destacando-se em particular sua força executiva, conforme o seu art. 31.
Adriana Braghetta46 explica que a legislação brasileira, inspirando-se na legislação portuguesa de 1986 e na espanhola de 1988 quanto ao laudo arbitral nacional, mostra-se mais moderna que legislações tidas como avançadas, como a da França, por exemplo, que depende de homologação perante o Judiciário para ser executada.
E, dentre as inovações trazidas pela Lei de Arbitragem, a equiparação da sentença arbitral, até então denominada laudo arbitral, à sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário é determinante como um dos pontos relevantes para o crescimento da utilização da arbitragem no Brasil, embora o poder coercitivo ao seu cumprimento dependa de ser efetivado pelo Judiciário, nos moldes antes vistos.
3.2. Características e natureza jurídica da arbitragem
Assim como a jurisdição estatal, a arbitragem representa uma forma heterocompositiva de solução de conflitos47, através da qual a decisão é imposta por um terceiro independente e imparcial, diferindo-se tais jurisdições no que diz respeito às regras instrumentais.
Segundo Carlos Alberto Carmona48, a arbitragem é um
meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja,
46 BRAGHETTA, Adriana. Op. cit., p. 253. 47 CAHALI, Francisco José. Op. cit., 2013, p. 85.
para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.
E, para Joel Dias Figueira Júnior49,
este instituto apresenta-se como forma alternativa e facultativa de solução dos conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas. Trata-se de um mecanismo reconhecido internacionalmente pelos povos cultos e internamente sistematizado por norma específica, que viabiliza a transformação de lides sociológicas em lides jurídicas, as quais serão levadas ao conhecimento e decisão de mérito de particulares investidos de autoridade decisória e poder jurisdicional, que lhes é outorgado pelas próprias partes envolvidas em determinados conflitos de interesse.
Pode-se, assim, concluir que a arbitragem é o instituto pelo qual, sem a intervenção estatal, pessoas capazes de contratar elegem, de comum acordo, uma terceira pessoa, que por sua vez pode ser uma instituição de arbitragem ou uma pessoa física, e a quem confiam o papel de resolver-lhes uma questão controvertida.
Decidida a questão, pelo árbitro ou pelos árbitros, quando for o caso, as partes estarão a ela vinculadas, na medida em que a decisão do árbitro impõe-se às partes e, portanto, a decisão é adjudicada e não consensual50.
Doutrinariamente, debate-se a par da natureza desse instituto, no que respeita se teria natureza pública e processual ou natureza privada e contratual.
Em primeiro, de destacar que a arbitragem institui-se a partir da vontade das partes, que estabelecem pela convenção, a qual poderá ser instituída por compromisso arbitral ou cláusula compromissória inserta em um contrato; tal meio, como forma de dirimir conflitos decorrentes de certa relação, baseia-se na premissa de que a relação triangular que se estabelece entre árbitro e partes não teria força alguma, além de um acordo de vontades, sem caráter jurisdicional.
Há de se observar, igualmente, a existência do caráter jurisdicional, quando a lei atribui à decisão arbitral os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e caráter de título executivo judicial à condenatória. É o que parece ter-se baseado a legislação pátria, quando, por meio da Lei n. 9.307/96, em seu art. 31, estabelece:
49 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 38.
A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
Em se tratando de natureza jurídica51 da arbitragem, observamos, doutrinariamente, sua divisão em três principais correntes.
A corrente contratual ou privatista defende que a arbitragem tem natureza contratual privada, uma vez que necessariamente se estabelece a partir da instituição expressa entre as partes de uma manifestação de vontade nesse sentido e que tal condição se dá na via não estatal.
E, porquanto exerça o árbitro plena função de sua jurisdição, limitada que fica ao campo da cognição, visto que não detém o poder de executar suas próprias decisões, a natureza jurídica da arbitragem teria um caráter privatista no que respeita à sua origem e à qualidade dos árbitros, que administram sua jurisdição em decorrência da vontade das partes.
Como adepto dessa corrente doutrinária, podemos citar Marinone52, que, inclusive, faz expressa referência de que a jurisdição só pode ser exercida por juiz de direito, dada a forma legal prevista para sua investidura, não podendo ser delegada de outra forma se não por meio de concurso público, pena de subvertermos a ordem constitucional espelhada e, assim, não se vislumbraria caráter jurisdicional investido ao árbitro pela vontade das partes, senão um contrato em sua efetividade.
Há ainda a corrente doutrinária denominada corrente jurisdicional ou publicista, que atribui função judicante ao árbitro, identidade àquela exercitada por juiz togado, e, por isso, o exercício da arbitragem que se revela como autêntica contribuição privada na administração da justiça teria caráter publicista.
Os defensores dessa corrente visualizam a jurisdição de uma forma mais atual, ampliando seu conceito, e, daí, entenderem que o árbitro estaria autorizado
51 Nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara: "[...] a natureza jurídica deve refletir a verdadeira expressão ontológica da matéria em estudo, levando-se em consideração os seus elementos constitutivos; qualquer esboço classificatório dependerá sempre da prévia e antecedente fixação da natureza jurídica do fenômeno, instituto ou instituição jurídica analisada” (FREITAS CÂMARA, Alexandre. Arbitragem: Lei 9.307/96. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 10).
