6. CONTRATOS DE FRANQUIA E ARBITRAGEM
6.2 A adesividade do contrato de franquia e a arbitragem
Normalmente utilizado em relações de consumo de massa, o contrato de adesão nada mais é senão aquele cujas cláusulas são pré-impressas e estipuladas por uma das partes, sujeitando a outra parte signatária às regras preestabelecidas no negócio jurídico.
Na doutrina de Orlando Gomes176 temos que o contrato de adesão é aquele
em que uma das partes tem que aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos.
Relativamente ao contrato de adesão, interessante abordagem observa-se em Fran Martins177:
[...] cedo se desenvolveram em larga escala e hoje são grandemente usados nos negócios comerciais. Significam uma restrição ao princípio da autonomia da vontade, consagrado pelo Código Civil Francês, já que a vontade de uma das partes não pode manifestar-se livremente na estruturação do contrato [...]
De dizer, portanto, que, em relação à definição do contrato de adesão, este não difere em muito na doutrina, que pesa uníssona relativamente à construção desse tipo de contrato, vislumbrando-se a ideia de manifestação de vontade das partes, expressa pela edição das regras do negócio jurídico por uma delas e pela adesão dessas regras pela outra parte, quando então surge o vínculo jurídico entre elas relativamente ao contrato.
176 GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. atual. e anotada por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 109 e 119.
Em verdade, os contratos de adesão representariam uma espécie de evolução necessária aos instrumentos contratuais na atual conjuntura do mundo jurídico dos negócios, já que caracterizado por um novo conceito em pró da otimização e velocidade com que se realizam os negócios.
Para melhor entendimento, interessa-nos retratar, em linhas gerais, que, nessa evolução histórica do contrato, os princípios lex inter pars e pacta sunt
servanda, reportando o pensamento jurídico advindo do liberalismo econômico do
século XIX, influenciaram o CCB de 1916, e que de sua via passou por uma adaptação à nova realidade social inaugurada com a era capitalista, até caminhar às concepções atuais do Código Civil de 2002.
Nessa trajetória, note-se que, partindo do Código editado sob influência do liberalismo, havia menos intervenção do Estado na vida negocial, atribuindo-se às partes essa responsabilidade de estipularem suas regras, as quais se tornariam “lei entre elas”, competindo-lhes o devido policiamento178.
No entanto, com o advento do capitalismo, o pensamento liberalista teve que ser, de certa forma, adaptado a essa realidade introduzida pela sociedade, que passou a caracterizar-se como de consumo.
Em verdade, observa-se que os contratos de adesão são uma técnica contratual inerente à sociedade industrial, capitalista, globalizada e massificada, como meio de dar maior velocidade à contratação de produtos e/ou serviços, bem como visando ao custo e ao lucro empresariais.
O conceito legal do contrato de adesão está na Lei n. 8.078/90, em seu art. 54, que pode ser invocada por analogia às demais áreas do direito civil, não somente para as relações de consumo:
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
Cláudia Lima Marques179, a par do contrato de adesão, retrata que o aderente “[...] (muitas vezes sem sequer ler completamente) as cláusulas [...]”, aceita em bloco o clausulado pelo contratante e daí as regras da relação porquanto unilateriais e pré-elaboradas por uma das partes, outorgaria ao aderente “um papel de simples
178 ZANARDO, Maria Antonieta. Proteção ao consumidor
– conceito e extensão. RT, 1993, p. 15. 179 MARQUES, Cláudia Lima. Op. cit., p. 31.
aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado".
No contexto, segundo o conceito de Orlando Gomes180 para os contratos de caráter adesivo: "No contrato de adesão uma das partes tem que aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos".
Assim, dada a natureza dos contratos adesivos, duas são as possibilidades: ou o aderente aceita as cláusulas pré-redigidas ou não firma o contrato, ou seja, dentro da sua manifestação de vontade, anui ou não ao clausulado.
Lastro nesses padrões doutrinários, para Melitha181:
Ao contrário do que se pensa, o contrato de franquia não é um contrato de adesão, mas sim “por adesão”, chamado de contrato padrão. Os contratos de adesão são aqueles nos quais o contratado não possui chance alguma de requerer alguma alteração ou modificar alguma cláusula, como são, por exemplo, aqueles assinados com as concessionárias [...] Diferentemente, o contrato de Franquia, apesar de ser padrão para o sistema formatado pelo franqueador, pode sofrer alguns ajustes de forma a esclarecer alguns pontos nebulosos e até mesmo se adaptar às condições acordadas com o franqueador. Isso não significa que o franqueador terá várias minutas diferentes do seu contrato de franquia. Na realidade, para que o franqueador pratique gestão participativa da sua rede, o padrão contratual deve ser único [...]
E, portanto, relativamente à classificação do negócio como adesivo, como bem observa Nelson Nery Junior182, existem duas figuras, a saber: o contrato por adesão e o contrato de adesão.
Nesse sentido, não demais lembrar que a própria Lei de Franquia remete para a existência de um padrão, uma formatação única do sistema de franquias, de modo que se possa estabelecer, dentro desse sistema, uma homogeneidade comercial.
E tudo isso porque, ante a própria natureza do contrato de franquia, pode-se verificar que, uma vez estruturado o sistema de franquias, as contratações dele derivadas seguirão um mesmo padrão, capazes de atender às condições do próprio negócio, razão por que, uma vez formado o sistema, não tem espaço ao franqueador excetuá-las em favor de um ou outro franqueado.
180 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 109 e 119. 181 PRADO, Melitha Novoa. Op. cit., p. 141-142.
182 NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 551.
A imposição dessa contratação por meio de instrumentos pré-redigidos pelo franqueador dá ao contrato de franquia, já de princípio, ares de adesividade, visto que ao candidato a franqueado não é permitido discutir as cláusulas, mas apenas pequenos ajustes.
Inegável que dentro de um sistema de franquias, estruturado que deve ser, os contratos dele derivados obedecerão a um padrão de cláusulas e condições elaboradas pelo franqueador e será celebrado por mera aceitação das condições impostas, com pouca possibilidade de negociação pelo franqueado, principalmente porquanto não se pode pensar em inovar cláusulas em um contrato que, em sua essência, tem a função de ratificar entre as partes tudo quanto se espelha desse sistema – sistema este construído pelo franqueador.
Nesse sentido, mister ter em mente que a franquia é um microssistema que exige um olhar diferenciado e mais cuidadoso relativamente aos seus conceitos e características, devido a suas peculiaridades. Por isso, a importância de estudar a cláusula compromissória nos contratos de franquia e não nos contratos de adesão em geral faz-se presente neste trabalho.
Inegável que o contrato de franquia é um contrato bilateral, uma vez que produz direitos e obrigações entre as partes. Também não há discussão quanto à sua onerosidade, pois prevê ganhos e perdas entre as partes.
E, por se tratar de contrato de execução continuada, uma vez que indica sucessivas prestações, tem como premissa o sucesso do negócio, que dependerá da continuidade saudável dessa contratação.
Assim, como já mencionado, quanto às características acima descritas há pouca discussão, e no que diz da sua tipicidade ou atipicidade, embora se perceba alguma divergência doutrinária afinal, a lei delineia seu conteúdo, mas não impõe uma disciplina singular, não é discussão relevante neste, razão pela qual não nos ateremos ao tema.
Interessa-nos, para efeito deste estudo, em verdade, outro aspecto que tem ditado essa seara pactual e que diz respeito à classificação do contrato de franquia quanto à sua adesividade, interessando observar que a Lei de Franchising brasileira, dentre outras questões que cercam o cenário, enumera em seu art. 3º a exigência do franqueador antes de firmar qualquer contrato com o franqueado, para que exponha, dentro do prazo legal de dez dias que o antecede, através de documento que o legislador denominou circular de oferta de franquia, os elementos e
informações pertinentes ao negócio de forma ampla, com todos os esclarecimentos necessários ao desenvolvimento deste, ensejando entre as partes análise e discussão antes da formalização do contrato.
E aí justamente reside a questão: porquanto a franchising se dá dentro de um sistema que envolve uma gama de negócios jurídicos, e que esses negócios jurídicos devem ser paritários em relação aos demais franqueados, e, por isso, a franquia ocorre dentro de um único formato, fica difícil imaginar que se possa contratar exceções a um ou outro, dentro de um mesmo sistema, até porque os bens ou serviços são produzidos ou distribuídos de modo uniforme, e igualmente também são reguladas de maneira uniforme as relações contratuais insertas nesse sistema.
Nesse particular, Eduardo Silva da Silva183, ao discorrer sobre contratos adesivos, refere que:
A impossibilidade fática de ambas as partes discutirem os termos do negócio ou contrato, conhecendo detalhadamente cada minúcia técnica, é substituída pela cognoscibilidade, ou seja, pelo fato de o formulador das condições gerais do contrato garantir ao contratante hipossuficiente a faculdade de examinar e conhecer as condições do contrato. A escusa de não ter tido ciência expressa das nuanças contratuais não serve para fazer com que o contratante mais fraco se desobrigue em relação a algumas disposições porque o formulador destas deve ter garantido o seu amplo acesso a todas as informações possíveis [...]
Nesse pensar, e porquanto a Lei de Franquia, em sede nacional, exige que o franqueador, por meio de um pré-contrato denominado COF, exponha ao franqueado fidedigno conhecimento do negócio antes de efetivamente contratar, ficaria resolvida tanto a questão da ampla cognição negocial, entre as partes, quanto a vinculação entre elas, no que pertine à solução de conflitos por arbitragem, independentemente da classificação doutrinária que se dê ao contrato de franquia: de adesão ou por adesão.
Da leitura da Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994 – Lei de Franchising, também chamada de Lei de Magalhães, verificamos, em seu art. 4º, in verbis:
Art. 4º A circular de oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
183 SILVA, Eduardo Silva. Arbitragem e direto da empresa: da arbitragem e direito da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 87.
Relativamente à aplicação da arbitragem nos conflitos que envolvam franquia, colaciono entendimento do TJSP, a título exemplificativo:
TJ-SP – Apelação APL 9072852592006826 SP 9072852- 59.2006.8.26.0000 (TJ-SP) Data de publicação: 14/12/2011 Ementa: JUÍZO ARBITRAL - Cláusula compromissória de arbitragem, inseria em contrato de franquia - A decisão que extingue o feito por reconhecer a existência de prévio pacto de arbitragem (art. 267, VII, CPC) é sentença, não interlocutória (art. 162, § 1º, CPC); logo, o recurso a ser contra ela manejado é a apelação (art. 513, CPC) - Não se vislumbra nulidade de cláusula compromissória arbitral em contrato de franchising ao só argumento de que a avença é de adesão - De resto, o direito consumerista não incide à espécie, porque ambos os polos contratantes se amoldam à figura legal de "empresário" (art. 966, CC) - Demanda com vistas à desconstituição dos contratos, por supostos vícios de consentimento (erro e estado de necessidade) - Estão em xeque apenas direitos patrimoniais disponíveis: os autores argumentam que lhes foi exposto, pela ré, panorama do negócio que se evidenciou, a posteriori, divergente da realidade, daí sua bancarrota, e reflexa pretensão indenizatória material e moral aqui vertida - Os vícios da vontade não induzem nulidade absoluta, mas anulabilidade, apta a convalescer caso não exercido tempestivamente o direito potestativo à desconstituição (arts. 169 e 172, CC ) - Consequente impossibilidade de apreciação da controvérsia pela Jurisdição Estatal - Admissível, quando muito, o processamento da ação prescrita pelos arts. 7º e seguintes da Lei de Arbitragem (9.307/96) - Sentença de extinção sem resolução de mérito mantida - Apelo não provido.
Do aresto acima, observa-se que o entendimento coaduna-se com a lei, que, na sua exegese, não nega a validade e eficácia aos contratos de adesão, pelo contrário, provê sua eficácia e validade desde que respeitadas na relação, como cuidou o legislador estabelecer, aquelas premissas relativas ao conhecimento efetivo do aderente.
Não obstante isso, a franquia, por se tratar de um sistema único, e cuja contratação entre as partes será determinada através de incontestável e prévio conhecimento do franqueado de todas as peculiaridades do negócio, tem sua eficácia e validade indiscutíveis, e, consequentemente, vinculativas as normas estipuladas para o negócio.
Relativamente à cláusula compromissória institucional, inserta em contrato de adesão ou por adesão, qualquer que seja o entendimento doutrinário que se tenha a par do contrato de franquias, resultaria de uma obrigação de fazer, ou seja, afastaria o Poder Judiciário, para solver os conflitos decorrentes do seu objeto, e, aqui, o
legislador preservou tal condição, ao prever que, assumindo a redação da cláusula compromissória, aqueles requisitos que a lei entende indispensáveis a sua validade e eficácia, uma vez atendidos, não faria prevalecer o discurso de que a cláusula compromissória não tem validade.
Refere Eduardo Montenegro Dota184 que:
[...] devidamente cumprido o ritual destinado a validação da convenção arbitral para os pactos de adesão, não poderá a parte aderente sustentar o desconhecimento, o descontentamento ou, mesmo, que fora levada a erro ao concordar com a cláusula arbitral, sob pena de atentar contra a boa-fé que deve presidir as relações contratuais legalmente estabelecidas [...]
Nesse andar, reitero: considere-se adesivo ou por adesão o contrato de franquia. Em verdade, uma vez cumpridas as formalidades legais para sua validação, não há que questionar a cláusula arbitral, na acepção do disposto no art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem.
E isso porquanto, em sede de franquia, no sistema que constitui o referido negócio, obtêm-se contratos-tipo, cujas cláusulas são padronizadas para toda a rede de franqueados, os quais raramente poderão ser alteradas, em virtude da necessária padronização que opera de forma positiva ao desenvolvimento da atividade econômica avençada, e que somente através desse tipo de contratação é que se possibilita o sucesso das transações afeitas, como inclusive reporta Eduardo Montenegro Dota185.
184 DOTA, Eduardo Montenegro. Aspectos da arbitragem institucional Op. cit., p. 79
– capítulo aplicabilidade nos contratos de adesão – sistema financeiro – da obra
7. A “CHAVE DE SEGURANÇA” PARA INSERÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA INSTITUCIONAL NOS CONTRATOS DE FRANQUIA:
ASPECTOS POLÊMICOS DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
INSTITUCIONAL EM CONTRATOS DE FRANQUIA
Atentos à classificação doutrinária, pode-se afirmar que o contrato de franquia preserva características complexas, uma vez que estão insertas em um sistema e envolvem múltiplas relações negociais, e, assim, por vezes, visto como contrato de adesão pura e simplesmente, outras como contrato por adesão, conforme referências antes mencionadas.
Em verdade, no que diz respeito à aplicação da arbitragem como aliada para solução de conflitos derivados dos contratos de franquia, a matéria é de certo modo pacífica, não guardando muitos temas em divergência.
No entanto, algumas características merecem um olhar mais atento, conforme veremos adiante, para que tal relação de mutualismo possa dar-se de forma plena e eficaz.
A par das características perfeitamente identificáveis na Lei de Franquia pátria e na Lei de Arbitragem nacional, observamos duas premissas que devem ser debatidas e dissolvidas, pois que constituem elementos de grande importância para segurança dessa relação:
a) o caráter adesivo do contrato de franquia e o princípio da autonomia da vontade para a validade e eficácia da cláusula compromissória institucional;
b) o custo da arbitragem e o exercício do direito diante de eventual hipossuficiência financeira de uma das partes e notadamente para custear um procedimento arbitral.
A primeira premissa parte do princípio de que, porquanto o contrato de franquia tenha caráter de adesividade, a eleição, pelas partes contratantes, da jurisdição arbitral em detrimento da estatal, para a solução de controvérsias dele decorrentes, consequentemente deverá observar, em face da Lei de Arbitragem nacional, o tratamento especial nela contido para esse tipo de contratação.
Tomada essa medida, evitam-se, assim, controvérsias futuras em relação à utilização da arbitragem, sob pena de que, em ocorrendo conflito proveniente do contrato de franquias, outro ainda se instaure, inaugurando-se discussão a par da eleição da via arbitral, antes de dissolver o conflito que originou a demanda.
E justamente este é um ponto nodal que devemos cuidadosamente observar, uma vez que se pretende aliar a utilização da arbitragem institucional como via jurisdicional aos contratos de franquia, afinal, de tudo quanto aqui se viu, não existe arbitragem desassociada do princípio da autonomia da vontade, que, no caso, deverá ficar moldada aos ditames determinados pela lei.
Igualmente, o sistema de franquia, desnecessário dizer, é um e único para todos os franqueados e, assim, não se pode conceber que haja uma forma híbrida dentro desse sistema para uns e outros franqueados.
Todavia, uma vez preservado o sistema, pode-se admitir, em poucas adaptações, seja pactuado entre as partes, por exemplo, que a arbitragem não tenha escopo nessa relação ou mesmo que tenha. E daí, porque surge entendimento que o contrato de franquia é “por adesão” e não “de adesão”, afinal, não ficaria de todo engessado, sem possibilidade de alteração de pactuado, desde que não interfira ou modifique o sistema de franquia.
Não obstante, se o sistema de franquia estabelece em seu universo que os conflitos dele decorrentes serão dirimidos através da arbitragem, é certo que, do ingresso do franqueado nessa cadeia, uma vez tenha sido ciente e consciente a par dessa eleição sugerida pelo franqueador, e aí reside a importância de que constem na circular de oferta de franquia de forma pormenorizada, inclusive, questões a par da arbitragem institucional, essencialmente a estimativa de custos a ela atrelados, não se pode dizer que se tenha sublimado o aspecto da vontade da parte na eleição da forma e sistemática de solução de controvérsias entre as partes.
E isso se dá porque a exigência legal é, justamente, no sentido de que se dê à outra parte, em contratos previamente redigidos, pleno conhecimento da cláusula arbitral, que deverá estar negritada e vistada especialmente para tal fim, de sorte que, como já se abordou neste trabalho, trata-se de um contrato apêndice, por vezes inserto dentro de outro contrato e no qual, embora não dependa da eficácia e validade deste, tem seu berço.
E aqui registro que este trabalho tem por enfoque a utilização da arbitragem institucional em pactos tais, de sorte que entendemos esta a mais segura e, portanto, eficaz sistemática, como já se abordou, para que se dê a plena relação mutual entre os institutos; não demais lembrar, desde que as partes estipulem a arbitragem por cláusula cheia, indicando na cláusula a câmara eleita, o que se repisa.
Todavia, importante lembrar que a Lei de Arbitragem vigente foi inaugurada no País em 1996, sob a égide do Código Civil de 1916.
Com o advento do Código Civil de 2002, donde se observou nítida a evolução social decorrente da inserção de princípios constitucionais civilistas pautados pela Constituição Federal de 1988, e, consequentemente, do direito e comportamentos entre partes, precipuamente reflexos no mundo negocial, observa-se uma necessidade de readequar a relação arbitral ao panorama contemporâneo, bem como preencher eventuais lacunas que ao longo de sua existência vêm sendo supridas por decisões judiciais ou arbitrais nesse âmbito.
Nesse enfoque, inegável que, em razão disso, a Lei de Arbitragem projetada, nesse particular, contém elemento reflexo e necessário, em alinho ao que dispõe o Código Civil186.
E isso se vê nítido ao analisarmos os dispositivos legais referentes à cláusula compromissória nos contratos de adesão187, donde se conclui que a preocupação do