Arbitrabilidade

A dinâmica do direito enseja uma infinidade de pretensões resistidas, as quais podem e devem ser objeto de solução não estatal, por via de procedimento arbitral, como recomendam tratados, convenções, protocolos e legislações mundiais (nacionais ou internacionais), de modo a bem acompanhar a velocidade das relações que se estabelecem na contemporaneidade.

Não obstante, nem todas as pessoas e nem todas as matérias são passíveis de se submeterem a arbitragem e, nesse tom, refere Beat Walter Rechsteiner65_: “uma lide deve ser suscetível à arbitragem, ou seja, capaz de ser objeto de um

64 _{NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 3. ed. São Paulo:} Revista dos Tribunais,1996, p. 72.

65 _{RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 1997, p. 51.

procedimento arbitral. Eis o requisito básico para a validade de uma convenção de arbitragem”.

Espelha-se, portanto, que não basta se convencione a utilização da arbitragem – muito mais do que isso, impera que se observe se o objeto do conflito é arbitrável, como leciona Francisco José Cahali, sendo essa condição essencial na condição de “filtro dos litígios” que poderão ser submetidos ao instituto66_.

Nessa linha, no Brasil, os direitos pessoais ficam excluídos da possibilidade de solução de controvérsias pelo instituto, bem como da utilização do instituto por pessoas incapazes.

A análise, portanto, da arbitrabilidade é tema de considerável importância, pois dimensionará a condição de objeto arbitrável e seu alcance, questões determinantes da aplicação do instituto ao caso.

Cláudio Finkelstein67 aborda a arbitrabilidade como sendo “uma condição distinta e mais ampla do que a questão de validade do pacto arbitral”.

Para efeitos de análise, podemos dividir a arbitrabilidade em subjetiva e objetiva, pois a primeira se refere a questões ligadas à capacidade para se poder submeter à arbitragem e a segunda ao objeto da matéria a ser submetida à arbitragem, limitando às questões referentes a direitos patrimoniais disponíveis68.

Para a viabilidade processual, mister o preenchimento de alguns elementos basilares, para que se dê em sua plenitude a instauração do juízo arbitral.

Assim, para que se utilize a arbitragem, em princípio existem três questões nucleares para efeitos de sua admissibilidade: a capacidade das partes, a disponibilidade do direito, além da manifestação de vontade delas.

De acordo com o art. 1º da Lei de Arbitragem nacional: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Em primeiro lugar, observa-se que uma dessas condições de admissibilidade do juízo arbitral brasileiro segue princípio de direito e diz respeito à capacidade das partes.

66 _{CAHALI, Francisco José. Op. cit., 2013, p. 101.}

67 _{FINKELSTEIN, Cláudio. A questão da arbitrabilidade. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 13, p. 24,} jan./fev./mar. 2007.

68 _{O art. 1º da Lei de Arbitragem brasileira sinaliza a questão da arbitrabilidade subjetiva, ou seja,} dimensiona a abrangência da pessoa passível de contratar a cláusula compromissória arbitral, em detrimento ao Judiciário.

É que, como antes já visto, se a exigência basilar para a opção, pelas partes, da jurisdição privada em detrimento da estatal descreve a formalização por meio de um acordo de vontades, consequentemente, tal vontade deve ser expressa por pessoas capazes para a prática dos atos da vida civil.

Assim, para que seja válida a convenção arbitral, é preciso que a capacidade de estar no juízo arbitral se configure dentro dos parâmetros exigidos pelo direito material.

Se a exigência quanto à formalização dessa expressão da vontade das partes deve dar-se por pessoas capazes legalmente para tanto, e desde que no universo dos direitos disponíveis, a convenção de arbitragem é em si o elemento de admissibilidade do juízo arbitral.

Nesse diapasão, exigência legal inafastável da admissibilidade à instituição arbitral é a questão relativa à capacidade das partes, o que não se confunde com legitimidade processual, sendo esta atrelada às condições da ação e não ao exercício da tutela arbitral em si.

Trazemos, por oportuno, à baila questão que pode ser facilmente confundida nessa seara: a capacidade ao exercício do direito e a sua titularidade retratada por Francisco José Cahali69 e aqui colacionada:

[...] Mas a titularidade do direito difere de seu exercício. Para o exercício dos direitos, a lei estabelece restrições, em razão da idade, da falta de discernimento por problemas mentais ou vícios, e ainda da prodigalidade, conforme previsão nos arts. 3º e 4º do CC/2002. Nessa hipótese de incapacidade relativa ou absoluta, o exercício do direito estará condicionado à assistência ou representação, conforme o caso, dos pais, tutores e curadores [...]

Destarte, em casos tais há de se observar que a arbitrabilidade, embora fosse, em tese, preservada pela capacidade de convencionar, ainda que os incapazes possam contratar quer assistidos, quer representados, há de se perquirir, ainda, se os direitos em questão seriam disponíveis, surgindo às vezes o óbice à utilização da arbitragem, como alerta Francisco José Cahali70, “em razão da necessária participação do Ministério Público no processo”, a teor do art. 82, I, do Código de Processo Civil, o que em sede de arbitragem não se coaduna.

69 _{CAHALI, Francisco José. Op. cit., 2013, p. 101-102.} 70 _{CAHALI, Francisco José. Op. cit., 2013, p. 102.}

Diante disso, e no que se refere à arbitrabilidade objetiva, devemos observar a possibilidade de essas pessoas capazes disporem de seus direitos, os quais submetem à arbitragem.

É que a arbitragem tem como âmbito de atuação dissolver questões controvertidas relativas aos direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, excluídas questões de ordem familiar, de estado de pessoas, de ordem fiscal, tributária, de falência, de concordata ou de coisas que estão fora do comércio ou determinem a participação do Ministério Público.

Nessa rubrica, a exigência é da patrimonialidade e da disponibilidade desse direito – ausente um ou outro elemento, sob o ponto de vista da arbitrabilidade objetiva, ficaria prejudicada a utilização da arbitragem.

Questão que igualmente merece atenção neste trabalho diz respeito à arbitrabilidade em relações empresariais.

Em se tratando de direito empresarial, uma vez caracterizada a convenção de arbitragem em seus moldes legais, não há que inadmitir a utilização do instituto.

Por fim, observados os elementos acima, a eles soma-se a possibilidade das partes de convencionarem a arbitragem, de forma expressa como exige a lei, e, assim, estariam reunidos os componentes de admissibilidade do juízo arbitral.