1. Diritto ed accesso: disciplina nazionale
1.5 Rito in materia d’accesso: art.116 c.p.a
35 Si tratta di situazioni soggettive che, piuttosto che fornire utilità finali, risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante, diritti soggettivi ovvero interessi legittimi.82
La natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall’ordinamento caratterizza la strumentalità dell’azione strettamente connessa, concentrando l’attenzione dell’interprete sul regime giuridico dell’azione allo scopo di assicurare non solo la tutela dell’interesse, ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche dei controinteressati.
Il diritto di accesso civico e il diritto di accesso civico generalizzato, disciplinati nel dlgs. n.33/2013, sono senz’altro ascrivibili alla categoria di diritti soggettivi in senso proprio. 83
Come per l’accesso documentale, hanno lo scopo di assicurare imparzialità, trasparenza amministrativa e di promuovere e favorire la partecipazione dei privati.
Anche il diritto di accesso civico generalizzato sembra trovare copertura costituzionale con l’art. 117 c.2 lettera m) Cost., dando al diritto di accesso una connotazione di “diritto dei cittadini” perché collegato ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali. Il diritto d’accesso può essere considerato come un diritto civile strettamente collegato ai diritti fondamentali della persona.84
Il Supremo Consesso sancisce che, sostenere ormai la tesi secondo la quale la natura giuridica di interesse legittimo discenda tout court dalla previsione di un termine a pena di decadenza, che risulta incompatibile con le situazioni giuridiche soggettive aventi la connotazione di diritto soggettivo, appare in contrasto con la riforma legislativa che ha collegato il diritto di accesso ai livelli essenziali di prestazioni di cui all’art. 117 Cost.
La tesi che attribuisce al diritto di accesso la natura di interesse legittimo è volta ad evitare l’abbattimento del termine giudiziale pendente sulle azioni giudiziarie: il medesimo risultato può essere raggiunto anche dando al diritto di accesso la natura giuridica di diritto soggettivo, poiché quest’ultimo e il termine di decadenza possono coesistere senza rilevanti problematiche nell’ordinamento nazionale.
La Plenaria n. 6/2006 risolve la controversia asserendo il fatto che il termine decadenziale dall’azione prescinde dalla qualificazione della natura giuridica del diritto di accesso: mediante la decadenza emerge un modo per risolvere un conflitto tra posizioni giuridiche soggettive confliggenti, e non tanto una scelta legislativa sulla natura giuridica del diritto di accesso.
36 È prevista una disciplina dedicata esclusivamente al rito processuale in materia di accesso. L’art. 116 del codice del processo amministrativo (dlgs. n.104/2010-c.p.a.) disciplina l’impugnazione di un provvedimento di diniego concernente, accesso documentale, accesso civico ed accesso civico generalizzato.
Il rito di cui all’art. 116 c.p.a. è un rito speciale; si segue il rito camerale di cui all’art. 87 c.p.a. e, dunque, il giudizio è caratterizzato dalla dimidiazione dei termini processuali.
A differenza di quanto previsto nell’art. 87, 3 co., c.p.a. e in ragione dell’espressa previsione contenuta nell’art. 116 c.p.a., il termine per proporre ricorso principale, motivi aggiunti e ricorso incidentale è di 30 giorni e ciò vale anche nel giudizio di impugnazione innanzi al Consiglio di Stato.
Il termine di 30 giorni decorre dalla formazione della decisione impugnata o dal primo giorno utile entro il quale si considera formato il c.d. “silenzio-rifiuto” a seguito di un’istanza di accesso documentale.
Il ricorso va notificato alla PA e ad almeno un controinteressato: il giudice amministrativo ha ritenuto che non possa essere dichiarato inammissibile un ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. per omessa notifica ai controinteressati qualora quest’ultimi, pur risultando immediatamente conoscibili dagli atti, non siano stati invitati alla partecipazione del procedimento amministrativo. Il giudice amministrativo ha sostenuto che non possa ricadere in capo al ricorrente un’omissione, quale il mancato coinvolgimento del controinteressato nel procedimento, imputabile alla PA.85
Nel caso in cui vi sia una controversia pendente dinanzi al TAR, cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso avverso il diniego o il silenzio, può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione alla PA e agli eventuali controinteressati. Il giudice amministrativo dovrà decidere alternativamente con ordinanza, separatamente dal giudizio principale, ovvero con sentenza che racchiude anche la decisione sul ricorso avverso il giudizio principale.
Il giudice emette una sentenza in forma semplificata.
In caso di sentenza di accoglimento del ricorso, ordina l’esibizione e la pubblicazione dei documenti richiesti nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione della sentenza.
In caso di sentenza di rigetto, l’interessato può impugnare la sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, nel termine di 30 giorni dalla notificazione della sentenza del TAR, oppure nel termine lungo di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza, in ragione del dimezzamento dei termini processuali previsto per i giudizi soggetti al rito camerale ex art. 87, co. 3, c.p.a.)
Una peculiarità del rito in materia d’accesso riguarda l’amministrazione resistente: la PA ha la possibilità di essere rappresentata e difesa da un proprio funzionario autorizzato.
85 TAR Abruzzo 347/2018; L’accesso civico generalizzato Rapporto sulla giurisprudenza 2017-2020, FOIA centro nazionale di competenza.
37 Per quanto concerne l’accesso civico generalizzato, l’interessato ha la possibilità di esperire ricorso giurisdizionale dinanzi al TAR competente, ex art.116 c.p.a., nei casi di diniego espresso da parte della amministrazione competente o, in sede di riesame, da parte del Responsabile per la Prevenzione, Corruzione e Trasparenza.
La giurisprudenza amministrativa ha statuito che, in caso di mancata risposta da parte della PA entro il termine stabilito per decidere in ordine ad un’istanza di accesso civico generalizzato, l’interessato non possa esperire ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 116 c.p.a.
La decisione del g.a. si basa su quanto previsto dall’art. 5 c.6 dlgs.33/2013, in base al quale il provvedimento di accesso civico generalizzato deve concludersi con “provvedimento espresso e motivato”: la PA è tenuta a rispondere ad una richiesta di accesso civico generalizzato.
A differenza di quanto previsto per l’accesso documentale nell’art.25, co. 4, l. 241/90, che prevede il
“silenzio-diniego”, cioè il provvedimento di diniego tacito, l’art. 5 d.lgs. n.33/2013 non qualifica affatto il silenzio serbato dall’amministrazione a seguito di accesso civico.
L’ipotesi di mancata risposta da parte della amministrazione competente, o del RPCT, in sede di riesame, ad un’istanza di accesso civico, semplice o generalizzato, configura un inadempimento rispetto al dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e motivato, di cui al co. 6 dell’art. 5 cit. e rientra, dunque, nell’ambito di applicazione di cui all’art. 117 c.p.a. che disciplina il ricorso al g.a nei casi di “silenzio-inadempimento”.
L’interessato, dinanzi a tale fattispecie, potrà adire il g.a. ai sensi dell’art. 117 c.p.a. chiedendo un accertamento in merito alla fondatezza della pretesa, e alla conseguente ostensione, nei casi di attività vincolata o qualora alla PA non venga concessa alcuna discrezionalità a causa della natura dei documenti richiesti e del relativo impatto della loro divulgazione sull’esercizio dell’attività amministrativa.86
86 TAR Lazio n.11656/2021
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