1. Diritto ed accesso: disciplina nazionale
2.6 Tutela giurisdizionale
65 UE e sovranazionale (es. Regno Unito, Usa, CEDU), che ne ha modificato finalità e strumenti applicativi.203
L’abrogazione implicita dell’accesso documentale, però, dovrebbe essere limitata alle parti più confliggenti con il FOIA (“abrogazione implicita parziale”): l’accesso documentale, posto a raffronto con la tutela alla riservatezza di dati sensibili, super-sensibili e giudiziari, risulta sempre lo strumento vincente e più risolutivo di tali fattispecie.204
66 dell’istanza, che risulta sufficiente ad aprire la strada per esperire ricorso giurisdizionale al giudcie amministrativo.207
La giurisprudenza amministrativa, nelle sue pronunce, da un lato nega la qualificazione del diritto di accesso come azione popolare ma, allo stesso tempo, afferma che non è confutabile il fatto che la presentazione dell’istanza FOIA è condizione necessaria e sufficiente per esperire ricorso giurisdizionale: da segnalare la pronuncia dell’Adunanza Plenaria che ha ricondotto il rito processuale in materia di accesso ai documenti amministrativi ad un giudizio sul rapporto.208
Il TAR Lazio, in un caso concernente istanza FOIA in ordine all’accertamento dell’illegittimità del silenzio del Ministero della Giustizia per la pubblicazione di tabelle relative all’albo degli amministratori giudiziari, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso esperito da alcuni soggetti non corrispondenti al richiedente. Il g.a. ravvisava la carenza di legittimazione attiva da parte dei medesimi soggetti poiché privi della titolarità della posizione soggettiva sostanziale idonea a sostenere la corrispondente legittimazione processuale e l’interesse a ricorrere, in quanto tali soggetti non figuravano come richiedenti di un’istanza FOIA.209
2.6.2 Tutela processuale dei controinteressati
Il dlgs. n.33/2013 non prevede alcuna fattispecie normativa che estenda il rito in materia d’accesso al controinteressato: l’art. 5 c.7 dlgs. n.33/2013 limita al solo richiedente la facoltà di esperire ricorso giurisdizionale dinanzi al TAR competente.210
Ci troviamo dinanzi ad una lacuna normativa eclatante, considerando la cura prestata dal legislatore nell’estensione al terzo di rimedi giurisdizionali, quali lo stand-still period volto a garantire una preventiva tutela al controinteressato.211
Quindi, questo comporta una discriminazione ingiustificata rispetto ai mezzi processuali e poca chiarezza sui soggetti legittimati ad utilizzare il rito abbreviato per l’accesso di cui all’art.116 c.p.a.
Si corre il rischio che rientri nella discrezionalità del giudice amministrativo. la decisione di consentire al terzo di utilizzare il rito per l’accesso, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., con potenziali difformità di trattamento tra i diversi TAR.212
2.6.3 Effettività della tutela giurisdizionale del FOIA
Il TAR Lazio si è pronunziato su un ricorso avverso il diniego di un’istanza FOIA da parte del Ministero degli Affari Esteri: l’istanza veniva presentata al fine di rendere conoscibile ai cittadini il
207 Ult. Op. cit.
208 Ult. Op. cit.; Ad. Plen. 10/2020, par.11.8.
209 G. TROPEA, Forme di tutela giurisdizionale dei diritti d'accesso: bulimia dei regimi, riduzione delle garanzie, cit., pag.89.; TAR Lazio 9076/2017.
210 G. TROPEA, Forme di tutela giurisdizionale dei diritti d'accesso: bulimia dei regimi, riduzione delle garanzie, cit., pag.93-94.
211 Ult. Op. cit.
212 Ult. Op. cit.
67 testo di un accordo di cooperazione internazionale in forma semplificata e il contenuto di due lettere tra Italia e Niger.213
La prassi internazionale, da tempo sviluppatasi, richiede una complessa strategia di segretezza degli impegni internazionali in materia di politiche migratorie, consistente nella mancata pubblicazione di tali accordi internazionali.214
Il g.a. verifica la fondatezza dell’accesso civico generalizzato alle lettere nigerine di cui il Ministero degli Affari Esteri nega l’ostensione, poiché ravvisava un pregiudizio concreto che il FOIA avrebbe potuto arrecare agli interessi pubblici della difesa, questioni militari e relazioni internazionali, ex art.
5-bis c.1 dlgs. n.33/2013.215
Nella motivazione del Ministero degli Affari Esteri, allegata al diniego di accesso civico generalizzato, non emergono valutazioni in merito alla sussistenza di un pregiudizio concreto sulla base del criterio dell’harm test: il Ministero si limita a fare un generico riferimento al pregiudizio che l’ostensione delle lettere nigerine arrecherebbe agli interessi pubblici prima menzionati e a non verificare in maniera accorta la prevalenza degli interessi pubblici alla difesa, questioni militari e relazioni internazionali rispetto al contrapposto interesse pubblico alla disclosure.216
Il Ministero basa il diniego su ragioni di riservatezza a non divulgare informazioni sottese all’eccezioni di cui all’art. 5-bis c.1 dlgs. n.33/2013. Le suddette ragioni di riservatezza avrebbero dovuto essere bilanciate con l’esigenza di una effettiva tutela giurisdizionale.217
Il giudice amministrativo avrebbe dovuto verificare, in primis, il sindacato sulla fondatezza della motivazione: avrebbe dovuto valutare se l’accesso generalizzato potesse essere ritenuto pregiudizievole per l’interesse-limite e quindi dovesse essere negato nonostante l’importanza del contrapposto interesse alla conoscibilità.
In secundis, il giudice avrebbe dovuto verificare il sindacato sulla sufficienza della motivazione, ossia se l’esposizione dell’interesse-limite al concreto pregiudizio potesse essere ritenuto tale da non consentire una puntuale motivazione sul diniego di FOIA.218
Un’ulteriore decisione giurisprudenziale in materia di FOIA e di flussi migratori è la sentenza del Consiglio di Stato 6028/2019 che concerne un Memorandum tra Italia e Libia.
La sentenza è interessante perché definisce il novero dei poteri giudiziali esercitabili nel sindacato sul diniego di FOIA, limitando il potere di acquisizione officiosa dei documenti la cui esistenza è incerta
213 F.V. VIRZÌ, L’effettività dell’accesso civico generalizzato: il caso degli accordi in forma semplificata, in Giornale di diritto amministrativo, 5/2019, pagg.641; TAR Lazio 11125/2018.
214 Ult. Op. cit.
215 F.V. VIRZÌ, L’effettività dell’accesso civico generalizzato: il caso degli accordi in forma semplificata, cit., pagg.641- 642, cit.
216 F.V. VIRZÌ, L’effettività dell’accesso civico generalizzato: il caso degli accordi in forma semplificata, cit., pag. 643- 644-645.
217 Ult. Op. cit.
218 Ult. Op. cit.
68 ed escludendo del tutto quello di acquisizione in via riservata dei documenti oggetto di controversia.219
Inoltre, nel caso del Memorandum libico che il sindacato giurisdizionale dev’essere di carattere meramente estrinseco: dev’essere limitato alla verifica della esistenza della causa di non ostensibilità invocata dalla Pubblica Amministrazione e all’astratta riconducibilità dell’atto, di cui si nega la divulgazione, tra quelli che possano interferire con gli interessi tutelati dalla norma.220
Il sindacato estrinseco impone un controllo sul rispetto della norma sul procedimento, sull’esattezza materiale dei fatti e sull’assenza di errore manifesto e sviamento di potere nell’ambito della motivazione del provvedimento.221
Il giudice amministrativo è apparso poco incline a praticare un sindacato di tal tipo, preoccupandosi piuttosto di valutare l’esattezza dei fatti addotti a sostegno della rilevanza dell’interesse alla riservatezza e alla correttezza logica della valutazione sulla sua prevalenza rispetto al contrapposto interesse alla conoscibilità. Il giudice dichiara il diniego di FOIA legittimo in quanto incombe in capo all’interessato l’onere di indicare i documenti di cui si chiede l’ostensione al fine di ottenere dal giudice amministrativo un ordine di esibizione e/o di ispezione del documento oggetto di pretesa conoscitiva. Il Consiglio di Stato aggiunge che nel c.p.a. e nel dlgs. n.33/2013 non sono rinvenibili fattispecie normative che consentano al g.a. di ordinare l’ispezione di uffici pubblici con l’intento di cercare documenti di cui si sospetta l’esistenza.222
In entrambi i casi oggetto di discussione la motivazione appare a tal punto attenuata da impedire un sindacato estrinseco sul diniego di accesso civico generalizzato.223
A parere dello scrivente, l’esercizio del potere di sindacato estrinseco da parte del giudice amministrativo, gli avrebbe consentito di effettuare un corretto bilanciamento tra la tutela alla riservatezza e l’esigenza di un’effettiva tutela giurisdizionale. In questo modo il giudice amministrativo avrebbe verificato se l’accesso potesse essere ritenuto pregiudizievole per l’interesse- limite, mediante un sindacato di tipo estrinseco così da dover essere rifiutato e se l’esposizione di tale eccezione al pregiudizio potesse essere ritenuto tale da non poter consentire una puntuale motivazione sul diniego di FOIA.224
219 F.V. VIRZÌ, L’effettività dell’accesso civico generalizzato: il caso degli accordi in forma semplificata, cit., pagg.645.;
C.d.S. 6028/2019; Accesso agli atti: onere di indicare i documenti di cui si chiede l’ostensione nell’accesso civico generalizzato, Wolters Kluver, 2019.
220 Ult. Op. cit.
221 Accesso agli atti: onere di indicare i documenti di cui si chiede l’ostensione nell’accesso civico generalizzato, Wolters Kluver, 2019, cit.; F.V. VIRZÌ, L’effettività dell’accesso civico generalizzato: il caso degli accordi in forma semplificata, cit., pagg.646.
222 Accesso agli atti: onere di indicare i documenti di cui si chiede l’ostensione nell’accesso civico generalizzato, Wolters Kluver, 2019, cit.; C.d.S. 6028/2019;
223 F.V. VIRZÌ, L’effettività dell’accesso civico generalizzato: il caso degli accordi in forma semplificata, cit., pagg.647- 649.
224 Ult. Op. cit.
69 Il giudice amministrativo, in entrambe le pronunce, se non si fosse soffermato sulla fondatezza motivazione e piuttosto l’avesse sottoposta al vaglio del relativo sindacato, probabilmente avrebbe emesso una sentenza con la quale avrebbe dichiarato l’illegittimità del diniego di accesso civico generalizzato. Egli si è accontentato di una motivazione attenuata per precludere l’esercizio del FOIA a documenti concernenti tematiche di rilevante interesse pubblico, quali la gestione dei flussi migratori.