İşçi, iş görme edimini bizzat ifa etmeye devam ederken, tarafların, işin görülmesinde bir yardımcıdan yararlanılmasını kararlaştırmaları mümkündür.454 Uygulamada da zaman zaman yardımcı kimselerden istifade edildiği görülmektedir.
Bu kişilere ifa yardımcısıadı verilmektedir.
İfa yardımcısı kullanılmasına, kural olarak, borcun şahsen ifa edilmesine gerek olmayan borç ilişkilerinde cevaz verilmektedir. Borcun bizzat yerine getirilmesi gereken iş ilişkilerinde ise genel prensip gereği buna izin verilmediği; fakat tarafların anlaşması halinde, işin niteliği elverdiği ölçüde, bir ifa yardımcısından yararlanılmasının mümkün olabileceği belirtilmektedir.
451SÜZEK, (İş Hukuku), s.337; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.96-97; NARMANLIOĞLU, (Ferdi İş), s.
250-251; SENYEN-KAPLAN, (Bireysel İş), s.156; ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT, s.282.
452SÜZEK, (İş Hukuku), s.337; SENYEN-KAPLAN, (Bireysel İş), s.156.
453 Bkz. “…Ne var ki, yasanın sözü edilen maddesinde öngörülmüş olan işçinin işi bizzat yapmasına ilişkin kural emredici olmayıp tamamlayıcı nitelikte olduğundan aksi kararlaştırılacağı gibi halin icabından da iş görme borcunun başkasına yaptırılmasının mümkün olabileceği sonucuna varılabilir.
Kapıcılık sözleşmesinde kapıcının iş görme borcunu bizzat ifa edeceği gibi sürekli olmamak koşulu ile başkası tarafından da ifa edilmesi mümkündür…” Y7HD, E.2014/825, K. 2014/4355, T.21.2.2014 – www.lexpera.com.tr (E.T. 7.4.2019)
454 SÜZEK, (İş Hukuku), s.337-338; SOYER, (İş Görme), s.42.
100
İfa yardımcısı kullanımı, iş görme ediminin devri niteliği taşımamaktadır. İfa yardımcısı işin ifasına yardımcı olurken, işçinin iş ilişkisinden doğan sorumlulukları aynen devam etmektedir. İfa yardımcısı ile işveren arasında bir iş sözleşmesi kurulmamaktadır.455
Yardımcının işe yardım ederken işverene verdiği zararlardan borçlunun yardımcı kişilerden dolayı sorumluluğunu düzenleyen TBK m.116 hükmü uyarınca, işçinin sorumlu tutulmaktadır.456 İşçinin bu sorumluluktan kurtulabilmek için, borç kendisi tarafından ifa edilmiş olsaydı ve yardımcı kişinin borca aykırılık teşkil eden faaliyetinde bizzat işçinin kendisi bulunmuş olsaydı; sorumlu sayılmayacağını kanıtlaması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, işçinin yardımcı kişinin fiilinden sorumlu tutulabilmesi için, yardımcı kişinin zarar verici davranışının işçiye farazi kusur olarak yükletilebilmesi gerekmektedir. Farazi kusur olarak işçiye yükletilemeyen davranışlardan, işçi sorumlu olmayacaktır. 457
Belirtelim ki, işçi ile yardımcı kişi arasındaki hukuki ilişki, sözleşmesel bir ilişki (iş sözleşmesi, vekâlet sözleşmesi vb.) olabileceği gibi; hısımlığa veya aile birliğine dayanan bir ilişki de olabilir.458 Bu kapsamda, eşler arası yapılan yardım üzerinde özellikle durulması gerekmektedir. Türk Medeni Kanunu’nun 185.maddesi uyarınca, birbirlerine yardımcı olmakla yükümlü tutulan eşler, birbirlerine çalışma hayatında da yardım edebilmektedirler. Çalışan eşine yardımcı olan kişinin yaptığı faaliyetin ne zaman yardım niteliğinde kaldığı, ne zaman yardım kapsamını aştığının tespiti güçtür. Yardım kapsamının aşılması halinde, yardımcı olan eşin de işçi kabul edilmesi gerekecektir. Değinilen husus, sıklıkla yargı kararlarına konu edilmektedir.
Özellikle, kapıcı olan eşine yardım eden kişilerin durumuna ilişkin olarak pek çok karar mevcuttur. Ancak, bu hususta Yargıtay’ın vermiş olduğu kararların kendi aralarında bazı tutarsızlıklar içerdiğini baştan ifade etmekte fayda vardır.
Yüksek Mahkeme bazı kararlarında, kapıcılık dışında başka işlerde de çalışan kapıcının apartmanda yürütmesi gereken kapıcılık faaliyetlerinin zaman zaman eşi tarafından yürütülmesini eşe yardım niteliğinde kabul etmiştir. Buna gerekçe olarak
455 EREN, (Borçlar Genel), s.1097 vd.; KILIÇOĞLU, A., s.819 vd.; SOYER, (İş Görme), s.43. Öğretide bu durumda dolaylı bir iş ilişkisiolduğundan söz eden yazarlar mevcuttur. Dolaylı iş ilişkisinin üç taraflı bir ilişki olduğu ifade edilmektedir. İş sözleşmesi işveren ve yardımcı kişi arasında değil; işçi ile yardımcı kişi arasında kurulmaktadır. İşveren ile yardımcı kişi arasında da dolaylı bir iş ilişkisi olduğu belirtilmektedir. – TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.96; NARMANLIOĞLU, (Ferdi İş), s.256-257.
456 SÜZEK, (İş Hukuku), s.338; OĞUZMAN/ÖZ, (Borçlar Genel II), s.141.
457Konuya ilişkin kapsamlı bilgi için bkz. EREN, (Borçlar Genel), s.1107 vd.; ANTALYA, s.315 vd.;
KILIÇOĞLU, A., s.821 vd.
458 ANTALYA, s.307.
101
da, eşin faaliyetlerinin bir kapıcının çalışması kadar yoğun olmayıp yardım kapsamını aşmaması; kapıcının başka işlerdeki çalışmalarının da sürekli nitelik taşımaması gösterilmiştir. Kapıcılık hizmetleri dışında başka işlerde süreklilik arz etmeyen çalışmaların, kapıcılık hizmetlerine engel teşkil etmeyeceği ifade edilmiştir.459
İş görme ediminin, yardım niteliğinde katkıdan ziyade bizzat kapıcının eşi tarafından yerine getirildiği, eşin işverene bağımlı olarak sürekli bir iş görme faaliyeti yürüttüğünün tespit edildiği durumlarda ise, apartman yönetimi ile eş arasında hizmet ilişkisinin kurulduğuna karar verilmiştir.460
Yargıtay’ın kapıcılık hizmetlerine ilişkin kararları incelendiğinde, eşin faaliyetinin süreklilik arz eden bir iş görme edimi niteliği taşıması halinde, eş ile apartman yönetimi arasındaki hizmet ilişkisinin varlığının kabul edilmekte olduğu anlaşılmaktadır. Eşin faaliyetinin sürekli olmayıp yardım kapsamını aşmadığı durumlarda ise, kapıcılık faaliyetlerinin eş tarafından yerine getirilmesi eşler arası yardımlaşma niteliğinde kabul edilerek, eş ile apartman yönetimi arasında bir iş sözleşmesinin kurulmadığı değerlendirmesinin yapıldığı görülmektedir.461
Fakat süreklilik unsurunun tespitinde mahkemenin bazı kararlarında kullandığı kriterler, doktrinde haklı olarak eleştiri konusu yapılmıştır. Yargıtay, kimi kararlarında, eşin iş görme faaliyetinin sürekli olup olmadığını tespit ederken, eşin faaliyetini tam gün mü yoksa kısmi süreli olarak mı yürüttüğünü kıstas kabul etmiş;
kısmi süreli çalışma ile gerçekleştirilen kapıcılık faaliyetlerini yardım kapsamında değerlendirmiştir.462Kapıcı tam gün süreyle bir başka işyerinde çalışıyor ve kapıcılık faaliyetleri tüm gün kapıcının eşi tarafından yerine getiriliyorsa, bu durumda kapıcı ile apartman yönetimi arasındaki iş ilişkisinin sona erdiği ve kapıcının karısı ile iş sözleşmesinin meydana geldiği kabul edilmiştir.463
Öğretide, eşin çalışması tam gün sürmese, gün içerisinde kısmi süreli olsa dahi;
eş bu çalışmasını uzunca bir süre ve sürekli şekilde sürdürmüş ve kapıcılık hizmetleri kapsamında esaslı olarak görülebilecek faaliyetleri yürütmüşse, böyle bir durumda, eş ile apartman yönetimi arasında bir iş ilişkisinin kurulmuş olduğunu kabul etmek gerekeceği ifade edilmektedir. Eşin çalışması kısmi süreli olmuşsa, bu durumda kısmi
459 Y7HD, E.2014/825, K.2014/4355, T.21.2.2014; YHGK, E.2005/9-388, K.2005/429, T.29.6.2005;
Y9HD, E.2008/10216, K.2009/26782, T.12.10.2009; Y7HD, E.2014/16272, K.2015/13073, T.25.6.2015; Y21HD, E.2005/1799, K.2005/7500, T.14.7.2005– www.lexpera.com.tr (E.T.7.4.2019).
460 Y9HD, E.2016/34525, K. 2016/18667, T.27.10.2016 – www.lexpera.com.tr (E.T.7.4.2019).
461 DEMİR, (İş Hukuku), s.158.
462 Y21HD, E.2009/11287, K.2010/8544, T.15.7.2010; Y7HD, E.2014/13131, K.2015/2001, T.19.2.2015; Y9HD, E.2014/15957, K.2014/18324, T.5.6.2017– www.lexpera.com.tr (E.T.7.4.2019).
463 SENYEN-KAPLAN, (Bireysel İş), s.156; SÜZEK, (İş Hukuku), s.338.
102
süreli bir iş ilişkisinin varlığını kabul etmek gerektiği belirtilmektedir.464 Nitekim, son dönemlerde Yargıtay’ın bu yönde vermiş olduğu bazı isabetli kararlarının da mevcut olduğu görülmektedir.465
D. Bizzat İfa Borcunun İhlali ve Sonuçları