A. Kısmi Süreli İş Sözleşmesi
2. İş Paylaşımı
İş paylaşımı (job sharing), çağrı üzerine çalışma gibi, kısmi süreli çalışma modelinin özel bir türüdür. İşin birden çok işçi tarafından paylaşılması fikrine dayanan iş paylaşımında, bu ilişkiye dahil olan işçiler, esasen tam süreli bir işi paylaşmaktadırlar. İşi paylaşan işçilerin her biri, tam süreli işin bir bölümünü yapmakta; böylelikle işveren ile işi paylaşan işçiler arasında kısmi süreli iş ilişkileri kurulmaktadır.684 İş paylaşımı müessesesi, mevzuatımızda özel olarak düzenlenmemişse de, buna engel olan bir düzenleme de hukukumuzda mevcut değildir. O halde, kısmi süreli iş sözleşmesinin özelliklerini haiz iş paylaşımının, İK m.13 hükümlerine riayet edilerek uygulama alanı bulması mümkündür. Nitekim anılan hükmün gerekçesine göre de, tarafların aralarında böyle bir sözleşme yapmalarına bir engel bulunmamaktadır.685
İş paylaşımı müessesinin, İsviçre, İrlanda, İngiltere, Avustralya, Amerika gibi iş paylaşımının uzun zamandan beri oldukça sık uygulama alanı bulduğu ülkelerde dahi, yasal bir dayanağa kavuşturulmadığı görülmektedir.686 Günümüzde konuyu pozitif dayanağa kavuşturmuş ülkelerin sayısı az olup, bunlardan biri Almanya olarak karşımıza çıkmaktadır. Almanya’da konu, Alman Kısmi Süreli ve Belirli Süreli Çalışma Yasası’nın (TzBfG) 13.maddesinde düzenlenmektedir. Anılan hükme göre, işveren ve işçiler, bir işteki çalışma süresinin birden çok işçi tarafından paylaşılacağını kararlaştırabilmektedirler (f.1, c.1).687
683 DEMİR, (İş Hukuku), s.96.
684SÜZEK, (İş Hukuku), s.274.
685SÜZEK, (İş Hukuku), s.274-275.
686 İsviçre’de iş paylaşımı uygulamalarına ilişkin bilgi için bkz. A Practical Guide: Job Sharing, Two Professionals For The Price of One, The Go-for-jobsharing, Federal Office for Gender Equality, 2015, http://www.go-for-jobsharing.ch (E.T.28.5.2019);
https://www.dol.gov/general/topic/workhours/jobsharing, (E.T.11.6.2019); Avustralya’da iş paylaşımı uygulamalarına ilişkin bilgi için bkz. Flexible Work Arrangements Toolkit and Case Studies, Federation University Australia, Ballarat, 2014, www.federation.edu.au (E.T. 28.5.2019). Ayrıca bkz. Job Split, Job Share, Job Support Toolkit and Case Studies, Federation University Australia, Ballarat, 2014, www.federation.edu.au (E.T. 28.5.2019).İrlanda ve İngiltere’de iş paylaşımı uygulamalarına ilişkin bilgi için bkz. Guide to Job Sharing, Civil Service Employee Policy,
https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/406 045/JobShareGuide260115FVnoDNs.pdf , (E.T. 28.5.2019). Amerika’da iş paylaşımına ilişkin bilgi için bkz. www.missionjobshare.com (E.T.29.5.2019).
687 ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.420.
154
Öte yandan İtalya da, iş paylaşımı ilişkisini, 2003 tarihli ve 276 numaralı Kanun Hükmünde Kararname’nin 41 ila 45.maddeleri arasında düzenlemiştir. 41.
maddede, iş paylaşımı iki işçinin belli bir işi müştereken ve müteselsilen yerine getirmeyi taahhüt ettiği özel bir iş sözleşmesi olarak tanımlanmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise, iş paylaşımı ilişkisindeki her işçinin işin ifasından şahsen ve doğrudan sorumlu olduğu düzenlenmektedir. Fakat 2003/276 numaralı Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan hükümler, daha sonra çıkarılan 2015 tarihli ve 81 numaralı Kanun Hükmünde Kararname ile ilga edilmiştir. Ancak bu durum, İtalya’da iş paylaşımının yasaklandığı anlamına gelmemektedir. Atipik bir iş sözleşmesi çerçevesinde iş paylaşımı ilişkisinin düzenlenebilmesi mümkün kabul edilmektedir.688
Doktrinde, iş paylaşımı ilişkisinde yer alan işçilerden birinin, iş görme borcunu yerine getirememesi nedeniyle, diğer işçilerin bu işçinin yerine geçme borcu olup olmadığı konusunda tartışma mevcuttur. Bir görüşe göre, iş paylaşımında iş görme edimi tektir; ekibi oluşturan işçiler iş görme borcunu tümden üstlenmektedir ve çalışacakları zamanı aralarında kararlaştırmaktadır. Bu halde, herhangi bir nedenle işi yapamayacak durumda olan işçinin yerini ekipten bir başka işçinin alması gerekmektedir.689
Bir diğer görüşe göre ise işçilerin, kural olarak, bir diğerinin yerine geçme yükümlülüğü yoktur. Fakat taraflar isterlerse, sözleşmeye konacak açık bir hükümle işçilerin birbirleri yerine geçme borcu olduğunu kararlaştırılabilirler. 690 Belirtilen görüşü destekleyen yazarlardan Süzek, sözleşmeye konacak bu hükmün sınırlandırılmış olması gerektiğini vurgulamaktadır. Bu kapsamda, yerine geçme borcunun, zaman açısından ve belirli hallerle (hastalık, kaza vb.) sınırlı olmak üzere kararlaştırılmış olması gerektiği ifade edilmektedir. Aksi takdirde, sınırsız bir yerine geçme borcunun, iş paylaşımının karakteristik özelliği olan, işçi tarafından çalışma sürelerinin belirlenmesi serbestisini ortadan kaldıracağı belirtilmektedir.691
688Decreto Legislativo 10 Settembre 2003, n.276,
http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/03276dl1.htm, (E.T.30.05.2019); TEA, Amedeo, “The (Bad) End of Job Sharing: Another Paradox of Italian Labour (Market) Reform That Aims At The Future But Recedes Into The Past”, 2016, http://englishbulletin.adapt.it/wp- content/uploads/2016/05/job_sharing_amedeo_tea.pdf , (E.T. 29.5.2019), p.3-4;
https://www.eurofound.europa.eu/publications/article/2015/italy-new-rules-on-job-tasks, (E.T.
30.05.2019).
689 NARMANLIOĞLU, (Ferdi İş), s.617; ÖKTEM SONGU, Sezgi, Türk İş Hukukunda Çalışma Sürelerinin Düzenlenmesi, (Danışman: SOYER, Polat), Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitütüs, İzmir, 2007, s.102 vd.; MERİÇ, s.1558.
690SÜZEK, (İş Hukuku), s.274; ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.432.
691 SÜZEK, (İş Hukuku), s.274.
155
Öte yandan, doktrinde bu konuda Alman Kısmi Süreli ve Belirli Süreli Çalışma Yasası’nın 13.maddesine değinilmektedir. Zira anılan hükmün ilk fıkrasının ikinci cümlesine göre; iş paylaşımı ilişkisindeki işçilerden birinin iş görmesine engel olan bir durumun varlığı halinde, işi paylaşan diğer işçilerin söz konusu işçinin işini görebilmesi, somut olayda diğer işçilerin işini göremeyen işçiyi temsil etmeyi kabul etmiş olmalarına bağlı tutulmaktadır. Bu husus, “somut olayda yerine çalışma yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Belirtilen hüküm göz önünde bulundurularak, Türk Hukukunda da iş paylaşımında kendiliğinden bir yerine geçme yükümlülüğünün doğmadığı; her somut olayda bir işçi yerine çalışacak işçilerden rıza alınması gerektiği ifade edilmektedir. 692
Alman Kısmi Süreli ve Belirli Süreli Çalışma Yasası’nın 13.maddesinin ilk fıkrasının üçüncü cümlesinde ise, yerine çalışma borcunun sözleşmede kararlaştırılması hali düzenlenmektedir. Buna göre, iş paylaşımı ilişkisinin tarafları, iş paylaşımı sözleşmesine koyacakları açık bir hükümle, yerine geçme borcunu kararlaştırabilirler. Fakat böyle bir durum yalnızca “acil işyeri gereklerinin var olduğu haller” bakımından söz konusu olabilmektedir. Öte yandan, somut olayda bu işin yapılmasının, işi yapamayan işçinin yerine geçecek işçiden beklenebilir olması da gerekmektedir. 693 Acil işyeri gereğinin varlığından söz edebilmek için; iş göremeyen işçi yerine iş paylaşımı ilişkisindeki bir diğer işçinin iş görme borcunu yerine getirmemesi halinde, işyerinde yürütülmekte olan işlerin seyrinde önemli bir aksama olması veya işyerinin önemli ölçüde bir zarara uğraması ve bunun önlenmesi için işi göremeyen işçinin yerine geçilmesinin şart olduğu ifade edilmektedir. Belirli bir vadeye bağlı siparişlerin, başka türlü yetiştirilememesi hali buna örnek olarak gösterilmektedir. Öte yandan, somut olayda, işini yapamayan işçinin yerine geçilmesinin diğer işçilerden beklenebilir olup olmadığının tespitinde, söz konusu işçi yerine yürütülecek çalışmanın ne zaman yapılacağı, uzunluğu ve ne kadar zaman önce işçiye bildirilmiş olduğu gibi hususların dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir.694
İtalyan Hukukunda ise, mülga 2003/276 numaralı Kanun Hükmünde Kararnamenin 41.maddesinin 4.fıkrasında, iş paylaşanların rızası olmadıkça, birinin
692ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.432.
693ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.432; EYRENCİ, Öner, Uygulama ve İş Hukuku Açısından Kısmi Süreli Çalışmalar, (Kısmi Süreli Çalışma), Mozaik Yayıncılık, İstanbul, 1989, s.30; ; CENTEL, Tankut, Kısmi Çalışma, (Kısmi Çalışma), Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1992, s.38-39; WEISS, Manfred/SCHMIDT, Marlene, Labour Law and Industrial Relations in Germany, Kluwer Law International, 2008, p.63.
694 ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.432.
156
diğerinin yerine geçme borcu olmadığı düzenlenmiştir. Alman Hukukundan farklı olarak, bu borcun sözleşmede kararlaştırılabilmesi için “acil hallerin varlığı” gibi bir kısıtlama getirilmemiştir. Yalnızca, işçilerin rızasının alınması hususuna vurgu yapılmıştır.695
İşçilerin iş görme borcunu ifa edemeyen bir işçinin yerine geçme borcunun olup olmadığı meselesinin iş paylaşımının türleri dikkate alınarak açıklığa kavuşturulabilmesi mümkündür. Ülkemizde iş paylaşımı uygulaması henüz çok yaygın olmadığından, iş paylaşımı türleri konusunda çeşitlilik söz konusu değilse de;
İsviçre, Avustralya, Amerika gibi ülkelerde iş paylaşımının çeşitli türlerinin yaygın şekilde uygulanmakta olduğu görülmektedir.
Uygulamada yer alan iş paylaşımı türlerinin ilkinin, iş bölünmesi (job splitting) modeli olduğu belirtilmektedir. Anılan modelde, tam zamanlı bir iş, birbirinden bağımsız birden çok kısmi süreli işe bölünmektedir. Burada işçiler arasında herhangi bir ilişki söz konusu değildir. Bir işçinin diğerinin yerine geçme borcu da bulunmamaktadır. Her bir işçi, sadece kendi ifa etmekle yükümlü olduğu kısmi süreli işten sorumludur. Ancak işçilerin yapmakta olduğu kısmi süreli işler birbirinin tamamlayıcısı niteliğindedir.696 Esasen özellikleri dikkate alındığında, bu modelin iş paylaşımının bir türü olarak değil; iş paylaşımına benzer bir model olarak ele alınması daha isabetli olacaktır.697
İş paylaşımının bir diğer türünün ise, iş eşleşmesi (job pairing) modeli olduğu ifade edilmektedir. Burada tek bir iş söz konusudur. İş, birden fazla işçi tarafından bölüşülerek yapılmakta; işçiler kendilerine bırakılan işin görülmesinden birlikte sorumlu olmaktadır. Çalışacakları zamanı ve çalışma sürelerini de işçiler kendileri aralarında kararlaştırmaktadırlar. 698
İş eşleşmesi (job pairing) modelinin de, iki alt türü olduğu belirtilmektedir.
Bunlardan ilki, saf iş paylaşımı olarak adlandırılabilecek “pure job sharing”
695 Decreto Legislativo 10 Settembre 2003, n.276,
http://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/03276dl1.htm, (E.T.30.05.2019).
696EYRENCİ, (Kısmi Süreli Çalışma), s.28-29; CENTEL, s.39; ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.422 vd.; ÖKTEM SONGU, s.103-104; ÖZDEMİR, Burhan, İş Hukuku Açısından İş Paylaşımı (Job Sharing), Naturel Kitap Yayıncılık, Ankara, 2002, s.8; Practical Guide: Job Sharing, Two Professionals For The Price of One, The Go-for-jobsharing, Federal Office for Gender Equality, 2015, http://www.go- for-jobsharing.ch (E.T.28.5.2019).
697Bkz. ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.421 vd.; MERİÇ, s.1558-1559. Yazarlar, bu kısımda açıklanan diğer modelleri de, iş paylaşımının türü olarak değil, iş paylaşımına benzer modeller olarak değerlendirmektedir.
698 A Practical Guide: Job Sharing, Two Professionals For The Price of One, The Go-for-jobsharing, Federal Office for Gender Equality, 2015, http://www.go-for-jobsharing.ch (E.T.28.5.2019);
ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.422 vd.; ÖKTEM SONGU, s.103-104; ÖZDEMİR, B., s.8.
157
modelidir. Belirtilen modelde, işi paylaşan işçiler ile işveren arasında tek bir sözleşme akdedilmektedir.699 Değinilen sözleşme “iş paylaşımı sözleşmesi” olarak adlandırılmaktadır.700 Bu, esasen bir iş sözleşmesidir. Fakat diğer iş sözleşmelerinden farklı olarak, bu sözleşmenin karşı tarafında bir değil, birden fazla işçi bulunmaktadır ve çalışma sürelerinin dağıtılması, çalışmanın yapılacağı zamanların belirlenmesi yetkisi işçilere verilmektedir.701 Yani, çağrı üzerine çalışmadan farklı olarak, iş paylaşımında, iş görme borcunun ifa zamanını belirleme yetkisi işverene değil, işçilere aittir.
Burada, her ne kadar bir işveren ve birden çok işçiyle yapılmış tek bir sözleşme mevcut olsa da, esasen sözleşmeye taraf işçi sayısı kadar sözleşme bulunduğu ve her bir işçinin sözleşmesinin diğerinden ayrı olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda, işçiler ile işveren arasında yapılan her bir iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi niteliği taşımaktadır.702
Saf iş paylaşımı modelinde, işin yapılmasına ilişkin sorumluluk tüm işçilere aittir. İşin yapılmaması halinde, işveren herhangi bir işçiye işin ifası için başvurabilecektir. İşçiler arasında, dış ilişkide, bir görev paylaşımı olmadığı ifade edilmektedir. Kendi aralarındaki iç ilişkide bir görev paylaşımı yapmaları ise mümkündür.703 Uygulamada, belli bir moda koleksiyonunu çıkarmak için birlikte çalışan moda tasarım ekiplerinin durumu saf iş paylaşımına örnek olarak gösterilebilir.
Bu ekipler, koleksiyonun hazırlanması açısından birlikte sorumludur ve birinin işi görememesi halinde diğerleri, onun yerini almakla yükümlü tutulmaktadır.
İş eşleşmesi (job pairing) modelinin diğer alt türü ise, karma iş paylaşımı olarak adlandırılabilecek “hybrid job sharing” modelidir. Bu model, yurtdışındaki uygulamada en çok rastlanan modellerdendir. Saf iş paylaşımından farklı olarak, burada ortak bir sözleşme mevcut değildir. Her bir işçiyle ayrı bir iş sözleşmesi yapılmaktadır. Sözleşmelerde, her bir işçiye münhasıran kendi sorumluluğunda olan, diğer işçilerden bağımsız şekilde yapması gereken bazı işler verilmektedir. Bunun yanı
699 A Practical Guide: Job Sharing, Two Professionals For The Price of One, The Go-for-jobsharing, Federal Office for Gender Equality, 2015, http://www.go-for-jobsharing.ch (E.T.28.5.2019).
700 ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.422 vd. Yazar, esasen bu adlandırmayı, saf iş paylaşımı modelinde akdedilen sözleşmeye özgü olarak yapmamıştır. Genel olarak iş paylaşımı ilişkilerinde akdedilen sözleşmenin bu olduğu belirtilmiştir. Fakat uygulamadaki iş paylaşımı türlerinin özellikleri incelendiğinde, burada tanımlanan “iş paylaşımı sözleşmesi”nin esasen saf iş paylaşımında akdedilen sözleşmenin özellikleriyle örtüştüğü görülmektedir.
701 ASTARLI, (Çalışma Süreleri), s.422 vd. İş paylaşımı sözleşmesinin takım sözleşmesinden farklarına ilişkin olarak bkz. CENTEL, (Kısmi Çalışma), s.38; ÖKTEM SONGU, s.102-103.
702SÜZEK, (İş Hukuku), s.274; NARMANLIOĞLU, (Ferdi İş), s.617; MERİÇ, s.1558 vd.
703 EYRENCİ, (Kısmi Süreli Çalışma), s.28-29; TEA, p.1-2.
158
sıra, tüm işçilerin ortak sorumluluğunda olan bazı işler de mevcuttur.704 Her işçiye sadece kendi sorumluluk alanında kalan, diğerlerinden bağımsız yürütmesi gereken bazı işler de verilmesi yönüyle karma iş paylaşımı modeli, saf iş paylaşımı modelinden ayrılmaktadır. Bu modelin, işçilere diğerlerinden bağımsız şekilde ifa etmesi gereken bir iş görme borcu yüklemesi açısından iş bölünmesi (job splitting) modeline benzer olduğu; diğer yandan, tüm işçilerin ortak sorumluluğunda olan bazı işlerin de söz konusu olması açısından iş eşleşmesi (job pairing) modeline benzer olduğu belirtilmektedir. Her iki modelden de bazı özelikleri taşıdığından “karma” (hybrid) olarak adlandırılmaktadır. Ancak, iş eşleşmesi modeline ilişkin özellikler daha ağır bastığından, iş eşleşmesinin bir alt türü olarak değerlendirilmektedir.
Karma iş paylaşımına örnek olarak, bir üniversitede belli bir öğretim üyeliği pozisyonunun iki farklı öğretim elemanı tarafından paylaşılması durumu gösterilebilir.
Bu tür uygulamalar ülkemizde çok yaygın olmamakla beraber, yurtdışında görülebilmektedir. Öğretim elemanları, kendi akademik çalışmalarına daha çok vakit ayırabilmek için, bu tür çalışma modellerine yönelebilmektedir. Ortak bir pozisyonu paylaşan kısmi süreli çalışan öğretim elemanları, derslerin planlanmasını birlikte gerçekleştirmekte, sınavları birlikte hazırlamakta, hatta bazı akademik yayınlarını dahi ortak olarak hazırlayıp yayınlamaktadırlar. Bununla birlikte, üniversite bünyesinde sadece kendilerine ait bazı görevleri de söz konusu olmaktadır. Öte yandan, kendilerine ait akademik yayınlar da hazırlamaktadırlar. Özellikleri dikkate alındığında, bu tür iş ilişkilerinin karma iş paylaşımı niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, iş bölünmesi (job splitting) modelinde, işçilerin, işini göremeyen bir işçinin yerine geçme borcu olmadığı anlaşılmaktadır. Saf iş paylaşımı (pure job sharing) modelinde ise, işçilerin birbirinin yerine geçme borcu, işin niteliği gereği mevcuttur. Karma iş paylaşımı (hybrid job sharing) modelinde ise, tüm işçilerin ortak sorumluluğunda olan işler bakımından bir yerine geçme borcunun söz konusu olduğu; işçilerin kendi sorumluluk alanlarında bulunan işler bakımından ise, kural olarak, bir yerine geçme borcunun olmadığı kabul edilebilecektir. Fakat sözleşmede bu işler bakımından da bir yerine geçme borcunun öngörülmesi mümkündür. Ancak yerine geçme borcu sözleşmede sınırsız şekilde kabul edilmemelidir. Zira sınırsız bir yerine geçme borcunun kabulü halinde, iş paylaşımı modelinin varlık nedeni olan, işçiye çalışma sürelerinin tayininde serbesti
704 TEA, p.1-2.
159
sağlanması olgusu ile bağdaşmayan bir durum ortaya çıkacaktır.705 Bu sebeple, sözleşmeyle kararlaştırılacak yerine geçme borcunun sınırlandırılması, kapsamının açık bir şekilde belirlenmesi makul olacaktır.