ÔNUS DA PROVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO

O modo pelo qual o CDC regulamenta a responsabilidade do fornecedor pelos danos sofridos pelo consumidor lhe garante a efetiva facilitação da defesa de seus direitos.

A adoção da teoria do risco e estabelecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor facilita, sobremaneira, a defesa dos interesses do consumidor, cujo exercício de seus direitos prescinde da prova de culpa do fornecedor.

Constitui-se como premissa do CDC a desigualdade fática entre consumidor e fornecedor, justificando a adoção da responsabilidade objetiva. Visa tutelar situações em que a vulnerabilidade do consumidor e a falta de conhecimento sobre a atividade de fornecimento de produtos e serviços se confronte com o conhecimento técnico do fornecedor, culminando com a assunção dos riscos do exercício de sua atividade267.

Em adição, as previsões do CDC acerca do ônus da prova, notadamente as excludentes dos artigos 12 e 14, suprem a contento a necessidade de equilíbrio das partes no litígio consumerista.

Dada a efetividade protetiva das normas consumeristas, sua aplicação não pode se dar de maneira desmedida, sem observar a realidade econômica em que se insere.

O mecanismo de inversão do ônus da prova se insere nessa política tutelar do consumidor e deve ser aplicado até quando seja necessário para superar a vulnerabilidade do consumidor e estabelecer seu equilíbrio processual em face do fornecedor. Não pode, evidentemente, ser um meio de impor um novo desequilíbrio na relação entre as partes, a tal ponto de atribuir ao fornecedor um encargo absurdo e insuscetível de desempenho.

(...)

Arruinar a empresa por meio de demandas absurdas, cuja solução se dê à luz da inversão do ônus da prova empregado de maneira a inviabilizar a defesa do fornecedor, é medida que , à evidência, agride o princípio fundamental de harmonização das relações entre as partes do mercado de consumo. Sem empresas fortes não há incremento no próprio consumo. E do aniquilamento das fontes de produção desaparece até mesmo a figura do consumidor, ou anulam-se suas potencialidades de usufruir os bens e as riquezas que sem o mercado não se logra obter.

Para bem aplicar a regra tutelar da inversão do ônus da prova, como de resto todo o sistema protetivo do CDC, “cabe ter presente, ademais, constituírem as normas de proteção ao consumidor um direito de caráter especial que, evidentemente, revoga normas de caráter geral, ou, em certos casos, as detalha e especifica, o que, por si só, deve conduzir a uma interpretação mais restritiva de seus dispositivos”. Enfim, a aplicação de todos os mecanismos protetivos do CDC é de ser feita, sempre, “com vistas a assegurar uma justa e adequada proteção ao consumidor, sem, no, entanto, implicar ameaça desabusada à empresa, cuja presença e desenvolvimento representam a garantia de uma sã economia e condição para que nela se estabeleça um razoável grau de concorrência, que, por sua vez, redundará em proteção automática do próprio fornecedor268_.

Ainda que o consumidor necessite fazer a prova de suas alegações, nos termos do artigo 333 do CPC, transferiu-se ao fornecedor a prova das excludentes de sua responsabilidade, de conteúdo técnico e potencialmente mais oneroso.

No tocante ao momento em que a inversão deverá ocorrer, a questão foi pacificada pelo julgamento do EDREsp nº422.778/SP, que definiu a natureza dessa inversão como regra de instrução.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA.

1. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de divergência de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual (inversão do ônus da prova) não se exige que os fatos em causa no acórdão recorrido e paradigma sejam semelhantes, mas apenas que divirjam as Turmas a propósito da interpretação do dispositivo de lei federal controvertido no recurso. 2. Hipótese em que o acórdão recorrido considera a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC regra de julgamento e o acórdão paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de instrução. Divergência configurada.

3. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art. 12 do CDC tem por pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da ação, o que não se verificou no caso em exame.

4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011). 5. Embargos de divergência a que se dá provimento. (STJ Embargos de Divergência em REsp. nº 422.778/SP, Relatora Maria Isabel Gallotti, DJe 21/06/2012).

O reconhecimento da diferença entre as hipóteses do artigo 6º, VIII e do artigo 12, §3º do CDC é fundamental, pois a prova das excludentes de responsabilidade do fornecedor decorre de expressa previsão legal e não de decisão judicial de inversão do ônus probatório.

No art. 6º, n. VIII, o CDC, não se instituiu uma inversão legal do referido ônus, mas, sim, uma inversão judicial, que caberá ao juiz efetuar quando considerar configurado o quadro previsto na regra da

lei. Em outras hipóteses, o CDC realmente inverteu ipso iure o ônus da prova: em relação, v.g., aos defeitos de produtos (art. 12, §3º n. II) e de serviços (art. 14, §3º, n. I), a lei protetiva do consumidor simplesmente estabeleceu a presunção do vício. Aí, sim, pode-se falar em inversão legal do ônus da prova. O mesmo, porém, não se passa com a situação disciplinada genericamente pelo art. 6 º, n. VIII, onde a previsão da lei é de um poder confiado ao juiz para promover a inversão, se julgada cabível269_.

Da análise de diversos julgados sobre o tema, pode-se concluir que hipóteses de ônus probatório do fornecedor são tratadas como casos de inversão do ônus da prova do artigo 6º, VIII do CDC.

CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA DE SAQUES INDEVIDOS DE NUMERÁRIO DEPOSITADO EM CONTA POUPANÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC.

POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA

RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO

FORNECEDOR DE SERVIÇOS. ART. 14 DO CDC270_.

No caso em tela, o consumidor pediu reparação dos danos sofridos em virtude de saques indevidos em sua conta bancária. A instituição financeira negou tal responsabilidade, uma vez que os saques foram realizados com cartão eletrônico e senha, que são pessoais do cliente.

Da própria ementa se verifica o objeto do recurso no sentido de delimitar “o ônus de provar a autoria de saque em conta bancária, efetuado mediante cartão magnético, quando o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques”.

O Tribunal confirmou a decisão recorrida que inverteu o ônus da prova, atribuindo à instituição financeira a necessidade de provar que os saques indevidos decorrem de desídia do cliente.

A fundamentação do recurso especial, quanto ao ponto, busca esteio em possível excludente de responsabilidade do banco-recorrente

269 _{THEODORO JUNIOR, Humberto. Ob. Cit., p. 186.}

advinda ou da inexistência do defeito citado – os saques teriam sido realizados por um dos correntistas ou alguém a quem tivessem confiado o cartão magnético e a senha –, ou da culpa exclusiva dos correntistas-recorridos – desídia na guarda do cartão magnético e da senha (art. 14, § 3º, I e II, do CDC).

A questão central resume-se em definir se o sistema de segurança nas transações bancárias por meio de cartão eletrônico é tão eficaz como quer fazer crer a recorrente, a ponto de construir presunção – iure et

iure – de que, se ocorreu débito não pretendido pelo recorrido, esse se

deu por culpa exclusiva desse ou de terceiro.

Da leitura do trecho acima, relevantes conclusões podem ser admitidas. O acórdão aborda no trecho destacado, a alegação da excludente de responsabilidade do fornecedor, atribuindo responsabilidade exclusiva do consumidor por ter confiado seu cartão e senha eletrônicas a terceiros.

Todavia, a instituição financeira não produziu essa prova, mas simplesmente alegou a presunção de que houve desídia do cliente, dada a eficácia da tecnologia bancária.

O acórdão, apesar de reconhecer que o fornecedor não se desincumbiu de provar a excludente de sua responsabilidade, fundamentou a decisão na inversão do ônus da prova.

A atribuição do ônus da prova das excludentes da responsabilidade ao fornecedor atua no sentido de proteger e facilitar a defesa do consumidor, principalmente em questões de maior complexidade técnica.

DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. FATO DO

PRODUTO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. NÃO

ACIONAMENTO DO AIR BAG. REGRAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO DO PRODUTO. INVERSÃO OPE

LEGIS. PROVA PERICIAL EVASIVA. INTERPRETAÇÃO EM

FAVOR DO CONSUMIDOR. (...)

4. Ocorre que diferentemente do comando contido no art. 6º, inciso VIII do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova "a critério do juiz", quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3º do art. 12 do mesmo Código estabelece - de forma objetiva e

independentemente da manifestação do magistrado - a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judicis (art. 6º, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts. 12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC). Precedentes. (REsp. nº 1.306.167/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 05/02/2014).

No caso restou incontroverso a ocorrência do acidente e não acionamento do air bag. A questão a ser dirimida era justamente se a falta de acionamento do air bag deveu-se a um defeito do produto.

O acórdão modificou a decisão recorrida, reconhecendo que cabe ao fornecedor a prova de que o defeito não existe, ou seja, que a falta de acionamento do air bag não se constituiu como defeito no produto.

A perícia técnica concluiu que “no caso em questão, conforme a conclusão apesar de identificar o choque, o sistema interpretou que as condições de desaceleração não foram suficientes para atuação do sistema de segundo estágio, e assim, não acionou as bolsas do air- bag”.

De acordo com o relator, essa conclusão não afasta a controvérsia do fato, pois não havia dúvida que o sistema não funcionou. A prova necessária seria “aferir, por meio de métodos técnicos e científicos e demais elementos que se fizessem necessários (CC, art. 429), se o sistema de air bag estava devidamente calibrado, se a energia cinética - no momento da colisão e diante da velocidade e da força do impacto, bem como do local da batida - seria suficiente ou não para o acionamento do dispositivo, além de outros pontos relevantes para se aferir a dinâmica do defeito apontado na inicial”.

Pela conclusão da perícia não foi possível a confirmação de que o defeito não existiu, ônus do fornecedor, logo deve ser reconhecida sua responsabilidade.

A possibilidade de inversão do ônus da prova do artigo 6º, VIII, deve ser interpretada como uma exceção, de forma a respeitar o contraditório e a

ampla defesa, vedada a possibilidade de surpreender a parte ao final do processo com um encargo probatório que desconhecia lhe pertencer.

A melhor interpretação para o dispositivo é a de que a inversão nele admitida – e a orientação vale para quaisquer outras hipóteses de inversão legal do ônus da prova – deve ser sempre previamente comunicada às partes para que elas possam, adequadamente, desincumbir-se de seu ônus em atenção ao dispositivo legal271_.

O fornecedor de produtos ou serviços, réu no litígio que verse sobre direito do consumidor, na hipótese do objeto ser responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço, saberá de antemão quais será seu ônus probatório, expressamente previstos nos artigos 12, § 3º, 14, § 3º, do CDC. Qualquer alteração desse encargo deve ser promovida a tempo e modo que possibilite ao fornecedor que se desincumba do ônus que lhe foi atribuído por decisão do juiz.

A parte litigante não pode ser surpreendida com um ônus que não lhe cabia no processo, até o momento da prolação da sentença.

Temos para nós que a solução mais adequada no que tange ao momento da decretação do ônus será initio

Admite-se a utilização das regras sobre o ônus da prova para solucionar questões verificáveis no momento de sentenciar, mas em respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa as partes precisam conhecer quais serão as regras aplicáveis na apuração da verdade real por ocasião da solução da lide272.

271 _{BUENO, Cassio Scarpinella. Ob. Cit., p. 256.} 272 _{THEODORO JUNIOR, Humberto. Ob. Cit., p. 186.}

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