ÔNUS PROBATÓRIO DO FORNECEDOR

Caberá, no entanto, ao fornecedor provar as excludentes de sua responsabilidade. Essa atribuição é relevante no sentido de manter junto à parte que criou o produto ou presta o serviço e domina sua tecnologia a incumbência de demonstrar que as alegações do consumidor não condizem com a realidade.

Importante frisar que as causas excludentes são limitadas às situações nas quais resta provada a ausência de participação do fornecedor no dano, a inexistência do nexo de causalidade com o dano ou defeito.231.

O fornecedor deverá demonstrar, dessa forma, que não falhou em seu dever legal de introduzir no mercado apenas produtos de qualidade e seguros para o consumidor.

As hipóteses de exclusão de responsabilidade almejam equilibrar a distribuição das responsabilidades na relação de consumo, especialmente pela natureza objetiva determinada pela lei232. Esse equilíbrio é alcançado pela função

231 _{NUNES, Rizzatto. Ob. Cit., p. 333.} 232 _{ALVIM, Arruda. Ob. Cit., p. 121.}

mitigadora dessas excludentes no sistema de responsabilidade objetiva adotado pelo Código.

Nesse sentido, os artigos 12 e 14 do CDC enumeram as hipóteses de exclusão, nos seguintes termos:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

No inciso I do §3º do artigo 12, consta a ausência de relação entre a existência do produto no mercado e qualquer conduta atribuível ao fornecedor, seja por ação ou omissão. Logo, ausente relação entre o fornecedor e o dano.

Importe destacar que não se trata de negar a existência do defeito ou do fato, mas elidir a responsabilidade do fornecedor, pois o produto foi colocado no mercado à sua revelia, contra sua vontade. Logo, não existe conduta atribuível ao fornecedor.

Dentre as possibilidades, podem-se citar hipóteses de roubo ou furto do produto guardado em estoque, falsificação ou até apreensão por autoridade administrativa e introdução posterior no mercado, sem anuência do fornecedor233.

O fornecedor adotou todas as cautelas necessárias para evitar que o produto estivesse disponível para os consumidores, mas fatos alheios ao seu controle determinaram a inserção do produto no mercado.

O professor José Geraldo de Brito Filomeno cita o exemplo de um roubo de carga ocorrido na Rodovia Anchieta, no qual uma carga de peças automotivas destinadas à exportação foi roubada. Imediatamente após o fato, a fornecedora veiculou nos principais jornais o fato, com o aviso de que o uso dos produtos roubados poderia acarretar sérios prejuízos aos consumidores. A eventual inserção dos produtos no mercado se verificará por ato alheio a vontade da fabricante e resultado de ato ilícito234.

O artigo 14 não traz hipótese similar de exclusão de responsabilidade, pois a prestação do serviço consiste num ato praticado pelo fornecedor, logo não se pode questionar sua presença no mercado.

Já o inciso II do §3º do artigo 12, assim como no inciso I do §3º do artigo 14 fazem referência ao defeito alegado pelo consumidor. Ao fornecedor cabe o ônus de provar que o defeito não existe, de forma análoga à previsão do artigo 333, II, do CPC. O fornecedor tem o dever de somente introduzir no mercado produtos livres de defeitos235.

Se o produto não apresentar vício de qualidade, não existe relação causal com a verificação do dano, afastando-se a responsabilidade do fornecedor236.

Neste ponto, reside uma importante característica do estabelecimento do ônus da prova, pois atribui à parte mais capacitada tecnicamente o esclarecimento das questões relativas ao defeito alegado.

233 _{DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor, comentado pelos autores} do anteprojeto, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1999, p. 165.

234 _{FILOMENO, José Geraldo Brito. Ob. Cit., p. 217.} 235 _{MARQUES, Claudia Lima. Ob. Cit., p. 436.} 236 _{DENARI, Zelmo. Ob. Cit., p. 165.}

Conforme já mencionado, o consumidor deverá fazer prova da existência do defeito, ainda que por meio de indícios ou pela presunção de sua existência, em face da prova da ocorrência do dano.

O consumidor adquire o produto pela sua funcionalidade, aparência ou simples desejo. Seu interesse reside no produto em si ou no benefício de sua utilização, funcionamento, mas não sobre como foi produzido ou seus detalhes e partes integrantes.

Uma vez que tal produto apresente defeito, o consumidor desconhece o motivo do defeito, dada a falta de conhecimento técnico. Não se pode exigir do consumidor a perfeita descrição e prova do defeito do produto, dada sua vulnerabilidade, seja nos aspecto fático, técnico, jurídico ou informacional.

Vale ressaltar que quanto maior a complexidade técnica da questão a ser dirimida, maior será a especialidade técnica exigida da perícia, dada a profundidade das informações demandas.

Esse esclarecimento cabal e técnico deverá ser promovido pelo fornecedor, detentor das informações técnicas e capaz do completo e minudente esclarecimento acerca da existência ou não do defeito.

Não basta, neste sentido, mera argumentação lógica que busque demonstrar o quão improvável seria a existência de um determinado defeito. Sem a demonstração cabal da ausência de defeito não se afasta a responsabilidade determinada ao fornecedor. Da mesma forma, sempre deve ser destacado, que em matéria de fato do serviço, sua má prestação que gera danos ao consumidor induz a uma verdadeira presunção de existência do defeito, que gera danos ao consumidor, cuja prova em contrário é exigida do fornecedor, para efeito de eximir-se da responsabilidade237_.

Uma montadora de veículos domina por completo as informações técnicas dos veículos que fabrica. A introdução de um modelo de veículo no mercado consumidor se inicia pelo trabalho de engenheiros e uma série de outros profissionais no desenho e estudo das características do futuro modelo.

Os detalhes funcionais e estéticos serão escolhidos dentro das possibilidades que melhor se adequam ao projeto, o tipo do motor, tamanho do chassi, matérias primas empregadas e outras questões são totalmente decididas pelo fabricante. O protótipo será ainda testado nas mais variadas condições de uso, para certificar-se de sua qualidade e segurança. Por fim, aprovado o modelo, caberá ao fabricante a adaptação de seu parque industrial para a produção em série do veículo, sendo que novamente todos os cuidados técnicos deverão ser observados para que as características técnicas e particularidades do produto estejam presentes em todas as unidades do produto final.

Portanto, no caso de um veículo, caberá ao seu fabricante a prova de qualquer controvérsia técnica que lhe sirva de excludente. Detentor da tecnologia de criação, desenvolvimento e fabricação do veículo, o correspondente lógico é justamente sua incumbência no esclarecimento técnico dos fatos, a prova que seu produto preenche os requisitos de segurança e qualidade exigidos.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO FUNDADA EM ALEGAÇÃO DE FATO DO PRODUTO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. NÃO ACIONAMENTO DE AIRBAGS. INEXISTÊNCIA DE DEFEITO COMPROVADA POR PROVA PERICIAL. ALEGAÇÃO DE INAPTIDÃO DO PERITO. PRECLUSÃO. REGRAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IRRELEVÂNCIA. JULGADO APOIADO EM PROVA PERICIAL ROBUSTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Em se tratando de nulidade relativa, nos termos do art. 245 do CPC, deve ela ser arguida na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos. Assim, diante da inércia do interessado quanto à nomeação do perito, opera-se a preclusão do direito de arguir sua incapacidade técnica.

2. Diferentemente do comando contido no art. 6º, inciso VIII, que prevê a inversão do ônus da prova "a critério do juiz", quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3º, do art. 12, preestabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado -, a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: I

- que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judicis (art. 6º, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts. 12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC). Precedente da Segunda Seção.

3. No caso concreto, todavia, mostra-se irrelevante a alegação acerca do ônus da prova, uma vez que a solução a que chegou o Tribunal a quo não se apoiou na mencionada técnica, mas sim efetivamente nas provas carreadas aos autos. A improcedência do pedido indenizatório decorreu essencialmente da prova pericial produzida em Juízo, sob a vigilância de assistentes nomeados por autor e réu, prova essa que chegou à conclusão de que a colisão do veículo dirigido pelo consumidor não fora frontal e que, para aquela situação, não era mesmo caso de abertura do sistema de airbags.

4. De fato, a despeito de a causa de pedir apontar para hipótese em que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, este se desincumbiu do ônus que lhe cabia, tendo sido provado que, "embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexist[iu]" (sic), nos termos do art. 12, § 3º, inciso II, do CDC. Tendo sido essa a conclusão a que chegou o Tribunal a quo, a reversão do julgado demandaria reexame de provas, providência vedada pela Súmula 7/STJ.

5. Recurso especial não provido. (STJ REsp. nº 1.095.271/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 05/03/2013).

Portanto, no julgado acima transcrito decidiu-se que ausente o defeito no produto, padece o nexo causal com qualquer ato ou omissão do fornecedor; logo, deve ser afastada sua responsabilidade. Ainda que os danos do consumidor existam, sua responsabilidade não pode ser atribuída ao fornecedor.

Por fim, o inciso III do §3º do artigo 12, assim como no inciso II do §3º do artigo 14 comprova igualmente a ausência de participação do fornecedor no dano, uma vez que o consumidor ou o terceiro é o único responsável pelo dano verificado. Entenda-se terceiro como qualquer pessoa que não participe da relação de consumo, bem como a hipótese trata de culpa exclusiva e não de culpa concorrente.

Na culpa exclusiva desaparece o nexo de causalidade entre o defeito do produto e o dano, ao passo que na culpa concorrente se atenua a responsabilidade, repartindo o prejuízo238.

Trata-se de hipótese de ausência de ligação entre o dano e o defeito do produto.

RECURSO ESPECIAL. CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ROUBO DE VEÍCULO. MANOBRISTA DE RESTAURANTE (VALET). RUPTURA DO NEXO CAUSAL. FATO EXCLUSIVO DE

TERCEIRO. AÇÃO REGRESSIVA DA SEGURADORA.

EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

CONSUMIDORA POR SUB-ROGAÇÃO (SEGURADORA).

1. Ação de regresso movida por seguradora contra restaurante para se ressarcir dos valores pagos a segurado, que teve seu veículo roubado quando estava na guarda de manobrista vinculado ao restaurante (valet).

2. Legitimidade da seguradora prevista pelo artigo 349 do Código Civil/2002, conferindo-lhe ação de regresso em relação a todos os direitos do seu segurado.

3. Em se tratando de consumidor, há plena incidência do Código de Defesa do Consumidor, agindo a seguradora como consumidora por sub-rogação, exercendo direitos, privilégios e garantias do seu segurado/consumidor.

4. A responsabilidade civil pelo fato do serviço, embora exercida por uma seguradora, mantem-se objetiva, forte no artigo 14 do CDC. 5. O fato de terceiro, como excludente da responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14, § 3º, II, do CDC), deve surgir como causa exclusiva do evento danoso para ensejar o rompimento do nexo causal.

6. No serviço de manobristas de rua (valets), as hipóteses de roubo constituem, em princípio, fato exclusivo de terceiro, não havendo prova da concorrência do fornecedor, mediante defeito na prestação do serviço, para o evento danoso.

7. Reconhecimento pelo acórdão recorrido do rompimento do nexo causal pelo roubo praticado por terceiro, excluindo a responsabilidade civil do restaurante fornecedor do serviço do manobrista (art. 14, § 3º, II, do CDC).

8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ REsp. nº 1.321.739/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 10/09/2013).

No caso em tela, restou comprovado que o roubo do veículo foi praticado por terceiro, de modo que o restaurante, na qualidade de fornecedor, estava excluído da responsabilidade nos termos do art. 14, §3º do CDC.

O prejuízo decorre de conduta de terceiros e extrapola o conceito de risco assumido uma vez que o dano somente se verificou em razão de condições extraordinárias, fora do alcance e da previsibilidade do fornecedor.

Existe entendimento de que a disposição do artigo 12 como resultado239 da inversão do ônus da prova estabelecida no artigo 6º, VIII.

No entanto, entendemos que se trata de regra de distribuição do ônus probatório, pois a inversão conforme estabelecida no artigo 6º se configura como ato do juiz (ope judicis), ao passo que o artigo 12 está estabelecida na própria lei, independente de atuação do juiz (ope legis) 240.

Em verdade, o artigo 12 atua de forma análoga à regra de distribuição do ônus da prova prevista no art. 333, II, do Código de Processo

239 _{DENARI, Zelmo. Ob. Cit., p. 168.}

240 _{O fornecedor, no caso o fabricante, na precisa dicção legal, "só não será responsabilizado}

quando provar que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste."

Ou seja, o ônus da prova da inexistência de defeito do produto ou do serviço é do fornecedor, no caso, do fabricante demandado.

A inversão do ônus da prova, nessa hipótese específica, não decorre de um ato do juiz, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, mas derivou de decisão política do próprio legislador, estatuindo a regra acima aludida.

É a distinção entre a inversão do ônus da prova "ope legis" (ato do legislador) e a inversão "ope judicis" (ato do juiz).

Em sede doutrinária, já tive oportunidade de analisar essa delicada questão processual (Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor, 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 355/357).

Em síntese, são duas modalidades distintas de inversão do ônus da prova previstas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinação judicial (ope judicis). (trecho do voto do Min. João Otavio Noronha, Eresp n 422.778/SP, DJ 21/06/12).

Civil, ao estabelecer ao réu a incumbência de provar fatos extintivos do direito do autor.

No magistério de Arruda Alvim241:

A inexistência do defeito é fato impeditivo do direito do autor/consumidor (cabendo ao fornecedor o ônus da sua comprovação, nos termos do art. 333, II, do CPC), e por esta razão foi expressamente previsto pelo Código de Defesa do Consumidor como eximente da responsabilidade do fornecedor, que deverá prová-lo, em nada se afasta do regime de distribuição de provas do Código de Processo Civil.

Nos casos de responsabilidade por fato do produto ou serviço, caberá ao fornecedor produzir prova no sentido de demonstrar as excludentes legais. Na hipótese de não lograr êxito, sua responsabilidade estará estabelecida.

A redação do artigo 12 atende à necessidade de uma previsão clara e específica no tocante ao meio de prova num litígio consumerista, de maneira análoga às extensas definições de consumidor e fornecedor abordadas no início deste trabalho.

O consumidor permanece com a incumbência de provar os fatos constitutivos de seu direito. Deve provar a ocorrência do acidente e o dano respectivo, mas não lhe é exigida prova plena e técnica do defeito, cabendo ao fornecedor242 a elucidação técnica desse fato. O defeito se presume em decorrência da existência do dano.

Um eletrodoméstico que apresente um problema elétrico, por exemplo, este cause uma pequena explosão. Esta explosão atinge as mãos do consumidor e causa danos na cozinha, queimando parte da parede e móveis. O consumidor precisará demonstrar os danos e o defeito no produto. Essa prova poderá consistir em uma foto do produto com evidências visuais da explosão, em um orçamento técnico com descrição do ocorrido ou até, com a apresentação do produto no processo.

241 _{ALVIM, Arruda. Ob. Cit., p. 70.}

Mas do consumidor não é exigida a prova dos motivos do problema elétrico do eletrodoméstico, sua origem e explicação técnica acerca de componentes internos que falharam ou deixaram de funcionar corretamente.

Caberá ao fornecedor a prova da inexistência do defeito, como por exemplo, erro do consumidor ao ligar o produto na tensão errada.

Em recente decisão proferida em processo no qual a consumidora alega que sua prótese ortopédica se quebrou sem motivo, o magistrado assim se manifestou:

...fixo como pontos controversos a existência do defeito no produto e se o acidente ocorreu por culpa deste defeito ou por culpa da autora ou de terceiro. Não há que se falar em inversão do ônus da prova no presente caso, isto porque, tratando-se de responsabilidade objetiva, cabe ao réu, para se isentar de sua responsabilidade civil provar a inexistência do defeito ou que o acidente se deu por culpa da autora ou de terceiro. Cabe a autora apenas a prova da ocorrência do acidente e do nexo causal entre este e os prejuízos sofridos243_.

Neste caso acima apontado, a Autora era portadora de uma prótese de fêmur e estava em viagem internacional quando ocorreu a quebra da prótese. De acordo com a consumidora, a quebra ocorreu enquanto estava deitada descansando, ao virar seu corpo na cama.

Atendida em um hospital, foi-lhe recomendado o retorno ao Brasil e imediata cirurgia com a substituição do produto.

A ação foi proposta com pedido de reparação dos danos materiais e morais e com a comprovação da viagem internacional, atendimento no hospital do país onde se localizava relatório médico do cirurgião que efetuou a troca da prótese quebrada e todo o prontuário médico da cirurgia fornecido pelo hospital.

De acordo com o despacho, pode-se averiguar o cumprimento do ônus processual da consumidora que provou a ocorrência do acidente e os prejuízos, com prescrições médicas para diversas sessões de fisioterapia e medicamentos e seus respectivos comprovantes de pagamento.

243 _{Processo nº 0014856-53.2011.8.26.0011, 4ª Vara Cível Foro Regional de Pinheiros, Comarca}

de São Paulo: Juiz Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, disponibilizado em 26/01/2012, p. 1731/1745 DJE.

Caberá à fornecedora, nos termos do artigo 12, II e III do CDC, provar que o defeito não existe ou que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da consumidora. Essa prova poderá ser feita mediante a perícia técnica da prótese quebrada, bem como comprovação da resistência dos materiais envolvidos na fabricação do produto, diversos testes de resistência de durabilidade nos produtos colocados no mercado e qualquer outra prova disponível ao fornecedor.

Assim como no caso da montadora de veículos, a fabricante da prótese desenvolveu inteiramente o produto, desde seu projeto, funcionalidade, escolha de materiais usados em sua fabricação e todas as etapas de sua produção. Portanto, domina inteiramente todos os aspectos técnicos do produto e poderá produzir a melhor prova nesse sentido.

Portanto, o fornecedor, mais capacitado tecnicamente e responsável pelo risco do negócio que desenvolve, deverá fazer a prova de que a responsabilidade pelo acidente não pode lhe ser atribuída.

A mesma interpretação deve ser atribuída à excludente de responsabilidade pelo fato do serviço do art. 14, §3º, I e II do CDC, cuja responsabilidade também é objetiva.

Dessa forma, resta bem claro e específico o ônus da prova do fornecedor para se eximir da responsabilidade objetiva trazida pelo CDC.

O CDC ainda prevê outra hipótese de responsabilidade objetiva no seu artigo 38 ao tratar da comunicação publicitária.

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Já mencionamos a obrigação do fornecedor de atuar com boa-fé nas relações de consumo, possibilitando ao consumidor o correto e claro entendimento das características de seus produtos e serviços, sua utilidade, funcionalidade e riscos.

Dada sua vulnerabilidade, especialmente a informacional, o consumidor não possui conhecimento técnico suficiente para interpretar com segurança se as informações transmitidas pela publicidade divulgada em qualquer tipo de mídia correspondem à realidade.

O professor José Geraldo Brito Filomeno244 assim conceitua publicidade: