CONCEITO

Ônus significa incumbência. Ônus probatório se traduz em necessidade de provar os fatos ao juiz no interesse de que seja atingido o seu convencimento213. À parte incumbe provar os fatos alegados, convencer o magistrado da sua existência ou inexistência.

O ônus probatório não se equipara a uma obrigação, haja vista que não existe sanção ou ilicitude em seu descumprimento. A parte que deixar de cumprir seu ônus poderá não obter o resultado pretendido.

A satisfação do ônus da prova é interesse do próprio onerado, não há sua sujeição, seja ao juiz ou à outra parte da demanda, mas apenas escolha entre satisfazer (o ônus) ou dispor da tutela do seu interesse214.

O professor Cassio Scarpinella Bueno relaciona o ônus “com a necessidade da prática de um ato para a assunção de uma específica posição de vantagem própria ao longo do processo e, na hipótese oposta, que haverá, muito provavelmente, um prejuízo para aquele que não praticou o ato ou o praticou insuficientemente215.

Mais adequado à definição de ônus seria a possibilidade de atuar, produzir prova em benefício próprio, de acordo com regras pré-estabelecidas. A omissão da parte nesse sentido poderá apenas prejudicá-la.

Todavia, mesmo diante dessa omissão, o julgamento pode ser favorável à parte omissa, pois o julgamento favorável pode se fundar em provas produzidas de ofício ou pela parte adversa216.

O Código de Processo Civil estabelece qual o ônus probatório de cada uma das partes litigantes, quais os fatos cuja responsabilidade lhe é atribuída para promover sua comprovação.

213 _{SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo:}

Saraiva, 1995. p. 344.

214 _{MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, 2 ed. Rio de}

Janeiro, forense, 1979, p. 322.

215 _{BUENO, Cassio Scarpinella, Ob. Cit. p. 255.} 216 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. Cit., p. 179.}

Dessa forma, outro relevante papel do ônus probatório exsurge nas hipóteses de carência de provas217, haja vista que o magistrado deverá proferir uma decisão que encerre a lide. Caberá ao juiz, dada a precariedade das provas produzidas, avaliar se as partes cumpriram o ônus que lhes era atribuído para decidir de maneira desfavorável àquela que não cumpriu seu respectivo ônus.

Neste caso, a regra do ônus da prova equivaleria a uma regra de decisão, aplicável nos casos de dúvida, para eliminá-la, iluminar o juiz que não se convenceu sobre como os fatos ocorreram218. Os fatos deverão ser considerados como não provados, na hipótese da parte não cumprir o ônus que lhe cabia219.

Além de ser uma forma de auxílio ao juiz para o deslinde do caso, as regras de distribuição do ônus da prova servem também como orientação às partes acerca de sua incumbência para o pleno exercício de seus direitos no processo.

Em regra, a distribuição do ônus da prova é feita de acordo com o estabelecido no artigo 333 do Código de Processo Civil, que determina que o ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Fato constitutivo transforma situação genérica em juridicamente relevante ao processo, trata-se exatamente da comprovação da possibilidade de exercício do direito. Constitui-se como suporte fático a partir do qual se pretende a tutela do direito220.

Deve o autor comprovar a subsunção do fato à norma, a situação fática a lhe permitir o exercício do direito ou o pedido para que o juiz assim o faça.

Por outro lado, caberá ao réu a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

217 _{MARQUES, José Frederico. Ob. Cit., p. 380.} 218 _{MARINONI, Luiz Guilherme , p.Ob. cit. p. 170.} 219 _{ALVIM, Eduardo Arruda. Ob. Cit. p. 530.} 220 _{BUENO, Cassio Scarpinella, Ob. Cit. p. 255}

Fatos extintivos encerram a relação jurídica objeto do litígio, ao passo que os impeditivos evitam seu efeito normal ou próprio e os modificativos não excluem nem impedem os efeitos da relação, mas os alteram221.

Com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a natureza protetiva de seus princípios, houve uma sensível alteração na forma de se interpretar a fase de instrução do processo.

Ainda que o destinatário da prova seja o juiz, as provas pertencem ao processo. Os fatos podem ser comprovados, independentemente de quem tenha produzido a prova em função222 do princípio da aquisição da prova223. A confissão, a título de exemplo, relevante meio de prova, é produzida por quem não tinha o ônus probatório224.

A delimitação das regras a serem cumpridas por cada parte tem um sentido maior de organização, atribuição de responsabilidades para o processo cumprir sua finalidade e o litígio ser solucionado.

Tais regras podem limitar a produção de provas, seja no aspecto temporal, ao estabelecer uma fase específica para tanto, como também no aspecto material, ao negar validade para determinados tipos de prova, como a prova ilícita, ou estabelecer presunções legais.

Essas regras não visam a impedir ou prejudicar o exercício dos direitos das partes, mas sua orientação em sentido proveitoso ao processo. Trata- se de critério objetivo de atribuição de encargo, haja vista que as partes sempre terão interesse em fazer provas dos fatos, seja de sua existência ou de sua inexistência.

221 _{SANTOS. Moacyr Amaral. Ob. Cit., p. 140/141.} 222 _{BUENO, Cassio Scarpinella, Ob. Cit. p. 258.}

223 _{Também é comum a referência ao “princípio da aquisição da prova”, é dizer, a prova, porque}

destinada ao juízo e ao próprio juiz, deve ser considerada, analisada e avaliada independentemente de quem a produziu em juízo e, em última análise, pode, até mesmo, acabar por prejudicar que a trouxe para o plano do processo, isto é, quem a produziu. Trata-se de princípio segundo o qual é irrelevante quem tenha sido aquele que produziu a prova em juízo que passa a pertencer ao próprio processo longe da disponibilidade ou dos interesses da parte ou de eventuais terceiros. BUENO, Cassio Scarpinella, Ob. Cit. p. 254.

Todavia, a distribuição do ônus da prova poderá ser feita de maneira diversa da estabelecida no CPC, conforme as hipóteses a seguir abordadas.