Ação penal

O Estado, detentor do jus puniendi no plano abstrato, a partir da prática de um ato considerado infração penal passa a detê-lo em concreto. Diante da impossibilidade de o Estado impor a sanção penal, esta será alcançada por meio do processo, acrescente-se:

justo, devido. ²⁵³

O vocábulo ação penal, no processo penal brasileiro, decorre da teoria unitária do processo, trazendo a questão da “lide penal”, bem como dos elementos subjetivos dela integrantes: pretensão, interesse e vontade.²⁵⁴

253 “Cometido o crime, a sanção só será executada a partir da decisão jurisdicional, presa a um pressuposto: a reconstituição de um fato pretérito, o crime, na medida de uma verdade processualmente válida e evidenciadora da culpabilidade ou da periculosidade. (...) Para expressar essa reconstituição que se efetiva no processo penal – geralmente de forma conflitual, mas não sempre –; e tem importância prática já na primeira fase da persecução penal, o ideal seria uma expressão ainda não comprometida com outros significados relevantes; caso penal, por exemplo”. COUTINHO. A lide..., op. cit., pp. 137-138.

254 SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. A tipicidade e o juízo de admissibilidade da acusação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 32.

Em razão disso, imprescindível o entendimento de Jacinto Nelson de Miranda: “A doutrina tradicional do nosso processo civil-penal, sem muitas indagações sobre as chocantes incoerências que a transferência provoca, assim atua. Não faz mal, é verdade, mas procurando, em nome do pressuposto fundamental – a lide, à qual o processo existe como instrumento de sua composição – observar coerentemente os fenômenos processuais.

O vício, portanto, está na raiz e não propriamente nos efeitos”. ²⁵⁵

Tucci entende que ação penal corresponde “ao exercício do direito à jurisdição criminal, para reconhecimento ou satisfação, da prevalência, enfim, do ius puniendi estatal ou do ius libertatis do ser humano envolvido numa persecutio criminis”. ²⁵⁶

José Antonio Paganella Boschi admite que o poder-dever de punir, enquanto monopólio estatal, somente se efetiva através do processo, submetendo-se aos limites por ele mesmo impostos, em respeito ao devido processo legal. ²⁵⁷

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho entende, no sistema processual penal brasileiro,

“a ação como um direito-dever de provocar, para acertar um determinado caso penal, a atuação jurisdicional.” ²⁵⁸ Pode-se afirmar que a ação penal é um direito subjetivo público, autônomo, abstrato, limitado e conexo, instrumentalmente, a um caso concreto.

A classificação da ação penal no Direito brasileiro, quanto ao critério subjetivo, ou seja, considerando-se a legitimidade para sua propositura, compreende a ação penal pública (incondicionada ou condicionada), a ação penal de iniciativa privada (propriamente dita), a ação penal de iniciativa privada personalíssima e a ação penal privada subsidiária da pública.

255 COUTINHO. A lide..., op. cit., p. 146.

256 TUCCI. Teoria..., op. cit., p. 80.

257 BOSCHI, op. cit., p. 13.

258 COUTINHO. A lide..., op. cit., p. 147

A ação penal pública pode ser incondicionada (que é a regra) ou condicionada à representação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo ou à requisição do ministro da Justiça, cabendo em ambos os casos a legitimidade de sua propositura ao Ministério Público. Importa salientar que conforme dispõe a Constituição da República, no art. 129, I, o Ministério Público detém, como função institucional, a promoção privativa da ação penal pública, impossibilitando, assim, a confusão entre julgador e acusador.

Entretanto, é sabido que no sistema acusatório isto é secundário porque caracterizado, principalmente, pela questão referente à gestão da prova. A representação e a requisição, aqui, autorizam a propositura da ação penal pelo Ministério Público, caso a entenda cabível.

É ela regida pelos princípios da oficialidade (ato próprio de um órgão do Estado); da obrigatoriedade (diante da ocorrência de um fato típico, ilícito e culpável; presentes as condições para o exercício da ação penal, deve o Ministério Público propor ação penal pública); da indivisibilidade (deve alcançar a todos que, direta ou indiretamente, foram identificados como responsáveis pela infração penal cometida) e da indisponibilidade (conforme dispõe o art. 42 do CPP, o Ministério Público não pode desistir da ação penal).

Há casos em que a iniciativa do direito de agir é conferida ao particular, caracterizando a ação penal de iniciativa privada, regida pelos princípios da oportunidade ou conveniência (o ofendido ou seu representante legal decidirá sobre a conveniência em propor ação penal de iniciativa privada), além da indivisibilidade e da intranscendência (princípio este que limita a persecutio criminis ao autor da prática da conduta ilícita, estando diretamente vinculado ao art. 5º, inciso XLV, da Constituição da República:

“Nenhuma pena passará da pessoa do condenado ...”), também aplicáveis à ação penal

pública. Para alguns, vige aqui também o princípio da disponibilidade, mas ele, por primário, diz respeito ao conteúdo do processo.

Em se tratando de ação penal de iniciativa privada personalíssima, a legitimidade para a propor cabe exclusivamente ao ofendido, não se permitindo sucessão processual.

A ação penal privada subsidiária da pública se traduz numa ação penal pública, a ser proposta pelo Ministério Público, que o não tendo feito no prazo legal, torna possível que o ofendido o faça.

Assim, concluído o inquérito policial, uma das formas de investigação criminal²⁵⁹, será este remetido à Justiça e em sede de ação penal pública, caso o representante do Ministério Público decida pela propositura da ação penal e uma vez presentes as condições da ação, oferecerá desde logo a denúncia, que, após recebida, dará ensejo a se iniciar o iter processual da persecutio criminis. Em sede de ação penal de iniciativa privada cabe ao ofendido, ou a quem tenha qualidade para representá-lo, a propositura da queixa-crime. A denúncia ou queixa-crime é o ato processual que permite o acesso à jurisdição, onde o juízo de admissibilidade positivo sobre a ação move o processo.

Deste modo, o processo implica intervenção do Estado-juiz, aplicando a lei ao caso penal concreto. Os princípios constitucionais do nulla poena sine judice e do nulla poena sine judicio requerem que a aplicação de pena se dê por meio de juiz e de processo. O

259 O inquérito é somente uma modalidade de investigação criminal, podendo inclusive ser dispensado, havendo elementos suficientes para possibilitar a propositura de ação penal. Entretanto, cabe aqui ressalvar que o inquérito policial mal conduzido leva, conseqüentemente, à propositura de ação penal sem o devido suporte mínimo comprobatório, caso o Ministério Público entenda que deva denunciar cegamente, em respeito ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. O Ministério Público não pode se limitar a ser mero acusador, mas deve ser, prioritariamente, garantidor do Estado Democrático de Direito. Além do mais, sem o preenchimento das chamadas condições da ação, deve o juiz rejeitar a denúncia ou a queixa, se for o caso, nos termos do art. 43, do CPP.

processo ganha relevo por sua instrumentalidade na tutela de direitos, e uma das maiores preocupações dos processualistas contemporâneos se traduz na sua efetividade como tal.

Neste sentido, Kazuo Watanabe aduz que existe a preocupação de que o processo se ajuste à realidade sociojurídica, cumprindo seu papel de instrumento a serviço de uma efetiva realização dos direitos. Mas não um instrumentalismo meramente formal, e sim substancial.²⁶⁰