A morosidade administrativa tem sido motivo de grande debate pela doutrina ao longo do tempo. Soluções para diminuir o excesso de burocracia e lentidão da administração por meio de regulamentação já foram discutidas e postas em prática, sendo que a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica surge como mais novo regramento a disciplinar a questão, definitivamente inovando no ordenamento jurídico brasileiro.
Existem diversas justificativas possíveis para explicar essa constante morosidade, sendo inicialmente notável que a infraestrutura de muitos órgãos administrativos, por muitas vezes, não é ideal e não propicia um ambiente de desenvolvimento adequado. A falta de material humano para tratar das demandas dos administrados também surge como um impedimento ao serviço rápido e eficiente, sendo possível visualizar essa carência principalmente em pequenos municípios, que possuem orçamentos limitados, mas em grandes centros também é possível identificar que diversos órgãos administrativos, inclusive órgãos que deveriam exercer atividade fiscalizatória, não possuem apreço e valorização da Administração Pública117.
Outro possível fator é o político, tendo em vista que muitas vezes a matéria pela qual o administrado anseia uma resposta não favorece os ideais políticos da gestão que administra os órgãos no momento do pedido, e sendo essa morosidade uma omissão que não é passível de punição, torna-se vantajoso ao servidor público que permaneça silente. Em outras situações, questões extremamente complexas surgem diante desses órgãos administrativos e representam demasiado risco aos servidores públicos, o que direta ou indiretamente, também contribui para o adiamento de decisões administrativas118.
117
NIEBUHR. Op.cit., p. 254.
Como dito anteriormente, o tema não surge com ares de novidade, já que a ineficiência administrativa é um assunto que já foi combatido por diversos regramentos, sendo lugar comum afirmar que essa morosidade é incompatível com a carta constitucional, que assegura o direito de petição119, bem como sustenta que a administração pública é regida por princípios como moralidade, legalidade e eficiência.
Com o intuito de combater essa atuação ineficiente dos órgãos estatais, surgiu a Lei de Processo Administrativo, nº 9.784 de 1999. A Lei instituiu em seu regramento o capítulo XI, que dispôs sobre o dever de decidir da Administração, e em seu art. 48120 determina que quando for competente, a Administração possui a obrigação de emitir decisões quando provocada pelo administrado, bem como estipula em seu art. 49121 que concluída a instrução
processual, a Administração dispõe de trinta dias para emitir decisão, sendo esse prazo prorrogável por mais trinta dias, em caso de justificativa plausível.
Apesar da tentativa, o resultado foi considerado aquém do esperado, com a persistência na morosidade decisória da administração, seja por incompetência ou má-fé, o administrado seguiu sendo prejudicado, remanescendo a busca por uma solução para combater o silêncio administrativo122.
Em matéria ambiental, a Resolução nº 237 de 1997, do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, já intentava impor limites à vagarosidade dos órgãos ambientais fiscalizadores, e por meio de seu art. 14123 estipulou prazo máximo para concessão ou não de uma licença. Ainda, a Lei de Competências Ambientais, com redação dada pela Lei Complementar 140/11, em seu art. 14124, também trata de impor o cumprimento dos prazos pelos órgãos emissores de licenciamentos ambientais.
Assim, podemos observar dois fenômenos pela leitura e interpretação das regulamentações acima mencionadas. A primeira coisa a se notar é que, de fato, soluções para
119
CYRINO, André. Atos de liberação. In: NETO, Floriano Peixoto Marques (org.); RODRIGUES, Otavio Luiz (org.); LEONARDO, Rodrigo Xavier (org.). Comentários à Lei de Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 149.
120
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
121
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
122
CYRINO. Op.cit., p.151.
123
Art. 14 - O órgão ambiental competente poderá estabelecer prazos de análise diferenciados para cada modalidade de licença (LP, LI e LO), em função das peculiaridades da atividade ou empreendimento, bem como para a formulação de exigências complementares, desde que observado o prazo máximo de 6 (seis) meses a contar do ato de protocolar o requerimento até seu deferimento ou indeferimento, ressalvados os casos em que houver EIA/RIMA e/ou audiência pública, quando o prazo será de até 12 (doze) meses.
124Art. 14. Os órgãos licenciadores devem observar os prazos estabelecidos para tramitação dos processos de
impedir o silêncio administrativo foram buscadas pelo legislador ao longo do tempo. A segunda característica normativa identificável pela interpretação das normas citadas, é que nenhuma delas impõe penalidades pelo descumprimento do que a Lei disciplina quando se fala em silêncio administrativo.
Além da legislação não impor penalidades em seu texto, em geral a doutrina passou a sustentar a tese de que para efeitos práticos, o silêncio administrativo importava em negativa da prestação perseguida pelo administrado, restando então o ajuizamento de ação na justiça comum125.
Na mesma linha, o STF firmou entendimento de que, no que se refere aos prazos estipulados para cumprimento de decisões, os referidos seriam impróprios, o que em termos práticos seria afirmar que o descumprimento dos prazos conferidos à administração para emitir decisão não geraria qualquer consequência processual126.
O entendimento jurisprudencial e doutrinário definitivamente não solucionava o problema, ao contrário, pareciam relegar ainda mais ao administrado o ônus de não receber uma resposta da administração diante de demandas apresentadas. Assim, entre aprimorar a legislação em vigor ou revolucionar o instituto dentro do ordenamento, a Lei de Liberdade Econômica “partiu para duas soluções em abrupta ruptura com o regime desenhado no quadro normativo anterior”127.
A primeira ruptura envolveu o tópico anterior, em que falamos da dispensa de atos de liberação para atividades de baixo risco, enquanto a segunda inovação impactou a administração ao estabelecer que o descumprimento de prazos para manifestação resultariam em atividade administrativa positiva do Estado. Ou seja, se nas legislações comentadas anteriormente o descumprimento de prazos para manifestação não gerava maiores consequências para o administrador, a partir da entrada em vigor da Lei de Liberdade Econômica, nos casos que se enquadrasse o dispositivo da aprovação tácita, o silêncio administrativo importaria em ato administrativo, nesse caso de autorização para o requerimento pleiteado128.
125
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; MALLON, Luiza Beckhauser. Opinião: O que muda com a regra do silêncio positivo da Lei da Liberdade Econômica. Consultor Jurídico, 2019, p. 1. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-set-27/opiniao-muda-regra-silenciopositivo. Acesso em: 15 de nov. de 2020.
126
NIEBUHR. Op.cit., p 254-255.
127
Ibidem., p. 256.
A aprovação tácita surge como mais uma medida de imposição de regras ao poder estatal, o que favorece a atuação do particular. No direito comparado, José Sérgio da Silva Cristóvam e Luisa Beckhauser Mallon trazem às considerações a Lei 4/1999 da Espanha, que inseriu o instituto da aprovação tácita em seu ordenamento como regra-matriz. Evidentemente, conforme expõem os autores, o deferimento tácito pelo silêncio administrativo não tem sua aplicação de forma absoluta, sendo condição para a aplicação do instituto que a pretensão encontre amparo legal, reportando-se nulo o ato aprovado tacitamente que for manifestadamente ilegal ou inconstitucional, o que a Lei brasileira entende da mesma forma129.
Feitas essas considerações iniciais acerca do tema, entremos na segunda fase de abordagem, em que discutiremos o que evidentemente disciplina a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica quando fala em aprovação tácita, como o instituto se colocará dentro do ordenamento jurídico e seus possíveis conflitos. Assim, o instituto é disciplinado pelo inciso IX do art. 3º, que expõe o que segue:
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
[...]
IX - ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei;
Conforme exposto anteriormente, a Lei de Liberdade Econômica inova em duas frentes quando se trata dos atos públicos de liberação. A primeira frente isentou o empresário que exerce atividade de baixo risco da obrigação de conseguir autorização estatal para desenvolver seu negócio, enquanto a segunda, disciplinada pelo inciso IX do artigo 3º, estabeleceu que as demais atividades sujeitas a autorização administrativa por meio de ato público de liberação, estariam tacitamente liberadas em caso de silêncio administrativo quanto à pretensão.
Cabe aqui, antes de discorrer acerca do instituto da aprovação tácita, estabelecer um conceito de silêncio administrativo, que para Vitor Soliano, trata-se basicamente de uma consequência jurídica decorrente de uma inatividade do poder público. O autor sustenta ainda que essa consequência tende a ser denegatória ou concessória, configurando-se o silêncio
129
administrativo negativo nos casos em que for denegatória, bem como podem ser concessórias, instituindo-se assim o silêncio administrativo positivo130.
Guilherme Carvalho e Souza, citando André Saddy, sustenta que para que essa ausência de ato seja qualificada como silêncio administrativo, é necessário que se preencham três requisitos:
i) inexistência de um processo administrativo, iniciado de ofício ou pelo interessado; ii) o vencimento do prazo máximo sinalizado pela norma jurídica, decisão judicial ou documento contratual que estabelece o silêncio, sem que a Administração Pública conteste expressamente; iii) a necessidade de uma disposição expressa que preveja o efeito do silêncio administrativo131.
Em análise ao que disciplina o inciso IX do art. 3º, fica claro que o diploma legislativo cumpre os requisitos elencados por André Saddy, pois estabelece a necessidade de um procedimento regular, vinculado a um prazo máximo para decidir, bem como define claramente uma consequência, em caso de descumprimento132.
Na opinião de André Cyrino, existe ainda uma terceira consequência para a inatividade administrativa. Segundo o autor, além de ser possível atribuir efeitos positivos ou negativos quando se está diante de uma omissão administrativa após decurso de prazo para resposta, existe a possibilidade de que a demanda do particular que não foi atendida seja encaminhada, de ofício, à instância superior ou a órgão competente para decidir, ação intitulada pela doutrina de eficácia translativa133.
A aprovação tácita decorre justamente do Silêncio administrativo positivo, atribuindo ao mesmo um deferimento decorrente da ausência de ato. O intuito do regramento é abranger todas as atividades econômicas, mas evidentemente sua aplicação não é absoluta, apesar de parte da doutrina criticar sua abrangência na Lei de Liberdade Econômica.
130 SOLIANO, Vitor. A ordenação pública da entrada em mercados e o silêncio administrativo: uma análise do
regime jurídico dos atos públicos de liberação na Lei de Liberdade Econômica. In: CRUZ, André Santa (org.); DOMINGUES, Juliano Oliveira (org.); GABAN, Eduardo Molan. Declaração de Direitos de Liberdade Econômica: Comentários à Lei 13.874/2019. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 200.
131
SADDY, André; TEIXEIRA, Anderson Vichinkesky. Responsabilidade por inatividade da Administração Pública: um estudo específico do silêncio administrativo. A&C – Revista de Direito Administrativo& Constitucional, Belo Horizonte, ano 16, n. 65, p. 109-133, jul/set. 2016. Apud. CARVALHO E SOUZA, Guilherme. Comentários ao art. 3º, incisos IX e §§ 6º a 8º. In: CRUZ, André Santa (org.); DOMINGUES, Juliano Oliveira (org.); GABAN, Eduardo Molan. Declaração de Direitos de Liberdade Econômica: Comentários à Lei 13.874/2019. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 190-191.
132
CARVALHO E SOUZA. Ibidem., p. 191.
A primeira limitação do dispositivo se encontra no § 5º do art. 1º134, que estipula que
salvo em casos de ato de liberação decorrente de lei federal, ou ato próprio do ente federado que se vincule a regra do silêncio administrativo positivo, a instituto da aprovação tácita não se aplica aos estados, municípios e Distrito Federal.
Vitor Soliano critica o dispositivo por restringir sua abrangência e relegar aos demais entes a competência para definir se vincularão em seu ordenamento próprio o instituto, tendo em vista o entendimento do autor de que vincular sua abrangência não implicaria em violação da autonomia dos entes federados. Também argumenta que caso a restrição tenha derivado do receio de que os entes não conseguissem ajustar-se em tempo, bastaria a definição de um prazo para entrada em vigor do instituto135.
Outro dispositivo que merece apontamentos é o dos incisos I a III do §6º do art. 3º136,
que disciplinam as hipóteses de não aplicação da aprovação tácita. Além do referido, o § 7º do art. 3º137 também intenta restringir o campo de atuação ao vedar os efeitos da aprovação tácita quando o solicitante possuir parentes até o terceiro grau atuando dentro do órgão a qual a solicitação é dirigida.
Quando a Medida Provisória 881/2019138 foi elaborada, antes de consequentemente
instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, a MP previa outras limitações ao instituto do silêncio administrativo positivo.
Em sua redação, o §1º do art. 3º da MP 881 trazia hipóteses de não aplicação do instituto da aprovação tácita quando envolvessem assuntos de segurança nacional, segurança pública, sanitária ou saúde pública, e estipulou que caberia, quando solicitada, à
134
§ 5º O disposto no inciso IX do caput do art. 3º desta Lei não se aplica aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, exceto se:
I - o ato público de liberação da atividade econômica for derivado ou delegado por legislação ordinária federal; ou II - o ente federativo ou o órgão responsável pelo ato decidir vincular-se ao disposto no inciso IX do caput do art. 3º desta Lei por meio de instrumento válido e próprio.
135SOLIANO, Vitor. A ordenação pública da entrada em mercados e o silêncio administrativo: uma análise do
regime jurídico dos atos públicos de liberação na Lei de Liberdade Econômica. In: CRUZ, André Santa (org.); DOMINGUES, Juliano Oliveira (org.); GABAN, Eduardo Molan. Declaração de Direitos de Liberdade Econômica: Comentários à Lei 13.874/2019. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 202-203.
136
Art. 3º [...] § 6º O disposto no inciso IX do caput deste artigo não se aplica quando:
I - versar sobre questões tributárias de qualquer espécie ou de concessão de registro de marcas; II - a decisão importar em compromisso financeiro da administração pública; e
III - houver objeção expressa em tratado em vigor no País.
137 § 7º A aprovação tácita prevista no inciso IX do caput deste artigo não se aplica quando a titularidade da
solicitação for de agente público ou de seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o 3º (terceiro) grau, dirigida a autoridade administrativa ou política do próprio órgão ou entidade da administração pública em que desenvolva suas atividades funcionais.
138
BRASIL. Medida Provisória nº 881/2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado, análise de impacto regulatório, e da outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019- 2022/2019/Mpv/mpv881.htm. Acesso em 18 de nov. de 2020.
administração pública, de forma expressa e excepcional, o ônus de demonstrar a imperiosidade da restrição.
Ao discorrer sobre a supressão da referida norma, Mallon e Cristóvam sustentam que a abrangência do instituto se tornou excessiva, na medida em que atividades econômicas de alto risco acabaram por sofrer incidência do instituto, o que definitivamente causa temor à coletividade139.
Ainda nessa toada, outro dispositivo limitador da aprovação tácita elaborado na MP 881 e que foi suprimido no Congresso constava no inciso II, §7º do art. 3º, e sustentava que o disposto no inciso IX do art. 3º não se aplicaria nos momentos em que o ato de liberação se enquadrasse em situação prévia e motivadamente definida pelo órgão público ou entidade responsável pelo ato como de justificável risco.
Se tivesse sido mantido o texto proposto, o legislador protegeria o particular estabelecendo claramente que as atividades consideradas de justificável risco não poderiam sofrer influência do instituto, o que segundo Mallon e Cristóvam, garantiria a satisfação social, além de prevenir a atuação discricionária e imotivada do poder público140.
De modo diferente pensa Vitor Soliano, que argumenta que a exclusão foi acertada, acreditando que apenas estabelecer prazos para que a Administração Pública os cumpra, seria suficiente para que o órgão se reestruturasse, tornando-se também mais eficiente. Ainda, sustenta que a exclusão favorece a livre iniciativa, tendo em vista que o silêncio administrativo pode ser tão nefasto quanto um indeferimento não fundamentado141.
No caso entende-se que conforme já discutido anteriormente, a administração será mais eficiente quando tiver limites ao seu poder discricionário, e uma maneira eficiente de se impor esses limites é atuando por meio de regulação que detenha o ato discricionário do agente público, sujeito ao princípio da legalidade administrativa.
Ademais, não há o que se falar em indeferimento não fundamentado, pois conforme o texto do inciso II claramente disciplinava, para se justificar a não aplicação do instituto, a atividade econômica deveria ser considerada de justificável risco, e esse risco só poderia ser avaliado de maneira prévia, e também deveria ser motivado. Ou seja, a administração deveria fundamentar os motivos que culminariam na classificação da atividade como de justificável risco.
139
CRISTÓVAM; MALLON. Op.cit., p. 3
140
Ibidem., p. 3.
Outro dispositivo constante na Lei 13.874/19 que merece o devido tratamento é o disposto no §8º do art. 3º142, que relega aos órgãos e entidades que compõe a administração a função de definir o prazo a que se refere o instituto do silêncio administrativo positivo, observados princípios da eficiência e impessoalidade, além dos limites máximos estabelecidos em regulamento.
Acerca do regramento, surgem dúvidas quanto ao regulamento aqui citado. Primeiramente não fica claro se esse regulamento que estabelecerá os limites será editado pelos próprios entes estatais, ou se caberá a União editar o regulamento que limitará a atuação dos órgãos administrativos.
Se a expedição do regulamento for de competência da União, cabe considerar que esses limites poderiam ter sido estabelecidos na própria Lei de Liberdade Econômica sem infringir o caráter geral da norma, pois conforme anteriormente exposto, considera-se que no ordenamento jurídico brasileiro a norma geral possui orientações dirigidas em forma de regra, sem retirar a autonomia dos demais entes para regular conforme seus interesses. Assim, seria possível estabelecer um prazo máximo para resposta, relegando aos órgãos e entidades a competência para opor prazos dentro desse limite.
Agora, é possível que fique a cargo dos órgãos e entidades da administração a função de limitar o direito de estabelecimento de prazos para resposta. Aqui reside certo risco de que a Lei perca eficácia no tocante a todo o instituto da aprovação tácita, pois é possível que os entes da administração optem por estabelecer prazos e limites extremamente longos, o que acabaria por apontar na direção oposta ao que intenta implementar a legislação143.
Ainda, cumpre discutir acerca da aplicação da regra do silêncio administrativo positivo no direito ambiental e urbanístico. Mallon e Cristóvam apontam que a regra do silêncio Administrativo positivo não altera o estipulado na Lei Complementar 140/2011, que estabelece em seu art. 14, caput e §3º144 que nos casos de licenciamento o órgão responsável deve observar os prazos estabelecidos para tramitação dos procedimentos de liberação, mas que afirma que em caso de silêncio administrativo, os efeitos são negativos. Ou seja, passado o prazo para emissão do licenciamento, o silêncio não confere aprovação tácita ou autoriza a realização do ato dependente de licença, instaurando a competência supletiva no lugar.
142
§ 8º O prazo a que se refere o inciso IX do caput deste artigo será definido pelo órgão ou pela entidade da administração pública solicitada, observados os princípios da impessoalidade e da eficiência e os limites máximos estabelecidos em regulamento.
143 CRISTÓVAM; MALLON. Op.cit., p. 3 144
Art. 14 [...] § 3o O decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, mas instaura a competência supletiva referida no art. 15.
Inclusive, a norma parece objetivar ser aplicada em casos de direito ambiental e urbanístico, pois os limites à aplicação do instituto da aprovação tácita em nada mencionam questões desse cunho. Inclusive, o Presidente da República Jair Bolsonaro editou no fim de