DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES DE BAIXO RISCO
Quando se fala em Declaração de Direitos e em norma geral, espera-se que o diploma em referência trate de diretrizes e princípios orientadores do ordenamento jurídico no tema em questão. Como mencionado anteriormente, este não é o caso da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que ao longo de seu texto infraconstitucional, fixou dispositivos que realmente possuem status normativo de regra, com impacto imediato na vida cotidiana dos cidadãos.
A LLE não inovou em todos os temas de abordagem, tendo optado por consagrar diversos dispositivos que nos campos jurisprudenciais e doutrinários, já gozavam de reconhecimento e aplicação no direito83. No entanto, o tema deste tópico, que visa dar
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LEAL, Larissa Maria de Moraes; ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de; COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Direito de Liberdade de Empresa. In: MARQUES NETO, Floriano Peixoto; RODRIGUES
concretude ao princípio da livre iniciativa, pode ser tratado como uma das legítimas inovações da Lei de Liberdade Econômica.
O instituto da dispensa de atos de liberação impôs ao poder público uma prestação negativa84, determinando à administração que não exija qualquer tipo de licença para abertura de um negócio, desde que o mesmo seja classificado dentro das condições estabelecidas pelo dispositivo. Essa característica normativa escolhida pelo legislador deve ser ponto de destaque, pois ao impor prestação negativa à administração pública, a norma está inserindo mais regulação no ordenamento, mas com o intuito de desregular, o que apesar de soar contraditório, dada a realidade jurídico-social do Brasil, pode ser provavelmente a maneira mais eficiente de diminuir o controle estatal85.
Até aqui, defendeu-se as intenções da Lei de Liberdade econômica do ponto de vista teórico-normativo, que busca diminuir o poder de interferência do Estado na vida do cidadão, levando em consideração o poder discricionário que os agentes administrativos possuem para interferir na livre iniciativa do cidadão comum.
Não são poucos os exemplos de interferência desmedida dos entes federados na vida privada através de regulações que impõe barreiras ao livre comércio, exigindo condições à abertura e desenvolvimento de negócios que muitas vezes são aplicáveis tanto ao comércio de baixo risco, que não tem impactos relevantes no cotidiano da sociedade em geral, quanto aos negócios que geram impactos ou possuem riscos de impacto na coletividade86.
Um exemplo claro dessa interferência administrativa pode ser visualizado em Santa Catarina, mais especificamente no Município de Joinville, que em sua Lei Complementar 414/2020 decreta no art. 1487, caput, que toda pessoa física de jurídica que por ventura decida exercer atividade no município, tem a obrigação de registrar-se junto ao órgão competente da municipalidade, e necessita de um alvará de localização e permanência.
JUNIOR, Otavio Luiz; LEONARDO, Rodrigo Xavier. Comentários à Lei da Liberdade Econômica: Lei
13.874/2019. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 102.
84 Ibidem., p. 102. 85
SILVA NETO, Orlando Celso da; COSTA FARIA, Anna Beatriz da. Liberdade econômica, ambiente de negócios, instituições, ordens de acesso e desenvolvimento: uma introdução. In: SANTA CRUZ, André (org.); DOMINGUES, Juliano Oliveira (org.); GABAN, Eduardo Molan (org.). Declaração de Direitos de Liberdade Econômica: Comentários à Lei 13.874/2019. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 127.
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ISSA, Rafael Hamze. Atividades de baixo risco. In: In: MARQUES NETO, Floriano Peixoto; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; LEONARDO, Rodrigo Xavier. Comentários à Lei da Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 189.
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Art. 14 Nenhuma pessoa física ou jurídica poderá se instalar ou exercer atividade no território do Município, com ou sem estabelecimento fixo, sem se registrar junto a Secretaria da Fazenda Municipal e sem o devido Alvará de Licença para Localização e Permanência expedido em conformidade com esta Lei e com a Lei Complementar nº 84/2000.
O município de Santos, em São Paulo, também possui orientação similar, em seu Código de Posturas (Lei 3.531/1968), que determina em seu art. 42788 que toda e qualquer instalação que vise desempenhar atividade econômica deve possuir licença de localização e funcionamento. Não obstante, o art. 42889 do mesmo código, que trata da licença de localização e funcionamento, estipula um prazo de 15 dias para despacho.
Esses regramentos, bem como outros espalhados pelo território nacional, possuem uma característica em comum, que consiste em condicionar qualquer atividade econômica à prévia autorização de ente federado, o que definitivamente demonstra que leis municipais constantemente desconsideram o principio constitucional da livre iniciativa, que garante a liberdade de exploração econômica pelos particulares90.
Assim, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica vinculou dispositivo em seu ordenamento para impor uma conduta diferente aos entes federados no tocante as licenças para realização de atividade econômica.
Essa tendência desburocratizante é mundial, como exposto anteriormente quando falou-se de simplificação. Acerca dos temas que serão trazidos para discussão no presente capítulo, tanto a dispensa de atos de liberação para desenvolvimento de atividade econômica, quanto o instituto da aprovação tácita diante do silêncio administrativo, são institutos que, segundo Pedro de Menezes Niebuhr, foram inspirados pelas tendências sinalizadas no âmbito da Comunidade Europeia, expressas na Diretiva 2006/123/CE, que deu início à denominada “Estratégia de Lisboa”, com o objetivo de incentivar a diminuição do controle governamental sobre o empresário91, conforme asseverado na seção introdutória da Diretiva:
Uma das dificuldades fundamentais encontradas, nomeadamente pelas PME, no acesso às actividades de serviços e ao seu exercício reside na complexidade, morosidade e insegurança jurídica dos procedimentos administrativos.
Por esta razão, a exemplo de algumas iniciativas de modernização e de boas práticas administrativas a nível comunitário ou nacional, é necessário estabelecer princípios de simplificação administrativa, nomeadamente
88Art. 427 Nenhum estabelecimento comercial, industrial, prestador de serviço ou similar, poderá instalar-se no
Município, mesmo transitoriamente, nem iniciar suas atividades, sem prévia licença de localização e funcionamento outorgada pela Prefeitura.
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Art.428A licença de localização de estabelecimento comercial, industrial, prestador de serviços ou similar, deverá ser requerida pelo interessado antes da localização pretendida ou cada vez que deseje realizar mudança do ramo de atividade e será despachada dentro de 15 (quinze) dias, a contar da entrada do requerimento. (Redação dada pela Lei nº 3562/1968)
90 ISSA. Op.cit., p. 192. 91
NIEBUHR, Pedro Menezes. A isenção de Licenciamento e a Aprovação Tácita previstas na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica: reflexos na Administração Ambiental e Urbanística. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasilia, v. 9, n.3, 2019, p. 251.
através da limitação da obrigação de autorização prévia aos casos em que esta seja indispensável e da introdução do princípio da autorização tácita das autoridades competentes após a expiração de um determinado prazo. Esta acção de modernização, assegurando simultaneamente os requisitos de transparência e de actualização das informações relativas aos operadores, visa eliminar os atrasos, os custos e os efeitos dissuasivos que decorrem, por exemplo, de diligências desnecessárias ou excessivamente complexas e onerosas, da duplicação das operações, da «burocracia» na apresentação de documentos, da arbitrariedade das instâncias competentes, de prazos de resposta indeterminados ou excessivamente longos, da limitação dos prazos de vigência das autorizações concedidas ou de despesas e sanções desproporcionadas. Estas práticas têm efeitos dissuasivos particularmente importantes em relação aos prestadores que pretendam desenvolver as suas actividades em outros Estados-Membros e carecem de uma modernização coordenada num mercado interno alargado a 25 Estados-Membros.
Por ser uma Diretiva, possui a intenção de estabelecer diretrizes de conduta, mas sem entrar no mérito de como essas orientações deveriam ser positivadas dentro dos ordenamentos jurídicos dos países que compõem a Comunidade Europeia. Assim, utilizar-se-á em caráter referencial a experiência portuguesa, em regime de comparação92.
Em Portugal, a Diretiva 2006/123/CE foi regulada dentro do ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei nº 48/2011, que concretiza o programa “Licenciamento Zero” e pelo mais recente Decreto-Lei 10/2015, que regula “Regime Jurídico de Acesso e Exercício de Atividades de Comércio, Serviço e Restauração”. Os referidos possuem o objetivo de simplificar os atos de liberação para realização de diversas atividades econômicas, diminuindo o controle do governo e dando mais liberdade para os administrados. Basicamente, os decretos substituem as exigências de licenciamento prévio para realização de atividade econômica, que deveriam ser autorizadas pela administração, para uma comunicação prévia da abertura da empresa por parte do empreendedor, que fica assim automaticamente autorizado para dar inicío à atividade, deslocando o controle prévio do Estado para uma política de fiscalização da atividade econômica enquanto a mesma já está em funcionamento93.
Ainda, o Licenciamento Zero optou por definir em seu próprio ordenamento quais seriam as áreas econômicas que estariam sob a influência da comunicação prévia, bem como definiu também o rol de documentos que seriam exigidos do interessado para que essa comunicação fosse efetivada com sucesso94.
92 Ibidem., p. 252. 93 Ibidem., p. 252. 94 Ibidem., p. 252.
Ou seja, comparando os dois institutos, a princípio é possível notar que ambos têm como objetivo a desburocratização e a diminuição do controle estatal sobre a abertura de negócios e empresas, mas divergindo substancialmente nos meios para atingir o fim pretendido.
Primeiramente, nota-se que enquanto o Licenciamento Zero instituído por Portugal disciplina a “comunicação prévia”, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica faz diferente, estabelecendo uma proibição de interferência do Estado no início das atividades econômicas que se enquadrem no rol de classificação de baixo risco, que ficam livres da necessidade de comunicação prévia.
Outro ponto de divergência se encontra na definição de quais atividades estariam sob a influência do instituto, pois enquanto os Decretos portugueses definem em seu próprio ordenamento, a Lei de Liberdade Econômica optou por relegar o rol de atividades sujeitas ao novo regime à posterior regulamentação.
Para Pedro Menezes95, “a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica adotou,
portanto, uma solução ainda mais radical e liberalizante que aquela preconizada no exterior, notadamente no modelo português, tomado para a presente análise como paradigma”.
Acerca dessas diferenças, não entendemos que o regime adotado com dispensa de atos de liberação disciplinada pela Lei 13.874/2019 seja o problema, sendo a priori uma maneira eficiente de garantir a liberdade econômica. No entanto, o verdadeiro embaraço acerca do instituto vem da definição de quais atividades serão consideradas de baixo risco, os critérios de definição, a competência para estabelecer essas atividades e quais áreas econômicas serão atingidas pelo instituto. Sem prejuízo didático, discutiremos essas complicações posteriormente, ao longo do tópico.
Retomando a questão dos atos de liberação para desenvolver atividade econômica, sabe-se que o setor econômico privado tem formulado críticas ao excesso de burocracia nos procedimentos e à demora injustificada para liberação de licenças e alvarás há muito tempo, não sendo esse um assunto que surgiu recentemente.
Inclusive, existem outros regramentos no Brasil que buscavam essa simplificação nos procedimentos administrativos, servindo de exemplo a Lei 11.598/2007 que criou a Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios
(REDESIM), bem como a Lei Complementar 123/2006, que estabelece o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte96.
A REDESIM procura simplificar os procedimentos para abertura, alteração, extinção e legalização de pessoas físicas e jurídicas em todo o território nacional. A Lei Complementar n. 123, de dezembro de 2006 determina que exceto nos casos em que o risco da atividade seja alto, os municípios devem emitir Alvará de Funcionamento Provisório, autorizando o início imediato do funcionamento das empresas após o registro, nos termos do art. 7º97.
No entanto, os resultados gerados por esses diplomas jurídicos não foram suficientes na opinião do setor empresarial. Os avanços para simplificar os atos de liberação foram tímidos, o que manteve a pressão do setor por atos de simplificação e desburocratização da máquina pública98.
Esse processo de insatisfação foi o responsável pelos movimentos de liberdade econômica citados no tópico 1 do primeiro capítulo, e que culminaram eventualmente na Lei 13.874/2019, que em seu artigo artigo 3º, inciso I, determina que:
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica;
Primeiramente, cabe aqui encontrar uma definição para o que são esses atos públicos de liberação da atividade econômica, que de fato, é dada pela própria Lei de Liberdade Econômica em seu artigo 1º, parágrafo 6º, que dispõe acerca do tema da seguinte forma:
Art. 1º [...] § 6º Para fins do disposto nesta Lei, consideram-se atos públicos de liberação a licença, a autorização, a concessão, a inscrição, a permissão, o alvará, o cadastro, o credenciamento, o estudo, o plano, o registro e os demais atos exigidos, sob qualquer denominação, por órgão ou entidade da administração pública na aplicação de legislação, como condição para o exercício de atividade econômica, inclusive o início, a continuação e o fim para a instalação, a construção, a operação, a produção, o funcionamento, o uso, o exercício ou a realização, no âmbito público ou privado, de atividade, serviço, estabelecimento, profissão, instalação, operação, produto, equipamento, veículo, edificação e outros.
96
SILVA NETO; COSTA FARIA. Op.cit., p.133.
97Art. 7º Exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto, os Municípios emitirão
Alvará de Funcionamento Provisório, que permitirá o início de operação do estabelecimento imediatamente após o ato de registro.
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Para Pedro Menezes, o termo atos de liberação da atividade econômica não é convencionalmente utilizado, e sustenta que talvez a melhor definição fosse “desnecessidade de anuência administrativa prévia para exercício de atividade econômica”99.
A escolha redacional por atos de liberação pode ser compreendida como uma tentativa de simplificação do poder público, que busca uma técnica redacional que facilite a compreensão de leigos, o que pode ser elogiável, tendo em vista que a linguagem jurídica, por vezes pode ser exageradamente rebuscada e dificultar a inclusão social. Portanto, não entendemos o termo como algo a ser reconsiderado, tendo em vista que a própria legislação esclareceu o que quis abarcar com atos de liberação, através do parágrafo 6º, art. 1º.
Seguindo com a discussão acerca do inciso I, art. 3º, a referida norma disciplina que estará eximido de qualquer autorização pela Administração Pública para exercer atividade econômica, o administrado que cumprir dois requisitos: (i) a atividade esteja classificada como de baixo risco e; (ii) se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais100.
No que diz respeito ao segundo requisito, Pedro Menezes sustenta que o termo “mostra-se demasiadamente impreciso e amplo”101. A técnica redacional é assim interpretada
tendo em vista que a redação estende o requisito a praticamente qualquer atividade privada, pois ao que tudo indica, a única atividade econômica que não cumpriria o segundo requisito seria aquela realizada em propriedade pública.
Quanto ao primeiro requisito, envolvido em maiores polêmicas e sendo o centro das discussões doutrinárias até o presente momento, muitas são as questões a se colocar em debate quando se fala das atividades classificada como de baixo risco.
A primeira questão segue sendo a técnica redacional. Tendo em vista que o instituto se aplica, teoricamente, a licenças ambientais e urbanísticas, o termo baixo risco poderia ser substituído por avaliação do grau de impacto ou do potencial degradante da atividade102.
Isso se dá porque o termo risco não abarca todos os impactos ambientais e urbanísticos possíveis, tendo em vista que existem dois critérios distintos para avaliar esses impactos, sendo eles o risco, a possibilidade de ocorrência de um evento degradante, mas que
99 Ibidem., p. 257. 100 Ibidem., p. 257. 101 Ibidem., p. 258 102 Ibidem., p. 257.
não é certa. O outro critério seria o do impacto certo, que invariavelmente causa danos ao ambiente. Ou seja, há uma possível falha de conceito na terminologia utilizada, tendo em vista o uso de uma expressão que abarca dois critérios distintos, o que pode levar a falhas na avaliação de impactos ambientais para definir o nível de risco em que determinadas atividades se enquadrarão103.
Para seguir discorrendo acerca do tema, cabe expor na íntegra o que disciplina a Lei de Liberdade Econômica acerca das atividades de baixo risco:
Art. 3º[...] § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo: I - ato do Poder Executivo federal disporá sobre a classificação de atividades de baixo risco a ser observada na ausência de legislação estadual, distrital ou municipal específica;
II - na hipótese de ausência de ato do Poder Executivo federal de que trata o inciso I deste parágrafo, será aplicada resolução do Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (CGSIM), independentemente da aderência do ente federativo à Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (Redesim); e
III - na hipótese de existência de legislação estadual, distrital ou municipal sobre a classificação de atividades de baixo risco, o ente federativo que editar ou tiver editado norma específica encaminhará notificação ao Ministério da Economia sobre a edição de sua norma.
Assim, definido que estar enquadrado como atividade de baixo risco é requisito necessário para estar dispensado da necessidade de atos de liberação, deixando de estar sujeito à autorização ou negativa da autoridade administrativa, resta-nos discutir como será essa classificação.
Conforme exposto no parágrafo primeiro e incisos seguintes, fica determinado que é competência dos municípios, estados e distrito federal a edição de normas que definam e classifiquem o risco das atividades desempenhadas no respectivo local, conforme melhor convir, através de Lei estadual, municipal ou distrital. Subsidiariamente, em caso de ausência de legislação acerca do tema, caberá ao Poder Executivo Federal, por meio de Decreto. Conforme se observa pelo inciso II acima exposto, em caso de ausência de regulação pelos entes federados, fica a cargo do Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (CGSIM), dispor de resolução que trate do tema104.
Por fim, Caberá ao Ministério da Economia compilar as legislações editadas pelos entes federados, que disporem sobre a classificação das atividades de baixo risco.
103
Ibidem., p. 260.
104
O que se observa inicialmente é que, diferentemente da legislação portuguesa, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica optou por relegar a definição e classificação das atividades de baixo risco a regulações posteriores, além de tê-lo feito definindo meios legislativos diferentes entre os entes.
É de se notar que segundo a norma, os estados, municípios e distrito federal devem editar sua regulamentação por meio de Lei, em sentido estrito. De outra ponta, caso necessário ato do Poder Executivo Federal, esse pode se dar através de ato administrativo.
Essa diferenciação entre a união e os demais entes federados não se justifica, tendo em vista a ausência de hierarquia entre os mesmos, o tratamento dado pela Declaração de Direitos de Liberdade Econômica aos entes federados precisa ser isonômico, sendo permitidos aos demais entes da administração que classifiquem as atividades de risco no meio econômico através de atos administrativos também105.
Não obstante, o CGSIM editou resolução para classificar as atividades de baixo risco, que se aplica aos entes que não editaram normativos acerca do tema. Na resolução nº 51/2019, que visa definir o critério de baixo risco para fins de dispensa de exigência de atos públicos de liberação para atividade econômica, conforme art. 1º, a distinção das atividades de risco fica definida em: (i) baixo risco A, nos termos do art. 2º, inciso I; (ii) baixo risco B, nos termos do art. 2º, inciso II e; (iii) alto risco, nos termos do art. 2º, inciso III.
Conforme determinam os parágrafos 1, 2 e 3 do art. 2º, ao nível baixo risco A não comporta qualquer vistoria para o regular início da atividade econômica, enquanto o nível baixo risco B comporta autorização prévia e posterior vistoria para o contínuo exercício da atividade de forma regular, e o alto risco necessita de vistoria prévia para o início da atividade econômica.
Por fim, as atividades são classificadas seguindo dois critérios cumulativos, sendo o primeiro acerca do risco de incêndio e pânico determinados no art. 4º, enquanto o segundo diz respeito aos riscos sanitários e ambientais, determinados pelo art. 5º e constante no anexo I da