4 AS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DA
4.1 AS INCONSTITUCIONALIDADES APONTADAS PELAS AÇÕES DE
O princípio da supremacia constitucional demanda que toda e qualquer norma que se encontre dentro do ordenamento, respeite e reporte-se aos princípios e preceitos da Constituição à que se sujeitam155.
A Constituição Federal de 1988 reconhece em seu texto duas formas de declaração de inconstitucionalidades, prevendo-as em seu Capítulo III, seção II, onde trata do Supremo Tribunal Federal.
Há a inconstitucionalidade por omissão prevista no art. 103, § 2º da carta magna156, que se configura a partir da omissão em se praticar ato legislativo ou administrativo para dar concretude a uma determinação prevista no texto constitucional157. Já a inconstitucionalidade por ação que atualmente está prevista na norma máxima em seu art. 102, inciso I, alínea a158,
ocorre quando textos legislativos ou atos administrativos contrariam normas e preceitos da Constituição vigente. O fundamento para a inconstitucionalidade de normas que contrariem a
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SILVA. Op.cit., p. 48
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Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: [...]
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
157 SILVA. Op.cit., p. 49-50.
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Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
norma maior está no princípio da supremacia, que resulta no da compatibilidade vertical, que basicamente estabelece que as normas abaixo da constituição são inválidas quando contrariem os preceitos fundamentais159.
No caso em tela, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas buscam a declaração de inconstitucionalidade por ação da Lei 13.874/19, afirmando que o diploma introduziu normas que estão em desacordo com preceitos fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro.
A legitimidade dos Partidos PSB, PDT e Solidariedade, advêm do art. 103, inciso VIII da CF/88160, que ao tratar dos órgãos competentes para instaurar a Ação Direta de Inconstitucionalidade, define os partidos políticos com representação no congresso como capazes para o ingresso. Assim, após demonstrarem que possuem a representação necessária, os partidos referidos puderam declarar sua legitimidade ativa para ingressar com as ações.
Quanto à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, sua legitimidade para propor ADIN, configura-se pela leitura do art. 103, inciso IX do diploma constitucional161, que qualifica a confederação sindical como competente para interpor a ação.
Tendo sido feitas essas considerações iniciais, falemos da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 6217, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, que busca a declaração de Inconstitucionalidade formal da Medida Provisória nº 881/19, em todos os seus artigos.
Segundo a confederação sindical, as alterações normativas que a MP 881/19 sofreu, violam o texto constitucional por afrontarem os princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, além do princípio do devido processo legislativo.
Os autores sustentam que supostamente, a Lei de Liberdade Econômica deveria destravar a economia e gerar empregos, mas após a aprovação do Projeto de Lei de Conversão (PLV) nº 17, constatou-se que o diploma buscou concretizar mais uma reforma trabalhista, com o objetivo de dar sequência ao fim da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), fugindo de seu objetivo inicial, justificando a relevância e pertinência do tema.
Em seus fundamentos jurídicos, os demandantes propõem que o tema da Medida Provisória nº 881/19 é distinto do que foi proposto no Projeto de Lei de Conversão nº 17, bem
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SILVA. Op.cit., p. 49.
160 Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: [...]
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
como expõe de forma direta o conteúdo temático do PLV nº 17, para demonstrar a distinção com o texto original da MP 881.
Na peça, a introdução do primeiro fundamento jurídico é feita apontando que a Medida Provisória 881/19 tinha a intenção de estabelecer uma condição de livre mercado e concorrência para garantir que a economia brasileira fosse livre, contendo 19 artigos originalmente. No entanto, o relatório do Projeto de Lei de Conversão foi aprovado contendo 81 artigos, além de parágrafos e incisos com conteúdo normativo, modificando diversas regras trabalhistas e de outros diplomas legais. Essas inovações, segundo os autores, ferem os princípios do devido processo e são vedadas inclusive pela doutrina.
Sustentam ainda que o poder de emenda legislativa é previsto, mas só possui legitimidade quando age para modificar a norma, seja por adição, subtração ou alteração textual, guardando estrita relação com o tema original levado à consideração.
No tocante ao segundo fundamento jurídico, os autores fazem uma exposição do conteúdo jurídico constante no PLV nº 17, apontando que o projeto submete temas de ordem humana e social, como proteção ao trabalho e ao meio ambiente, que nada tem a ver com os temas trazidos anteriormente pela Medida Provisória 881, dentre estes temas destacando: relação de emprego regida pelo Código Civil; restrições excessivas à desconsideração da personalidade jurídica; extinção da responsabilidade de grupo econômico em ação trabalhista; Alteração no sistema Federal de inspeção trabalhista e extinção da obrigatoriedade da comissão interna de prevenção de acidentes – CIPA.
Assim, sustentam em conclusão que a Medida Provisória nº 811/2019 é inconstitucional em sua forma, por ter sofrido alterações que fugiram à temática quando da proposta do PLV nº17/2019, que acabou sendo aprovado, afrontando a harmonia e independência dos poderes da União, garantido pelo art. 2º da Constituição, e o princípio do devido processo legislativo, garantido constitucionalmente nos artigos 62 e 84, XVIII.
Outra Ação Direta de Inconstitucionalidade foi proposta pelo partido Solidariedade, sob o nº 6184, reputando inconstitucionais especificamente os artigos 3º, inciso I, e 2º, inciso I da MP 881/2019, atualmente Lei 13.874/2019, bem como o art. 2º § 1º da Resolução nº 51 do CGSIM.
O art. 3º, inciso I da Lei de Liberdade Econômica, trata da dispensa dos atos de liberação para atividades de baixo risco, tema já discutido ao longo deste trabalho, mais especificamente no tópico 3.1. Já o art. 2º, inciso I, dispõe sobre os princípios norteadores da Lei, sustentando a liberdade como garantia do exercício da atividade econômica. Por fim, o
art. 2º § 1º da Resolução nº 51 trata de definir as atividades que serão dispensadas dos atos de liberação.
A declaração de inconstitucionalidade pretendida pelos autores é baseada nos dispositivos constitucionais que protegem o direito fundamental à saúde, mais especificamente os art. 6162, 23, inciso II163, bem como os artigos 196164 e 197165 da carta magna.
Ao justificar a pertinência do tema, os autores afirmam que há perigo iminente de complicações sanitárias, pelo fato de que comerciantes e empreendedores do ramo alimentício não precisam mais se preocupar com as condições de higiene e qualidade dos seus produtos.
Ao apontar que os alvarás sanitários resguardam o preceito constitucional à saúde, afirmam que não há plausibilidade para que a Lei de Liberdade Econômica contrarie um direito fundamental coletivo sob argumento de facilitar a vida do empreendedor. Além de não ser plausível, cria-se uma maior vulnerabilidade do empreendedor que exerce atividade considerada de baixo risco, pois o Estado não mais controla esse indivíduo, já que os autores consideram que à priori, o empresário não possui capacidade individual para se adequar às boas-práticas sanitárias.
São dois os fundamentos jurídicos levantados para justificar a inconstitucionalidade da dispensa de atos públicos de liberação para atividade de baixo risco. O primeiro é a violação do direito à saúde, enquanto a segunda é baseada no princípio da vedação ao retrocesso social.
Ao defender seu primeiro fundamento jurídico, a peça ajuizada pelo partido Solidariedade traz à baila os perigos que a dispensa dos atos de liberação irão gerar para a saúde pública e condições sanitárias em geral. Justifica a inconstitucionalidade reforçando que o direito à saúde é fundamento do Estado, conforme determina a Constituição, sendo que a
162 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
163 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...]
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;
164 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
165 Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
garantia de saúde não deve ser apenas no atendimento posterior ao dano, mas também deve ser preventiva, através de políticas públicas que favoreçam a vida saudável.
Seguindo na exposição de seus argumentos, os autores sustentam que o princípio constitucional do direito à saúde não é efetivado, sendo necessário que se tomem medidas preventivas de proteção a esses direitos fundamentais de cunho social. E nesse sentido, o dispositivo do art. 3º, inciso I vai diretamente contra o direito à saúde, violando o princípio e gerando a discussão acerca de sua constitucionalidade.
Os autores chamam a atenção para o fato de que a Lei de Liberdade Econômica, apesar de sustentar o poder de fiscalização dessas atividades de baixo risco, não regulamenta como esse poder de polícia seria exercido, o que gera margem para práticas incompatíveis com o mínimo de saúde e higiene exigidos.
Ao tratar das atividades econômicas desenvolvidas no ramo alimentício, os autores apontam legislações infraconstitucionais que definem limitações e condições para o exercício dessas atividades. Dentre esses regramentos encontram-se a lei 9.782/2009 que trata da fiscalização de produtos e serviços, bem como alguns dispositivos da Lei 6.360/1976 que tratam de atividades de embelezamento e estética.
Em conclusão ao primeiro fundamento, os autores reconhecem a importância da simplificação dos procedimentos para se empreender no Brasil, mas que no caso específico da LLE, essa simplificação colide com o direito à saúde. Em comparação, chegam à conclusão de que não é justo suprimir a força constitucional de um direito já adquirido, em detrimento à uma nova tentativa de facilitar o empreendedorismo.
Já em seu segundo fundamento jurídico, sustenta-se que os dispositivos apontados na Lei de Liberdade Econômica e resolução do CGSIM, violam o princípio da vedação ao retrocesso social.
Esse princípio não possui conteúdo explicito no ordenamento pátrio, sendo retirado a partir da interpretação de outros princípios fundamentais da Constituição Federal. Esses princípios são primeiramente a segurança jurídica e a confiança, consectários do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF/88).
Outro princípio comentado pelos autores é o da dignidade da pessoa humana, constante no art. 1º, inciso III, da CF/88. Ao referido princípio já foi dado o tratamento necessário ao longo do primeiro capítulo, e convém recordar que é o chamado princípio máximo da Constituição, pelo qual todos os demais princípios devem ser limitados na medida que o atingirem. Ainda apontam o princípio da máxima eficácia dos direitos fundamentais,
contido no art. 5º, § 1º da carta magna, bem como o fundamento da vedação ao retrocesso social, expresso também pelo Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.
Concluem afirmando que a Medida Provisória 881/19 possui dispositivos que violam diretamente o princípio aqui exposto, sendo que a necessidade de simplificação dos processos econômicos não pode ser justificativa para o atropelamento de outros direitos sociais já adquiridos.
Seguindo dentro dos objetivos traçados, buscando dar um aparato geral das demandas, tratemos agora da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6156, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, que tem o intuito impugnar os artigos 1º, §1º e §3º, 2º, 3º, incisos I, III, V, VII, VIII, IX, §2º, III, 4º e 7º, dentre outros por arrastamento, todos da Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
Inicialmente, o PDT aponta para a inconstitucionalidade formal da norma, destacando a ausência de pressupostos circunstanciais para a edição da MP 811/19. Aponta-se que a exposição de motivos da norma não demonstra a presença de requisitos aptos a demonstrar a necessidade de se exercitar excepcionalmente a competência para edição de Medida Provisória, tendo em vista que os argumentos expostos são genéricos e não possuem base fática.
Concluem afirmando que há inconstitucionalidade formal, que liberdade econômica e livre iniciativa são princípios já garantidos pela Constituição, e que não se pode subverter a carta magna para diminuir a eficácia de outros fundamentos constitucionais.
A seguir, os autores insurgem com o argumento de que a Lei de Liberdade Econômica inflige o art. 62, inciso I, alínea “a” da CF/88166, que expõe uma relação de
matérias em que é vedado o tratamento por edição de Medida Provisória.
Para chegar a essa conclusão, os autores afirmam que a evolução histórica do conceito de cidadania acabou por atingir o espectro dos direitos sociais, que exigem para sua concretização a devida intervenção estatal.
Ainda, tendo em vista os objetivos liberais da Lei 13.874/19, que invariavelmente buscam perpetuar conceitos como intervenção mínima do Estado na economia, tal norma não possui legitimidade para ser incluída no ordenamento através de Medida Provisória.
166
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
I – relativa a:
Passando às Inconstitucionalidades materiais, cumpre expor o argumento de impossibilidade de que a MP 881/19 fosse considerada de caráter geral. Sustentam uma má técnica jurídica, tendo em vista que a norma que deveria ser de caráter geral, se estabelece no ordenamento jurídico revogando normas de caráter específico.
Os PDT afirma que a Lei de Liberdade Econômica não pode ser considerada de caráter geral, pois invade a autonomia dos entes quando impõe o que seriam atos públicos de liberação e apresenta um rol exemplificativo, que incorre em atos de liberação que são de competência dos entes municipais procederem à avaliação.
Utilizando-se da resolução de conflitos normativos idealizada por Bobbio, os autores apontam a impossibilidade de que normas gerais prevaleçam sobre normas de caráter específico.
Outro ponto de destaque é a possível interferência na autonomia dos entes federativos, já que a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica determina que as normas constantes no regramento deverão ser aplicadas por todos os entes nacionais.
Por fim, cabe trazer à apreciação deste trabalho, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6528, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, que possivelmente é a ação de maior encaixe temático com o escopo do presente trabalho, tanto nos dispositivos impugnados, quanto na profundidade dada às discussões.
Assim, a ADIN nº 6528, incorre contra a constitucionalidade do art. 3º, inciso I, inciso IX; inciso XI, “d”; e §1º, da Lei n.º 13.874, de 20 de setembro de 2019.
Primeiramente no que tange à relevância do tema, os autores apontam para o perigo que incorreria à sociedade se os dispositivos da Lei de Liberdade Econômica fossem aplicados em matéria ambiental, o que parece ser a intenção do legislador ao incluir de forma expressa essa aplicação no §1º do art. 1º da Lei.
Posteriormente, o Decreto 10.178/2019 e o Decreto 10.212/20 modificaram a Lei de Liberdade Econômica, em parte buscando mitigar esse impacto causado pela amplitude de aplicação da norma, e dispôs que no que fosse relativo à aprovação tácita, o instituto não seria aplicado em processos administrativos de licenciamento ambiental, na hipótese de exercício de competência, e na hipótese de atos públicos de liberação que versassem sobre atividades com significativo impacto ambiental. Essa segunda hipótese inclusive era prevista na Medida Provisória 915/19, mas foi excluído do respectivo Projeto de Lei de Conversão nº 17, tendo retornado posteriormente por meio do Decreto 10.212/20, o que indica a indecisão legislativa quanto ao tema.
Independente do veto acima exposto, restou positivado que a aprovação tácita seria cabível a todas às demais hipóteses de atos de liberação em questões ambientais.
Como consequência, após a edição de resoluções e portarias aderindo ao instituto da aprovação tácita por órgãos diretamente ligados a questões ambientais e de proteção indígena, alguns dispositivos acabaram impugnados em Ações de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que em julgamento no Supremo Tribunal Federal, suspenderam liminarmente a aplicação da aprovação tácita em algumas resoluções.
Por esses motivos os autores justificam a citada Ação Direta de Inconstitucionalidade, com a intenção de que os dispositivos da Lei de Liberdade Econômica acima referidos, não sejam aplicados aos atos de liberação cujo propósito seja a defesa do meio ambiente, índios, quilombolas e demais povos e comunidades tradicionais.
Em seus fundamentos jurídicos, os demandantes destacaram primeiramente a proteção constitucional dada ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e aos povos indígenas, bem como outros povos de comunidades tradicionais, como quilombolas, ribeirinhos e etc.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado está disposto no art. 225 da Constituição Federal de 1988167, e se configura como um direito fundamental de terceira
geração.
Ainda, os autores destacam alguns princípios que consideram extremamente pertinentes a interpretação desse direito, a começar pelo princípio do desenvolvimento sustentável, que determina não só a defesa do meio ambiente, mas também tratamento diferenciado às empresas conforme o risco de impacto ambiental esperado, nos ditames do art. 170, inciso I da CF/88.
Outros princípios importantes que orientam a defesa do meio ambiente são os da precaução e da prevenção, que surgem a partir da constatação de que em matéria ambiental, os danos são de difícil reparação, sendo necessário que se atue com antecedência para evitar que ocorram.
Ainda, o princípio do poluidor-pagador foi posto em destaque, que nada mais é do que uma previsão constitucional de punição ao agente que for responsável por causar danos ao meio ambiente, por meio de sanções penais e administrativas.
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Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
Não obstante, mais uma vez o princípio da vedação ao retrocesso é posto em destaque como em outras ações ao longo do presente tópico, desta vez em matéria socioambiental. O veto ao retrocesso de direitos fundamentais é uma interpretação dada ao dispositivo presente no art. 60, § 4º, inciso IV da Constituição168.
Os autores também apresentam suas considerações quanto à proteção de índios, quilombolas e demais comunidades tradicionais pela Constituição Federal, e como a doutrina interpretou os dispositivos que tratam do tema, de modo a assentar o entendimento de que a carta magna protege a diversidade dos grupos.
Como consequência desse entendimento, os autores entendem que a aprovação tácita também não deve se aplicar aos casos em que a atividade econômica exercida possa impactar no modo de vida desses povos e comunidades.
Após a exposição, o PSB adentrou especificamente nas razões para a inconstitucionalidade dos dispositivos apontados anteriormente, a começar pelo da aprovação tácita constante no art. 3º, inciso IX da Lei 13.874/99.
Iniciam sua exposição já afirmando que a aprovação tácita deve ser inconstitucional quando estiver tratando de atos de liberação de atividade econômica que tenda a gerar impacto ambiental.
Os autores sustentam que a aprovação tácita de um ato público de liberação que vise tutelar o meio ambiente, sem que se faça uma análise de possíveis impactos é inconstitucional, pois a norma maior é clara ao vedar práticas que coloquem em risco o ambiente ecológico, nos termos do art. 225, caput e § 1º, IV, V e VI169.
Não apenas em matéria ambiental, mas segundo os autores a aprovação tácita por órgãos como FUNAI e INCRA, também deve ser inconstitucional, já que a Constituição por
168 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[...]
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...]
IV - os direitos e garantias individuais. 169 Art. 225 [...]
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: