A C LÁUSULA DA R AZOÁVEL E XPECTATIVA DE P RIVACIDADE

Este critério da razoável expectativa de privacidade, foi seguido, por exemplo, no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 16/02/2016, que trata, sumariamente, da questão da validade da prova obtida através da recolha de elementos audiovisuais, fotografia e videovigilância, em locais públicos, e se tais elementos são passíveis de ser considerados em audiência de julgamento para condenação da pessoa visada ou se, pelo contrário, constituem um método proibido de prova, por afetarem o núcleo da privacidade daquela. Trata-se da detenção de cinco indivíduos, de nacionalidade estrangeira, acusados em coautoria material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado,

168 conseguida através da vigilância que as autoridades montaram em virtude de suspeitas de que podia estar em causa a entrada, por via marítima, de uma avultada quantidade de cocaína no país. Foram condenados em primeira instância, mas os arguidos recorreram alegando a nulidade da prova obtida através da recolha daquelas imagens e porque estava em causa a invasão de privacidade dos mesmos, porquanto as imagens tinham sido captadas por câmaras de vigilância instaladas nos locais habitualmente frequentados pelos arguidos.

Cremos ser pertinente referir este acórdão uma vez que o mesmo faz alusão à validade e admissibilidade de prova em processo penal, quando esteja em causa eventual invasão de privacidade da pessoa visada, e traz à colação, se bem interpretamos, um novo conceito de privacidade através da cláusula da razoável expectativa de privacidade, abandonando outros conceitos como o de núcleo duro da vida privada, reiteradamente mencionado pela nossa jurisprudência.328

O direito que qualquer cidadão tem de acesso à tutela jurisdicional ou, dito de outra forma, à realização da justiça, não é um valor absoluto. Razão pela qual, o legislador constitucional estabeleceu limites à perseguição da mesma. E um desses limites, também já o analisamos, está, desde logo, patente no n.º 8, do art. 32.º, da C.R.P., nos termos do qual, “são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.” Equivale a dizer que todo e qualquer cidadão tem o direito ao resguardo, o “right to privacy”, na doutrina americana, “le droit à la tranquillité”, na doutrina francesa. Seja qual for o ordenamento jurídico, é facto assente que o cidadão tem o direito à sua privacidade/intimidade, e que goza de tutela constitucional no caso de esse direito ser afetado, ou de a sua esfera privada/íntima ser invadida por alguém alheio a ela.

Ora, o bem jurídico da privacidade encontra tutela constitucional no n.º 1, do art. 26.º, da C.R.P., e quer o direito à imagem quer o direito à palavra, ambos direitos de personalidade, são também enquadráveis no direito à reserva da intimidade da vida privada. Como já referimos, o aparecimento deste direito à privacidade data do século

328 _{“A questão colocada concentra-se no saber se a obtenção de prova por vigilância pessoal (…) fotografia}

e videovigilância (…) em local público é admissível em julgamento como prova validamente obtida, passível de ser produzida em audiência e livremente valorada ou, ao invés, se estamos perante um meio proibido de prova por violação da privacidade, esta entendida em sentido a definir.” Cfr. Ac. do TRE, de

16/02/2016, proc. n.º 235/14.9JELSB (Relator João Gomes Sousa), disponível em

http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/5d41f3148beb520d80257f68003bb14c? OpenDocument

169 XIX, graças à doutrina de WARREN e BRANDEIS, altura em que a publicação num jornal de elementos que pertenciam ao foro privado, afetaram, precisamente, a privacidade da pessoa visada que, perante a petulância daquela publicação, se insurgiu contra a mesma, alegando a violação da sua esfera privada, a que só familiares, amigos, pessoas mais próximas e do seu meio, tinham e podiam ter acesso.

Certo é também que, como já referimos, o aparecimento da fotografia e outras inovações tecnológicas contribuíram para reforçar a tutela do direito à privacidade. De facto, como refere RITA AMARAL CABRAL, “destinada em tese a enriquecer a personalidade do

homem, a ampliar-lhe a capacidade de domínio sobre a natureza, a aprofundar o conhecimento, a multiplicar e disseminar riqueza, a sociedade tecnológica tem, contudo, gerado algumas graves distorções em matéria de respeito pelos direitos fundamentais.”329 Pelo que é facto assente, como temos vindo a reiterar, que o progresso tecnológico tem afetado, a longo prazo, o direito à privacidade, algo que seria intocável. O esbanjamento da imagem e da palavra, fruto das inovações tecnológicas e da necessidade de o cidadão adaptar-se a elas, sob pena de ser considerado excluído da sociedade tecnológica em que vive, reforça a necessidade que existe de definir aquilo que deve ser considerado público e aquilo que deve ser considerado privado.

Questão central do acórdão da Relação de Évora é a da validade e admissibilidade de elementos probatórios constituídos por imagens – fotografias e videovigilância –, mesmo que para isso os arguidos tenham sido alvo de vigilâncias, sem o consentimento dos mesmos e sem que estes soubessem a priori. Por isso os arguidos, em sede de recurso, argumentaram contra a validade da mesma porque obtida mediante a intromissão na sua vida privada, o que seria, de todo, inadmissível e inconcebível, chegando a ser mesmo inconstitucional, dada a ratio do n.º 8, do art. 32.º, da C.R.P.

No entanto, esta questão da eventual invasão da privacidade dos arguidos perde terreno quando se analisam as circunstâncias concretas em que os mesmos foram avistados. Como é referido naquele aresto, “aqui, no caso concreto, movendo-se os recorrentes em espaços públicos (marina do porto, rodovias, áreas de serviço em rodovias, acesso a hotel e este propriamente dito, que não é espaço privado, salvo os quartos), em circunstância alguma são vistos ou vigiados em local que se possa qualificar como privado, aquilo que deles é visto nessas vigilâncias nada tem de escape de informação privada ou íntima.” De

329 _{Cfr. CABRAL, Rita Amaral. “O Direito à Intimidade da Vida Privada (Breve Reflexão acerca do Artigo}

80º do Código Civil)”, Separata dos Estudos em Memória do Prof. Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1988, p. 8.

170 facto, imagens captadas em locais públicos, ou no âmbito de acontecimentos públicos, não são consideradas ilícitas uma vez que aqui o direito à imagem está protegido pelo art. 79.º, do C.C., em que o n.º 2 dispensa, desde logo, o consentimento da pessoa visada face à natureza pública das circunstâncias em que a imagem é captada.

Foi este acórdão do Tribunal da Relação de Évora que veio trazer à colação a teoria das três esferas proveniente, como já referimos,da doutrina e jurisprudência alemãs, segundo a qual são três as esferas da vivência em sociedade, e o âmbito da tutela concedida ao direito à privacidade é demarcado mediante a esfera em que estamos inseridos, reduzindo- as a essas três: pública ou comum, privada e íntima.Quanto à esfera pública, o direito à imagem e o direito à palavra perdem a sua natureza limitativa, e nem podemos falar aqui num direito à privacidade porque a publicidade dos factos e acontecimentos exclui, necessariamente, uma tutela mais restrita. Por outro lado, na esfera privada ou “(…) privacidade stricto sensu”, nas palavras de COSTA ANDRADE330, o direito à imagem e o direito à palavra podem ser colocados em confronto com outros direitos ou interesses igualmente relevantes e atendendo ao princípio constitucional da proporcionalidade em matéria de restrição a direitos, liberdades e garantias patente no art. 18.º, da C.R.P. Por último, a esfera íntima abrange informações e aspetos da vida do cidadão que não são acessíveis nem ao público em geral nem, porventura, a familiares e amigos, de tal forma que não é admitida qualquer restrição, neste caso, ao direito à palavra e ao direito à imagem. Segundo CLAUS ROXIN, cabem na esfera íntima todos os “(…) factos que devem

ser subtraídos ao conhecimento de qualquer pessoa, não admitindo compressões ou restrições, quer por parte do Estado, quer por parte dos particulares, encontrando-se fora de um eventual juízo de ponderação quando se colocassem hipóteses em que se concluísse pela sua violação.”331

Como é referido no acórdão, “o que se pode ir buscar à “Sphärentheorie”, teoria das esferas ou teoria dos três graus (“Dreistufentheorie”), a germanização da teorização do US Supreme Court, será a localização em abstracto dos “espaços” da vivência social do ser humano como resultado do desenvolvimento histórico e cultural de determinada sociedade em determinado tempo.”

330 _{Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa. Anotação ao art. 192.º, do C.P. em Comentário Conimbricense do}

Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2012, pp. 1048 e ss.

331 _{Cfr. ROXIN, Claus. Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal (trad.: Óscar Julian Guerrero}

171 À semelhança do entendimento perfilhado por COSTA ANDRADE, e a que já fizemos alusão, no sentido de que esta doutrina não deve ser assumida, “(…) em termos de topografia estática”, uma vez que intervêm vários fatores, desde logo a condição do titular do direito e a natureza das circunstâncias ou do contexto em que está inserido, mas também outros, de “(…) variabilidade, relatividade e instabilidade”332_{, certo é que, apesar} de não ser uma resposta e uma solução óbvia ao problema da delimitação do direito à privacidade, serve como “(…) grelha metodológica de aproximação muito razoável e, pensamos, imprescindível”, e nesse sentido a sua indispensabilidade fundamenta-se na “(…) esquematização abstrata que traz, a funcionar como um “esqueleto” teórico onde irá assentar a casuística, (…).” Nesse sentido, evocando a sua imprescindibilidade, os Juízes Desembargadores dão razão ao entendimento de COSTA ANDRADE, quando

comenta que a mesma “(…) não é muito correta, mas é a mais segura.”333

Na tentativa de delimitar o direito à privacidade de cada pessoa, aceitando, embora com ligeiras reservas, a teoria das três esferas, o referido acórdão teceu considerações acerca daquilo que seria a razoável expectativa da privacidade em duas vertentes, subjetiva e objetiva.

A aceitação deste critério, como fundamento para a exclusão da ilicitude da captação e do registo de imagens e gravações e a sua posterior utilização em processo penal, proveniente da jurisprudência americana e adotada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, passa a ser vinculativa para os tribunais portugueses. “Dois arestos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem são relevantes por outro motivo, por aceitarem uma metodologia, proveniente do US Supreme Court, de abordagem destes casos relativos à privacidade que, com essa aceitação, passa a ser critério aceite pela jurisprudência convencional e, como tal, vinculativa para os tribunais portugueses. Referimo-nos à aceitação da cláusula da razoável expectativa de privacidade”.

Ora, o acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de 25/06/1997, relativamente ao caso Halford vs. Reino Unido, retrata uma situação de violação do n.º 2, do art. 8.º, da C.E.D.H.334 por, alegadamente, terem sido intercetadas chamadas

332 _Ibidem.

333 _{Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa. Reforma do Código Penal – Trabalhos Preparatórios, Vol IV, Lisboa:}

Assembleia da República, 1995, p. 224.

334 _{Nos termos do qual, “não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão}

quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.”

172 telefónicas da Sr.ª Alison Halford feitas no seu local de trabalho, com o intuito de obter informações para serem utilizadas contra ela em procedimentos de discriminação, na sequência da sua nomeação para Assistente do Comando Principal da Polícia de Merseyside e da recusa da sua promoção, o que a levou a iniciar um processo judicial, contra o chefe de polícia, alegando discriminação em razão do sexo.

Ora, no referido acórdão do T.E.D.H, o Governo (Reino Unido) entendeu que tais telefonemas, feitos no local de trabalho, caíam fora da proteção do referido art.º 8.º, da C.E.D.H., uma vez que os mesmo não eram considerados enquadráveis no âmbito de proteção do direito à privacidade, e assim, não estaríamos perante o que seria a razoável expectativa de privacidade.335 Porque as chamadas eram realizadas no local de trabalho, e aí intercetadas, era razoável, segundo o Governo, que não estivessem abrangidas pelo direito à privacidade e, como tal, não salvaguardadas pela Convenção, porque sendo efetuadas, precisamente, no local de trabalho, a primeira pessoa que as podia validamente intercetar era, desde logo, a entidade patronal. Pelo contrário, o T.E.D.H. considerou que quer as chamadas telefónicas feitas em casa, quer as que são feitas em estabelecimentos comerciais, estão abrangidas e são enquadráveis nas noções de “vida privada” e “correspondência”, do art. 8.º, da C.E.D.H., pelo que da mesma forma, aquelas chamadas telefónicas feitas pela Sr.ª Halford no seu local de trabalho gozam, antes de mais, da tutela concedida por aquele dispositivo legal porque, contrariamente ao alegado pela parte contrária, o T.E.D.H. considerou que a Sr.ª Halford tinha uma razoável expectativa de privacidade sobre aquelas chamadas, no sentido de que as mesmas nunca viriam a ser intercetadas, expectativa essa que seria reforçada por múltiplos fatores.336

O outro aresto do T.E.D.H., de 25/12/2001, trata, sumariamente, do caso P.G. e J.H vs. Reino Unido, em que as autoridades policiais, porque havia suspeitas de que iria ser cometida uma série de crimes, montaram vigilância a determinadas pessoas através de dispositivos de escutas telefónicas, bem como registaram fotografias e captaram imagens

335 _{“43. The Government submitted that telephone calls made by Ms Halford from her workplace fell}

outside the protection of Article 8 (art. 8), because she could have had no reasonable expectation of privacy in relation to them.” Cfr. Ac. do TEDH, de 25/06/1997, caso Halford vs. Reino Unido, disponível em

http://hudoc.echr.coe.int/eng

336 _{“45. There is no evidence of any warning having been given to Ms Halford, as a user of the internal}

telecommunications system operated at the Merseyside police headquarters, that calls made on that system would be liable to interception. She would, the Court considers, have had a reasonable expectation of privacy for such calls, which expectation was moreover reinforced by a number of factors.” Desde logo, enquanto assistente, a Sr.ª Halford tinha acesso exclusivo ao seu gabinete, onde havia dois telefones, um dos quais foi especificamente designado para seu uso privado. Cfr. Ac. do T.E.D.H., de 25/06/1997, caso

173 de vídeo, em locais por onde aqueles iriam passar, incluindo a residência de um deles, à semelhança do acórdão da Relação de Évora que temos vindo a analisar.

Os suspeitos foram condenados, com base naqueles elementos probatórios, mas recorreram por alegada violação do direito à privacidade, porque, além do mais, outras formas de investigação não tinham sido colocadas em prática e, como tal, tais provas nunca poderiam ter sido obtidas, também em alegada violação do art. 8.º, da C.E.D.H. Relativamente àqueles elementos probatórios, nomeadamente as escutas telefónicas, já que é sobre estas que o acórdão do T.E.D.H. mais se debruça, o Governo reconheceu que quem usava os telefones tinha uma expectativa de privacidade, no sentido de que não era possível uma interferência nos mesmos e, como tal, qualquer tentativa de obtenção de dados relativos à esfera privada do titular do direito, constituía um atentado à privacidade e, por conseguinte, uma violação do art. 8.º, da C.E.D.H. Contudo, reconheceu igualmente que a obtenção de informações pormenorizadas foi necessária e indispensável numa sociedade democrática, no interesse da mesma, em prol da segurança e ordem públicas, e para a prevenção da prática de crimes e/ou a salvaguarda dos direitos dos outros.337 Este último acórdão do T.E.D.H. trata aquilo que até aqui temos vindo a defender como o ponto fulcral do registo de imagens e gravações e a sua admissibilidade em processo penal. Para perseguir a descoberta da verdade material, exercendo um direito, igualmente constitucional, de realização da justiça, é, por vezes, indispensável delimitar o âmbito do direito à privacidade – e, neste caso, falamos dos direitos à imagem e à palavra – tornando admissíveis e válidas imagens ou gravações que contendam com aquela privacidade, e que sejam captadas sem o consentimento da pessoa visada. Mas se estes elementos constituírem o único meio idóneo de comprovar a prática de uma infração criminal e de que foi o seu agente – e muitas vezes são – aqui o direito à tutela jurisdicional e o direito que cada pessoa tem, e deve ter, de reagir contra qualquer atentado ao seu património ou integridade física, tem que, necessariamente se sobrepor ao direito à imagem e ao direito à palavra, atendendo, numa ideia geral, ao princípio do interesse preponderante.

Da mesma forma que o acórdão da Relação de Évora refere que a teoria das três esferas não é algo sistemático e aplicável, sem mais, a um caso concreto, também aqui, o

337 _{“40. The Government acknowledged that those who used the telephone had an expectation of privacy in}

respect of the numbers which they dialled and that obtaining detailed billing information concerning that telephone constituted an interference with the applicants’ rights under Article 8. The obtaining of the information was, however, necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the prevention of crime and/or the protection of the rights of other, (…).” Cfr. Ac. do T.E.D.H., de 25/12/2001,

174 T.E.D.H. considerou que existem vários elementos relevantes para ser considerada a questão de saber se a vida privada de uma pessoa é afetada por elementos fora da residência de uma pessoa ou estabelecimentos privados. Aquilo a que RITA AMARAL

CABRAL se refere, no seguimento do art. 80.º, do C.C., quando afirma que o direito à

privacidade deve ser delimitado tendo em conta a natureza do caso e a condição da pessoa. No entanto, o T.E.D.H. vai mais longe e determina que perante uma situação concreta a cláusula da razoável expectativa de privacidade pode assumir uma natureza significativa, embora não conclusiva. 338

Estes dois acórdãos constituem matéria relevante relativamente à cláusula da razoável expectativa de privacidade que, embora não possa ser aplicada imediatamente, assume um valor significativo, e pode ser o ponto de partida para ser aplicável na nossa jurisprudência quando se pretende justificar a admissibilidade de gravações e filmagens feitas por particulares.

Saliente-se, contudo, que a cláusula da razoável expectativa de privacidade, apesar de ter vindo a ser adotada pelo T.E.D.H., é originária da jurisprudência americana. Foi o acórdão do US Supreme Court, de 18/12/1967, que criou a cláusula de razoável expectativa de privacidade. Estavam em causa escutas telefónicas instaladas numa cabine de telefone público, em que alguém efetuou telefonemas comunicando informações de teor privado, pelo que, alegadamente estaria a ser violada a 4.ª Emenda da Constituição dos E.U.A., relativa a buscas e apreensões realizadas arbitrariamente.339 O arguido – “petitioner” – entendeu, nas suas alegações, que uma cabine de telefone público é uma área privada constitucionalmente protegida, pelo que as provas conseguidas mediante a instalação de uma escuta telefónica eram-no em clara violação do direito à privacidade do utilizador da mesma. Aquele dispositivo legal protege pessoas e não locais, pelo que a privacidade, ainda que em locais públicos, pode ser tutelada pela Constituição dos E.U.A. O que se

338 _{“57. There are a number of elements relevant to a consideration of whether a person’s private life is}

concerned by measures effected outside a person’s home or private premises. Since there are occasions when people knowingly or intentionally involve themselves in activities which are or may be recorded or reported in a public manner, a person’s reasonable expectations as to privacy may be a significant, although not necessarily conclusive, factor.” Cfr. Ac. do T.E.D.H., de 25/12/2001, caso P.G. e J.H vs. Reino Unido,

disponível em http://hudoc.echr.coe.int/eng

339 _{“Amendment IV: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against}

unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.”

175 procura preservar como privado, mesmo numa área acessível ao público, pode ser