A COISA JULGADA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

No livro referência sobre o tema no Brasil, "Precedentes Obrigatórios", o professor Luiz Guilherme Marinoni, ao abordar a questão da compreensão da ratio decidendi, e se referir à doutrina alemã trazida ao Brasil pelo Ministro Gilmar Mendes da "eficácia transcendente da motivação", distingue-a do instituto da coisa julgada erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade:

[...] falar em coisa julgada erga omnes dos fundamentos da decisão seria baralhar os institutos, já que os objetivos perseguidos com a coisa julgada e com a obrigatoriedade de respeito aos fundamentos não só não se confundem, como exigem conceitos operacionais e metodologias diversos.³⁵²

A decisão de (in)constitucionalidade deve, sim, servir a outro caso em que se impugne norma similar, mas isso deve-se não à abrangência da coisa julgada, mas à eficácia vinculante dos fundamentos da decisão, não impedindo que o próprio órgão reaprecie a matéria³⁵³.

Anota Marinoni, como visto, que a eficácia vinculante do precedente não significa que diante da (i) alteração da realidade social, (ii) da evolução da tecnologia e da (iii) transformação da compreensão do direito — o que, segundo ele, não se confunde com o mero repensar o direito —, o precedente não possa ser revogado pela perda de consistência de seus fundamentos. No entanto, expressamente ressalva: "Pode revogar, note-se bem, as rationes decidendi das suas decisões."³⁵⁴ E pondera em nota:

Outra situação diz respeito a se saber se a coisa julgada, relativa a decisão de constitucionalidade, impede que o Supremo Tribunal Federal, mais tarde, chegue a conclusão de que a norma, então declarada constitucional, é inconstitucional. Neste caso, o problema toca no tema da coisa julgada material e não na questão da ratio decidendi ou da eficácia vinculante dos motivos determinantes da decisão de (in)constitucionalidade.³⁵⁵

É que, como pondera mais adiante:

352 MARINONI, 2011, p. 278.

353 BARROSO, 2012a, p. 231.

354 MARINONI, Op. cit., 2011, p. 279

355 Ibid., p. 278.

[...] todos sabem que a modificação da interpretação do direito não permite a correção da decisão qualificada pela coisa julgada material e, assim, a garantia constitucional da segurança jurídica.

A questão é importante, particularmente por demonstrar que se está diante do problema da eficácia temporal dos efeitos obrigatórios dos precedentes e que esta eficácia temporal não se confunde com a eficácia temporal da coisa julgada.³⁵⁶

É sobre essa questão que se pretende tratar neste item, porque tem especial importância para o caso da assistência social.

No controle concentrado, é o dispositivo da decisão que possui eficácia vinculante e erga omnes:

O conceito de eficácia contra todos, eficácia geral ou eficácia erga omnes, como é mais comumente tratada, pode ser entendido como a extensão dos efeitos da sentença em controle de constitucionalidade concentrado a todos os destinatários da norma, de maneira a conferir-lhe o mesmo caráter generalizante da norma em si. E, por incidir sobre o dispositivo da sentença, confere também à coisa julgada formada naquela ação abstrata a qualidade de imutabilidade da decisão acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, o que impede que a questão seja novamente suscitada perante a Corte Suprema³⁵⁷.

A coisa julgada é a "imutabilidade da declaração judicial"³⁵⁸. É uma qualidade, diferente de eficácia, "potencialidade (virtualidade) que lhe é atribuída, para produzir efeitos"³⁵⁹, embora nem sempre se faça corretamente essa distinção.

Desse modo, se a decisão em controle de constitucionalidade concentrado faz coisa julgada, seria vedado, em princípio, a rediscussão da matéria.

Isso em princípio. Para Clèmerson Clève, é possível, sim, que uma norma declarada constitucional possa, amanhã, ser considerada inconstitucional, havendo

356 MARINONI, 2011, p. 278.

357 PORTES, Maira. Eficácia erga omnes e coisa julgada: aspectos da jurisdição constitucional brasileira. In: MARINONI, Luiz Guilherme (org). A força dos precedentes. 2ed. Salvador: Ed. Jus Podium, 2012a, p. 421. No entanto, "o efeito erga omnes não é exclusivo da jurisdição constitucional;

as sentenças proferidas em ação civil pública, caso tutelem interesse difuso, também terão efeito erga omnes (cf. CDC, art. 103). Provimentos oriundos do STJ também poderão adquirir efeito vinculante, no que diz respeito à possibilidade de se manejar a reclamação para garantir a eficácia e a autoridade desses provimentos (CF/1988, art. 105, I, f)." (ABBOUD, 2011, p. 125)

358 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de conhecimento.

2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 661.

359 Ibid., p.664.

novas circunstâncias fáticas ou alteração da realidade normativa³⁶⁰. Isso porque, segundo Barroso:

[…] a declaração de inconstitucionalidade opera efeito sobre a própria lei ou ato normativo, que já não mais poderá ser validamente aplicada. Mas, no caso de improcedência do pedido, nada ocorre com a lei em si. As situações, portanto, são diversas e comportam tratamento diverso. Parece totalmente inapropriado que se impeça o Supremo Tribunal Federal de reapreciar a constitucionalidade ou não de uma lei anteriormente considerada válida, à vista de novos argumentos, de novos fatos, de mudanças formais ou informais no sentido da Constituição ou de transformações na realidade que modifiquem o impacto ou a percepção da lei³⁶¹

A partir da doutrina de Hans Brox – que será novamente invocada no voto da assistência social –, Gilmar Mendes também admite a nova decisão, desde que haja uma nova questão: "uma mudança no conteúdo da Constituição ou da norma objeto de controle"³⁶².

Anota Portes que a causa de pedir no controle concentrado é considerada aberta, o que inviabilizaria a tese de que novos argumentos pudessem ser novamente deduzidos, presumindo-se que o órgão julgador enfrentou a questão sob todos os enfoques possíveis, esgotando qualquer argumentação futura³⁶³. Contudo, invocando justamente a doutrina de Gilmar Mendes, sustenta que:

[…] as normas constitucionais, por representarem a consolidação de determinados valores e princípios vigentes no momentos em que foi promulgada a Constituição, estão sujeitas à modificação de seu sentido, em face de mudanças ocorridas nas circunstâncias fáticas ou das concepções jurídicas em determinada época, assim como o conteúdo das normas infraconstitucionais.

(...)

A possibilidade de reapreciação da constitucionalidade da norma visa proporcionar um processo equilibrado de desenvolvimento constitucional, de maneira que as leis representem, em sua totalidade, o conteúdo atual da Constituição, e não o parâmetro utilizado no momento em que se aferiu sua constitucionalidade³⁶⁴.

360 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ed. São Paulo: RT, 2000, p. 306.

361 BARROSO, 2012a, p. 227.

362 BRANCO; MENDES, 2012, p. 1434-1436. No mesmo sentido: ABBOUD, 2011, p. 159.

363 PORTES, 2012a, p. 425.

364 Ibid., p. 425-426.

Na verdade, a ideia de causa de pedir aberta do controle concentrado parece ser uma manipulação meramente retórica, pois já bastaria em tese, se essa fosse a intenção, o efeito preclusivo da coisa julgada em relação aos fundamentos deduzidos e dedutíveis, transformando todos os argumentos em dedutíveis³⁶⁵.

Na realidade, o instituto da coisa julgada, necessário à estabilidade das decisões no processo subjetivo, não é, como se vê, adequado ao processo constitucional. Ou uma decisão que declara a constitucionalidade de uma norma não pode ser rediscutida, uma vez alterada a realidade e(ou) os valores da sociedade, com a mudança na tecnologia ou a transformação da concepção jurídica?!

Enfaticamente, adverte Marinoni: "...é preciso ter consciência de que o instituto da eficácia preclusiva da coisa julgada é incompatível com a ação direta de (in)constitucionalidade."³⁶⁶

O foco deveria estar, ao invés, na força obrigatória da decisão como precedente, adotando-se, de forma coesa, a experiência da common law para lhe conferir flexibilidade. A questão, então, adverte Marinoni, deve ser tratada como hipótese de superação de precedente e não de desconsideração da coisa julgada³⁶⁷. Ou, se é para se manter apegado a institutos tradicionais, entender-se que as condições que autorizam a revogação dos precedentes constituem alterações do estado de fato ou estado de direito constituindo novas causas de pedir, tal como se elaborou a doutrina da coisa julgada rebus sic stantibus para as relações jurídicas de trato sucessivo, fundada no art. 471, I, do CPC. Trata-se de uma hipótese de inconstitucionalidade superveniente.

Certo é que a nova declaração de inconstitucionalidade não atingirá relações já protegidas pela coisa julgada subjetiva, ainda que incida imediatamente³⁶⁸.

O problema maior, no entanto, é que, ao se considerar apenas a parte dispositiva da decisão, simplesmente se retira a sua força de precedente, pois este reclama a análise da ratio dessa decisão³⁶⁹.

Pois bem, é esse sincretismo do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro e o apego a determinados institutos processuais que tornam confusa a

365 MARINONI, 2011, p. 300-301.

366 Ibid, p. 301.

367 Ibid, p. 301.

368 Ibid, p. 308.

369 Ibid., p. 259-260.

construção de uma teoria dos precedentes e faz com que o julgador tenha que manipulá-los, a fim de permitir a desejada dinamicidade. Como essa manipulação soa forçada, essa dinamicidade não vem, como na common law, acompanhada da credibilidade no sistema. A análise do caso da assistência social permitirá compreender essa tensão.

Eis, portanto, o percurso até agora. Foram estabelecidas as premissas necessárias para entender por que a discussão travada aqui é urgente.

Evidenciadas a crise das fontes e a insuficiência da lei para, tamanha a sua abstração, dar conta da complexidade da realidade e daqueles que ficam numa zona à margem dessa legalidade. Foram estabelecidas as premissas necessárias para entender como a discussão travada pode ser enfrentada, reclamando a eticidade reflexiva do intérprete na busca pela resposta certa a partir do direito como integridade e como esta compreensão demanda a adequação (fit) de uma doutrina dos precedentes que possa, ao mesmo tempo, imprimir coerência e flexibilidade à densificação dos direitos pelas decisões judiciais.

Pois bem, eis a hora de partir para a materialidade (justification) dessa eticidade reflexiva pautada na concretização dos direitos fundamentais. Neste caminho, tentar-se-á fugir das obviedades e de conceitos já desgastados – quiçá banalizados – e de classificações desnecessárias.

―Era uma sorte ruim, mas Fabiano desejava brigar com ela e vencê-la. Não queria morrer. Estava escondido no mato como tatu. Duro, lerdo como tatu.

Mas um dia sairia da toca, andaria com a cabeça levantada, seria homem.‖

(Graciliano Ramos - ―Vidas secas‖)