Dignidade da Pessoa Humana

Segundo Dworkin, algumas nações possuem Constituições que podem ser propriamente interpretadas como impondo limites morais sobre os quais o direito pode ser criado. Como o que o direito é, a verdade ou falsidade de suas proposições, depende de estatutos legais e, no caso do sistema anglo-americano, também em quase todo o resto do mundo, das decisões judiciais passadas; o direito

449 PERLINGIERI, 2008, p. 497

450 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 21-22.

451 MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais.

São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 124.

poderia, então, também ser pensado como aquele que deveria ser de acordo com esses limites morais⁴⁵².

No Brasil, esse limite é a dignidade da pessoa humana. Trata-se, afinal, de um "metavalor ou elemento agregador da unidade axiológica da Constituição"⁴⁵³. Previsto como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III) e como fim da ordem econômica (art. 170, caput). A dignidade funciona como motor da transformação desejada pela Constituição. Nas palavras de Eros Grau:

A ordem econômica e a Constituição de 1988, no seu todo, estão prenhes de cláusulas transformadoras. A sua interpretação dinâmica se impõe a todos quantos não estejam possuídos por uma visão estática da realidade.

Mais do que divididos, os homens, entre aqueles que se conformam com o mundo, tal como está, e aqueles que tomam como seu projeto o de transformá-lo, aparta-os o fato de os segundos terem consciência de que a História – como a vida – é movimento. E de que a História não acabou, ilusão que só pode ser alimentada por quem não tenha a menor idéia das condições de vida do homem nas sociedades subdesenvolvidas.⁴⁵⁴

Dworkin, aliás, tem a sua própria noção de dignidade humana. Segundo ele, existiriam dois princípios ou dimensões fundadores desta, compartilhados por todos.

Segundo o primeiro princípio, que ele chama de princípio do valor intrínseco, cada vida humana tem um tipo específico de valor objetivo. Tem valor como potencialidade: uma vez iniciada uma vida humana, importa, sim, como ela se desenvolverá, sendo bom quando essa vida tem sucesso e seu potencial é realizado e ruim quando fracassa e seu potencial é desperdiçado. Esse valor é objetivo, de forma que não importa apenas para aquela pessoa, mas importa por si mesmo⁴⁵⁵.

O segundo princípio, chamado de princípio da responsabilidade pessoal, assegura que cada pessoa tem a especial responsabilidade de realizar o sucesso de sua própria vida, uma responsabilidade que inclui o julgamento acerca de que tipo de vida será bem-sucedida para ele, sem que ninguém possa decidir isso por ele sem o seu consentimento⁴⁵⁶.

452 DWORKIN, 2006, p. 5-6.

453 CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 190.

454 GRAU, 2004, p. 313.

455 DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? Principles for a new political debate.

Princeton University Press: Princeton and Oxford, s.d., p. 9.

456 Ibid, p. 10.

Embora formalmente individualistas, esses princípios não pressupõem que o sucesso de uma pessoa possa ser alcançado sem o sucesso da comunidade ou tradição à qual pertence⁴⁵⁷.

Além da noção de dignidade, a noção de pessoa também nos é muito cara:

A 'pessoa' – entendida como conexão existencial em cada indivíduo da estima de si, do cuidado com o outro e da aspiração de viver em instituições justas – é hoje o ponto de confluência de uma pluralidade de culturas, que nela reconhecem a sua própria referência de valores.⁴⁵⁸

A pessoa é inseparável da solidariedade. Tanto este princípio como o princípio da igualdade "são instrumentos e resultados da concretização da dignidade social do cidadão."⁴⁵⁹ Para Perlingieri, há duas interpretações de dignidade social.

Segundo a mais avançada, bem dworkiana, a dignidade é

[…] instrumento que confere a cada um o direito ao 'respeito' inerente à qualidade de homem, assim como a 'pretensão' de ser colocado em condições idôneas a exercer as suas próprias aptidões pessoais, assumindo a posição a estas correspondentes.⁴⁶⁰

Segundo a interpretação mais restrita, "a igual dignidade social impõe ao Estado atuar contra as situações econômicas, culturais e morais mais degradantes e que excluem alguns sujeitos do tratamento social reservado à generalidade."⁴⁶¹ Significa, segundo ele, que a posição de uns não deve ser inferior em relação àquela dos outros.

Jorge Reis Novais, por sua vez, adota uma concepção kantiana de dignidade: "dignidade da pessoa humana significa a insusceptibilidade de tratamento da pessoa como mero objecto do poder estatal, como instrumentalização ou

457 DWORKIN, [s.d.], p. 10. Segundo Gabardo, um modelo de Estado Social que garanta direitos fundamentais deve superar a noção de dignidade rumo à felicidade (GABARDO, 2009, p. 331). Esta, citando Eduardo Gianneti, é absoluta quanto às necessidades básicas, mas torna-se relativa quando estas são satisfeitas (Ibid, p. 355) Assim, "a felicidade reporta-se ao 'nível ótimo' de vida a partir das reais possibilidade do tempo presente, sempre tendo em vista que o homem pode aperfeiçoar-se em busca do autodesenvolvimento e do desenvolvimento da sociedade e do Estado." (Ibid, p. 360)

458 PERLINGIERI, 2008, p. 460.

459 Ibid., p. 462.

460 Ibid, p. 463.

461 Ibid, p. 463.

coisificação da pessoa nos mãos do Estado"⁴⁶². Entende que essa máxima concilia com a de Dworkin de que todas as pessoas têm igual dignidade, devendo ser tratadas com igual consideração e respeito.

Assim, a dignidade é "simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais", diz Sarlet, que, com isso, quer dizer que a "dignidade necessariamente é algo que pertence a cada um e que não pode ser perdido ou alienado" – um elemento fixo – e que reclama que o Estado "guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente ou até mesmo de criar condições que possibilitem o pleno exercício da dignidade" – um elemento mutável⁴⁶³.

No entanto, o seu conceito abstrato urge concretização: "Já passou o tempo de torná-la um conceito mais substantivo no âmbito do discurso jurídico, no qual ela tem frequentemente funcionado como um mero ornamento retórico, cômodo recipiente para um conteúdo amorfo."⁴⁶⁴

Sua vagueza faz com que funcione como um espelho, em que cada um projeta nela a sua própria imagem e seus próprios valores, adverte Barroso, que também aponta o inconveniente da sua banalização de sentido⁴⁶⁵. Essa vagueza, indeterminação, no entanto, já chegou a ser objeto de uma certa "caricaturização"

doutrinária, sendo apelidada de "fuzzyismo"⁴⁶⁶.

Canotilho fala em "hipertrofia da dignidade da pessoa humana", tendo em vista o "esvaziamento solidarístico" dessa estratégia discursiva, citando o Acórdão 509/2002 sobre o rendimento de inserção social, que conduziria ao resultado desolador de que "não há direitos sociais autonomamente recortados, mas refracções sociais da dignidade da pessoa humana aferidas pelos standards mínimos da existência"⁴⁶⁷.

462 NOVAIS, 2006, p. 30. E, em outro momento: "A assunção da dignidade da pessoa humana como valor supremo por parte do Estado de Direito dos nossos dias garante aos indivíduos uma posição absoluta de igualdade na definição e prossecução autónomas de fins e modos de vida,..." (NOVAIS, Jorge Reis. As restrições não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra Editora, 2003, p. 624)

463 SARLET, 2012, p. 102.

464 BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. trad.

Humberto Laport de Mello. Belo Horizonte: Forum, 2013, p. 12.

465 Idem, 2012b, p. 42-43.

466 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. São Paulo: RT, 2008, p. 99.

467 Idem, 2010, pp. 14-15. No mesmo sentido: SARLET, 2012, p. 109-110.

É como se a banalização da dignidade da pessoa humana como direito autônomo esvaziasse o conteúdo do direito social.

Canotilho considera problemática a estrutura da dignidade da pessoa humana como direito autônomo, advertindo que o seu uso e abuso corre o risco de

"dessubstantivar" os outros direitos. E ressalta:

[…] uma jurisprudência aparentemente amiga da dignidade humana e das suas refracções sociais, pode, afinal, ser uma jurisprudência que, encapuçadamente, se recusa a olhar de frente para o direito à igual dignidade social (e não apenas para a dignidade da pessoa humana), o direito à igualdade distributiva, o direito a níveis essenciais de prestações sociais inerentes aos direitos sociais.⁴⁶⁸

Segundo Barroso, pode-se, sim, aceitar uma noção de dignidade aberta, plástica e plural, mas seu conteúdo mínimo deve necessariamente abranger: (i) o valor intrínseco do ser humano (oposto ao valor instrumental) como status especial do ser humano; (ii) a autonomia de cada indivíduo livre e igual de tomar decisões e perseguir o seu próprio ideal de vida boa; e (iii) o valor comunitário, que admite restrições legítimas referentes a valores sociais ou interesses estatais na autonomia pessoal⁴⁶⁹. Os dois primeiros coincidem com a proposta de Dworkin.

468 CANOTILHO, 2008, p. 267.

469 BARROSO, 2012b, p. 44; 76 e ss.

A dignidade humana tem um papel central na cultura global do direito, tendo a jurisdição constitucional especial papel na sua concretização. Mahlmann destaca o papel da jurisprudência alemã e norte-americana na sua densificação, tensionando a textura aberta do conceito⁴⁷⁰.

Maxine Goodman, aliás, identificou oito categorias de casos em que a Suprema Corte americana expressamente associa a dignidade humana a exigências constitucionais específicas, uma dos quais seria justamente "o direito, decorrente da cláusula de igual proteção ou do devido processo legal, previstas na Décima Quarta Emenda, de receber assistência econômica do governo".

Essas demandas por assistência econômica tiveram, no entanto, segundo ele, um destino inglório, não sendo capaz de superar a visão tradicional de que a Constituição dos Estados Unidos confere apenas direitos 'negativos' e não 'positivos' e, portanto, impede que os indivíduos sejam vistos como titulares de direitos sociais e econômicos, garantindo a eles apenas proteção contra certas formas de intervenção estatal⁴⁷¹.

Como princípio, a dignidade tem múltiplos papéis: funcionar como fonte de direitos – e deveres – incluindo os que não estiverem enumerados, mas que são reconhecidos nas sociedades democráticas maduras; e um papel interpretativo, informando a interpretação dos direitos fundamentais⁴⁷².

470 MAHLMANN, Matthias. Human Dignity and Autonomy in Modern Constitutional Orders. In:

ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law.

Oxford University Press, 2012, p 370-396, p. 379-382. Barroso, no entanto, com Goodman, entende que a Suprema Corte norte-americana ainda tem um papel muito tímido, sendo que o mais próximo que teria chegado de uma concepção da Constituição americana capaz de conferir direitos a prestações sociais teria sido em Goldberg v. Kelly [397 U.S. 254 (1970)], no qual se sustentou que os beneficiários da assistência social não poderia ter os seus benefícios revogados sem contraditório, ponderando o justice William Brennan, "the Nation's basic commitment has been to foster the dignity and well-being of all persons within its borders. We have come to recognize that forces not within the control of the poor contribute to their poverty (…) Welfare, by meeting the basic demands of subsistence, can help bring within the reach of the poor the same opportunities that are available to others to participate meaningfully in the life of the community. At the same time, welfare guards against the societal malaise that may flow from a widespread sense of unjustified frustration and insecurity. Public assistance, then, is not mere charity, but a means to 'promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity.'" E em Harris v. McRae [448 U.S.

297 (1980)], a Corte rejeitou a alegação de que a cláusula de igual proteção era violada ao se negar o acesso de mulheres pobres ao financiamento do Medicaid para a realização de abortos clinicamente necessários. Ao divergir de forma contundente, o Justice Marshall denunciou a visão majoritária como o 'o produto de um esforço para negar aos pobre o direito constitucional reconhecido em Roe v Wade.' [448 U.S. 338 (1980)] (BARROSO, 2013, p. 52)

471 GOODMAN, Maxine. Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence, Nebraska Law Review, n. 84, p. 757, 2005-2006 Apud BARROSO, 2013, p. 42-43.

472 BARROSO, 2013, p. 65-66.

É papel, então, do Judiciário constantemente (re)definir o seu conteúdo, tal qual um romance em cadeia constrói seus personagens e seu enredo, tal qual o direito brasileiro entre uma multiplicidade de referências – Constituição, leis, prática administrativa e, particularmente, a partir de decisões judiciais – construiu (e permanecerá construindo) o conteúdo do direito à assistência social.

Anota Barroso, no entanto, que a invocação da dignidade humana pela jurisprudência tem se dado como mero reforço argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento retórico, tendo em vista o grau de abrangência e detalhamento da Constituição brasileira, inclusive no seu longo elenco de direitos fundamentais, prescindindo do recurso explícito à dignidade humana⁴⁷³.

Ana Paula de Barcellos, aliás, organiza os dispositivos constitucionais concernentes à dignidade humana em 4 (quatro) níveis, em ordem progressiva de determinação, partindo do princípio mais genérico, passando por princípios em que os fins já estão mais bem delineados, embora os meios continuem indefinidos, até chegar a subprincípios e mesmo a regras.

As normas reunidas no último nível foram agrupadas em 3 (três) grupos por temas, a saber: educação, saúde e assistência aos desamparados.⁴⁷⁴

Anota a autora que, nesse último nível, a ação estatal para a garantia dos aspectos materiais da dignidade da pessoa humana envolve oferecer condições mínimas para que as pessoas possam se desenvolver e tenham chances reais de assegurar por si próprias níveis de sobrevivência razoavelmente compatíveis à dignidade humana. Essa é a ideia, afinal, de igualdade de chances ou igualdade de oportunidades. A assistência social ou aos desamparados é o desdobramento da dignidade da pessoa humana, funcionando como uma espécie de "rede de segurança, abaixo da qual ninguém deve temer cair"⁴⁷⁵. Essa é a ideia, vista alhures, de Dworkin.

473 BARROSO, 2013, p. 115.

474 No que concerne à assistência social, eis como ficou a organização: Nível I: Preâmbulo, Art. 1º, III;

art. 170, caput; art. 226, § 7º; Nível II: Art. 3º, III; art. 23, X; Nível III: Art. 6º; Nível IV: Assistência aos desamparados: Art. 7º, II, XXIV, XXV; art. 23, II e IX; art. 201, I a V; art. 203; art. 229; art. 230; art.

245. (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 187-193). Os três grupos do nível quatro são os três elementos materiais que compõem, segundo a autora, o mínimo existencial, ao qual se agrega um elemento instrumental consistente no acesso à Justiça. (Ibid, p. 288)

475 Ibid., p. 208-210.

É a ideia, enfim, do presente trabalho, num percurso de que vai galgando concretude, mas que reclama unidade de valor e coerência discursiva.

Por fim, se, no último nível, a garantia da dignidade da pessoa humana envolve oferecer condições mínimas para que as pessoas possam viver de forma digna e se desenvolver, como último ponto para definir o seu conteúdo principiológico, após a igualdade e a dignidade, deve-se falar acerca de em que consistem essas condições mínimas.