Teoria da Igualdade

Falar sobre precedentes e falar sobre direitos sociais é inevitavelmente falar sobre direito à igualdade, valor que sustenta a convocação do Estado a agir positivamente, reduzindo, tal como objetiva o art. 3º da Constituição, as desigualdades.

440 MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Estado Constitucional, Direitos Fundamentais: limites e possibilidades. Porto Alegre: TRF – 4ª Região, 2008 (Caderno de Direito Constitucional: módulo 5), p.

30.

441 SARMENTO, Daniel. A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos.

SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2008, p. 553-586, p. 566-567.

A demanda pela igualdade material⁴⁴² exige do Estado que adote instrumentos que impulsionem os desavantajados – social, econômica, fisicamente – a um patamar de igualdade. São instrumentos que os tratem desigualmente na medida em que se desigualam: cotas sociais nas universidades, nas empresas, política de moradias, de tratamento tributário e, em um nível último, assistindo-os.

Dworkin, referência metodológica deste trabalho e, neste momento, referência material, ajuda a definir o direito à igualdade. Segundo Dworkin, a igualdade de consideração e respeito ("equal concern and respect") é a virtude soberana de uma comunidade política⁴⁴³. Este, aliás, é o fundamento axiológico da integridade.

Existiriam duas teorias acerca da igualdade distributiva. A primeira, chamada de igualdade de bem-estar, sustenta que um esquema distributivo trata as pessoas como iguais (o que é diferente de tratá-las igualmente) quando distribui ou transfere recursos entre elas até que nenhuma transferência seguinte possa deixá-las mais iguais em bem-estar. A segunda teoria, que adota, chamada de igualdade de recursos, sustenta que isso acontece quando nenhuma transferência futura possa deixar as suas parcelas na totalidade de recursos mais igual⁴⁴⁴.

Sob a igualdade de bem-estar, as pessoas decidem que tipo de vida querem, independentemente da relevante informação do quanto as suas escolhas irão reduzir ou aumentar a capacidade dos outros para ter a vida que querem; esse tipo de informação torna-se relevante apenas no momento político em que os administradores verão, após reunir as escolhas feitas, a distribuição necessária a atendê-las. De acordo com a igualdade de recursos, no entanto, as pessoas decidem o tipo de vida a seguir num contexto de informações sobre o custo real que

442 Há tempos, aliás, diz-se que a igualdade jurídica não é meramente formal, mas substancial (material). Obviamente: "o Direito Constitucional Emancipatório, comprometido até a raiz com a dignidade da pessoa humana, não deve persistir no conceito estático e formal de igualdade; bem pelo contrário, cumpre a ele propugnar por uma fórmula jurídica do principio da igualdade na qual o escopo precípuo é, através da desigualação positiva, promover a igualação jurídica efetiva." (CLÈVE, Clèmerson Merlin; RECK, Melina Breckenfeld. As ações afirmativas e a Efetivação do Princípio Constitucional da Igualdade. A & C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Ano 3, n.

11, jan/mar 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003)

443 DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the theory and practice of equality. Cambridge: Harvard University Press, 2000, p. 1.

444 Ibid., p. 12.

suas escolhas impõem a outras pessoas e, consequentemente, sobre o estoque total de recursos que pode, de forma justa, ser usado por eles⁴⁴⁵.

Sustenta, com base nesta segunda hipótese, que as pessoas com deficiências físicas ou mentais devem ter recursos extras como compensação⁴⁴⁶. É que as pessoas com deficiência também têm diferentes concepções de bem-estar, que podem ou não estar referidas a sua deficiência. Uma comunidade, exemplifica Dworkin, pode entender justo conceder uma certa quantia à pessoa com deficiência a fim de que esta tenha acesso a alguma tecnologia que possa minimizar os obstáculos que enfrenta, mas não acharia tão justo conceder essa mesma quantia se a pessoa com deficiência optasse por gastar o dinheiro com um violino, hobby que, na sua concepção de bem-estar, o deixaria mais feliz que a nova prótese.

Para Gargarella, o liberalismo igualitário de Dworkin afirma que se deve distinguir entre "personalidade" e as "circunstâncias" que cercam cada um, igualando as pessoas em suas circunstâncias e permitindo que os indivíduos se tornem responsáveis pelos resultados de seus gostos e ambições. Dworkin é, nesse sentido, mais sensível aos dons e às ambições de cada um⁴⁴⁷.

Dworkin é um racionalista, porque acredita na integridade, mas isso não significa que seja metafísico, pois insere o seu Hércules no mundo – uma comunidade de princípios –, um mundo que assujeita, sim, mas em que o sujeito deve sempre buscar a estética de si, uma vida boa e viver bem, que não é só para si, mas é também "com", ética e moral, portanto. É um liberal, porque acredita que os indivíduos devem ser responsáveis por construir os seus próprios projetos, mas é igualitário, porque entende que todos devem ser tratados com igual respeito e consideração nesse projeto e, caso haja algum fator de desigualdade de oportunidades, deve-se garantir-lhes esse patamar.

Trata-se de um conceito forte de igualdade. Assim, "uma defesa consistente do igualitarismo está intimamente conectada à defesa da liberdade, da autodeterminação individual, pois somente assim o sujeito poderá levar adiante a vida que escolher."⁴⁴⁸

445 DWORKIN, 2010, p. 69.

446 Ibid, p. 59-62.

447 GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls: um breve manual de filosofia política. Trad. Alonso Reis Freire. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008a, p. 65-66.

448 GODOY, 2012, p. 65. (PERLINGIERI, 2008, p. 497)

Se há, como propõe Dworkin, unidade de valor, a igualdade constitui um

"todo indissociável do ordenamento jurídico unitário e se impõe ao legislador na sua integralidade"⁴⁴⁹. Não apenas ao legislador, mas ao juiz também, que deve atentar às suas violações.

Entre nós, Celso Antônio Bandeira de Melo desenvolveu uma teoria sobre igualdade, salientando a importância de se investigar o critério discriminatório e se há uma justificativa racional – abstrata e, também, concreta – para que este sirva de fundamento lógico para um tratamento desigual⁴⁵⁰. Nos casos de violação ao princípio da isonomia, sustenta Moro, quando se outorga privilégio contrário ao princípio da igualdade, bastaria estender o beneficio ao grupo arbitrariamente excluído⁴⁵¹.

A igualdade é, assim, princípio essencial à construção do direito à assistência, seja por compensar desvantagens sofridas por determinados grupos por condições que lhe são involuntárias, seja por implicar a necessidade de recurso à analogia quando as medidas para compensar essa desvantagem não foram oferecidas a todos aqueles que poderiam ter sido objeto do mesmo discrímen.

Sendo o direito à assistência especialmente vocacionado à promoção da igualdade (de recursos), a conformação daquele depende do cuidado desta. Trata-se, afinal, de uma unidade.