A CONCEPÇÃO LIBERAL-INDIVIDUALISTA DA PROPRIEDADE

A Revolução Francesa decretou a destruição do feudalismo e a supressão da propriedade parcelada,200 criando um modelo proprietário de feição liberal- individualista que tem um significado histórico de destruição dos institutos feudais que a imobilizavam e de construção de um sentido de livre acesso e livre circulação da propriedade.201-202 Esse modelo encontra suas raízes teóricas no jusnaturalismo racionalista e na filosofia liberal. O jusracionalismo teve seu momento máximo na Ilustração, mas suas bases vinham se formando de há muito, e permitiu a visualização da propriedade como um direito natural e inato ao homem.203 O

198LIPARI, Nicolò. Câmbios sociales y reflexion juridica. I n : _____. Derecho privado. Un

ensayo para la ensenanza. Bolonia: Real Colégio de Espana, 1980. p.697.

199“o essencial a preservar para a sobrevivência da sociedade, organizada capitalisticamente, não são todos os direitos de liberdade, mas apenas aqueles que são directamente implicados pela organização econômica, isto é, a propriedade e a liberdade contratual”. (PRATA, op. cit., p.83). A equação propriedade-liberdade, a partir do momento que concebida a partir do reconhecimento da livre disposição privada do processo de produção, também se aplica à sistemática empresarial da atualidade, que se legitima no reconhecimento da propriedade privada e do primado do mercado. (BARCELONA, Formazione..., p.232-233).

200Sobre os contínuos ataques à propriedade feudal, principalmente nas Assembléias, consulte-se John GILISSEN. op. cit., p.645 e segs. e Michael E. TIGAR & Madeleine R. LEVY. op. cit., p.240 e segs.

201MARTÍNEZ, op. cit., p.11.

202De fato, a afirmação do moderno direito de propriedade tem, inicialmente, um caráter de libertação dos antigos vínculos; depois, serve para conservar uma nova ordem: “A comienzos dei

siglo, el reconocimiento abstracto dei Derecho subjetivo de propiedad (en el período histórico dei “espíritu hegeliano”) servia para expresar ai mensaje revolucionário contra el absolutismo dei Estado y la hegemonia de los intereses que encontraban garantia de realización y tutela (los de la nobleza y clero). Ya en 1885, sin embargo, concluído este período histórico, el Derecho de propiedad inviolable sirve para expresar un mensaje diverso en el que, de revolucionário se hace conservador dei nuevo orden social, priman los intereses ya consolidados de los operadores económico-burgueses”.

(LIPARI, Câmbios..., p.694).

203“ Todo el Derecho racionalista dei siglo XVII y XVIII ha adoptado una perspectiva

enteramente nueva, que veremos formalizarse claramente en la fundamental evolución dei derecho de propiedade...”. (ENTERRÍA, op. cit., p.57-58).

liberalismo permitiu que todos os interesses do indivíduo - inclusive sua liberdade pessoal - fossem articulados na linguagem da propriedade.204 Por isso é que se pode dizer que pensadores como HOBBES, LOCKE e KANT colaboraram, de uma forma ou de outra, e apesar de eventuais discordâncias de pensamento, para a conformação do moderno direito de propriedade.205

Sob forte influência de tais idéias, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 iria conceituar a propriedade como um direito inviolável e sagrado, do qual ninguém poderia ser privado, salvo se por necessidade pública comprovada e mediante a devida indenização. Esse núcleo ideológico (inviolabilidade e sacralidade) vai constituir o novo conceito de propriedade, convertido em peça essencial do credo jurídico burguês.206 Ademais, em decorrência de sua própria política de liberação das cargas que pesavam sobre a propriedade

204MARTÍNEZ, op. cit., p.25.

205A literatura sobre o assunto é, evidentemente, farta. Pode-se citar, entre outros a produção de Norberto BOBBIO que, em três livros distintos permite uma ampla visão do pensamento dos três intelectuais: Direito..., op. cit.; Thomas..., op. cit. e Locke e o Direito Natural. Brasília: UnB,

1997.. Também C.B. MACPHERSON. A teoria política do individualismo possessivo. De Hobbes a Locke. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979, merece análise, por lançar a teoria do individualismo

possessivo (a sociedade humana é fundamentalmente uma série de relações mercantis, e o poder político surge da necessidade de proteção à propriedade). Sobre as variantes entre Locke e Kant dentro do jusnaturalismo, consulte-se José F. Fernández SANTILLÁN. Locke y Kant. Ensayos de

filosofia política. México: Fondo de Cultura Económica, 1992.

206A Declaração proclama a propriedade nos arts. 2.° (“El fin de toda asociación política es

la conservación de los derechos naturales e imprescritibles dei hombre. Estos Derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistência a la opresión”) e 17 (“Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando lo exija evidentemente la necesidad pública, legalmente comprobada y a condción de una indemnización justa y previa’), (texto

legal foi retirado de FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentaies. Apuntes de historia de

las constituciones. 2.ed. Madrid: Trotta, 1998. p. 139 e 140). O artigo 2.°, que vê na propriedade um

direito natural e inviolável do homem, vai ofertar à burguesia um critério teórico para legitimar a propriedade obtida mediante o trabalho, permitindo o reconhecimento da capacidade jurídica e liberdade para determinar e alienar o resultado do próprio trabalho. (MARTÍNEZ, op. cit., p.37). É por isso que Michael E. TIGAR e Madeleine R. LEVY, ainda que se referindo a outro espaço - a Inglaterra - dizem que “a posterior ideologia jurídica da propriedade como direito natural foi a

ideologia daqueles que já possuíam terras ou se empenhavam em adquirí-las no curso normal do comércio”, (op. cit., p.208). O artigo dezessete serviria para preservar a propriedade contra eventuais

abusos do poder público. Hans HATTENHAUER, refere-se ao art. 17 da Declaração como “patético,

amado y odiado, y desde entonces siempre citado...”. (Conceptos fundamentaies dei derecho civil.

Barcelona: Ariel, 1987. p.114). Sobre a Revolução Francesa e a aparição de um novo direito, fundado sobre a noção de direitos subjetivos, consulte-se Eduardo Garcia de ENTERRÍA, op. cit.

feudal - com vistas à libertação dos laços pessoais submetiam os indivíduos cuidou-se de construir um direito proprietário que garantisse a exclusividade dos poderes do proprietário, afastando interferências alheias.

A propriedade parcelada do feudalismo, “cuya larga vida avala su bondad’,207 foi abandonada, e a união do jusnaturalismo racionalista com o pensamento liberal clássico transforma a propriedade no mais importante dos direitos naturais, pressuposto de todos os outros.208 A transformação vai se completar com o trabalho da pandectística desenhando o modelo jurídico da propriedade. É dessa união que Paolo GROSSI fala quando se refere à pré-história e à proto-história da propriedade moderna.209 Aquela refere ao trabalho desenvolvido por não juristas, que definiram um novo modelo antropológico e político para a sociedade que se desenhava; esta refere ao novo modelo jurídico de propriedade criado pelos juristas, e que se tomaria a base organizativa da vida cotidiana.