EM BUSCA DA CONCRETIZAÇÃO DO ABSTRATO

Na apreciação da função social da propriedade, o operador do direito tem de atentar para a concretude da situação proprietária, levando em conta a posição ocupada pelo sujeito proprietário - na sua vida de relações e na sua relação com o bem apropriado331 -, as características do bem sobre o qual incide a propriedade e a forma do exercício dos poderes proprietários. A função social da propriedade remete, sempre, a uma visão concreta das relações em que incide o fenômeno proprietário, cujo balizamento será feito a partir da normativa, mas cujo objetivo é garantir a melhor utilização social da propriedade. Aqui se dá a ruptura do modelo proprietário.

Pode-se argumentar que a função social da propriedade é uma fórmula vaga - e o conteúdo da função social é também uma das grandes discussões contemporâneas332 - , por traduzir um princípio geral, e não arrolar uma série de comportamentos proprietários obrigatórios, o que manteria o problema trazido pelo modelo proprietário individualístico-liberal. E de fato a função social não pode ser entendida de modo unívoco, já que a utilidade social de certos comportamentos e

330A expressão é de Stefano RODOTÀ, com base em A.C. Jemolo. (op. cit., p.190-191). Tradução livre: "Para o direito de propriedade, à verdadeira linha de fratura se chega quando, abandonada a idéia de gozo para si, se entre no conceito de função de caráter social".

331 “Sendo o homem não o indivíduo isolado, mas relação, isto é, o indivíduo enquanto membro da comunidade, resulta do contexto constitucional que a atribuição de poderes ao proprietário não pode ser entendida como efectuada a favor do indivíduo abstractamente considerado, mas como um sujeito de relação integrado na comunidade, por isso esses poderes são funcionalizados e condicionados por motivo desta inserção”. (FIGUEIRA, op. cit., p.133).

situações não pode ser medida ou colocada a priori, exigindo uma constante reconstrução por parte do aplicador.333

Inerendo alia struttura delia proprietà, la funzione sociale vede diminuito il margine d'indeterminatezza, che abbiamo visto proprio delia sua natura de principio elástico, ed acquista piü precisi contorni da una ricostruzione che può con piena legittimità tener conto di tutti gli elementi presenti nel sistema, per determinarne 1'operatività anche nelle situazioni piü particolare.334

A superação da indeterminação do conteúdo da função social, que envolve a atividade legislativa e interpretativa,335 tem como ponto de partida que o direito de propriedade não é mais auto-referente336 e, portanto, não é individualístico.337 Ademais, a operacionalização da função social terá sempre como medida, impulso e

333Neste sentido, a doutrina tem assemelhado o procedimento operativo da função social a outras cláusulas gerais, como, por exemplo, a da boa-fé objetiva, ou boa-fé conduta. Assim, Orlando GOMES, A função..., p.432.

334Stefano RODOTÀ, op. cit., p. 267. Tradução livre: "Inerente à estrutura da propriedade, a função social vê diminuída a margem de indeterminação, que vimos própria de sua natureza de princípio elástico, e adquire contornos mais precisos através de uma reconstrução que pode, com total legitimidade, levar em conta todos os elementos presentes no sistema, para determinar sua operatividade também nas situações mais particulares".

335“Evidentemente, 1‘esistenza di tale concetto elástico al livello costituzionale può importare delle differenze dalla operatività consueta di questi concetti nelfambito privatistico, non esaurendosi nel profilo interpretativo, mas comprendendo anche 1'eventuale svolgimento di attività legislativa".

(RODOTÀ, op. cit., p.213). Tradução livre: "Evidentemente, a existência desta conceito elástico no plano constitucional pode importar em diferenças no operatividade usual destes conceitos em âmbito privatistico, não exaurindo-se no perfil interpretativo, mas compreendendo também o eventual desenvolvimento da atividade legislativa". Referindo-se à função social como princípio, Orlando GOMES lembra que “o comportamento profissional do magistrado passa a ser, no particular “uma acção de invenção e de adaptação”, como se exprime LANVERSIN definindo a ação pretoriana como um meio de realizar a modernização do direito”. (A função..., p.432).

336“Queste notazioni dovrebbero essere suficienti a mostrare l‘impossibilita di costruire ia proprietà como sistema completamente autoreferenziale”. (RODOTÀ, op. cit., p.21). Tradução livre:

"Estas anotações deveriam ser suficientes para mostrar a impossibilidade de construir a propriedade como sistema completamente auto-referencial". Também tratando da propriedade em relação ao sistema de imunidade proprietária, BARCELLONA fala da irrenunciável tendência da propriedade privada em reproduzir-se segundo uma lógica auto-referencial, que é apresentada pela classe dos juristas com seus instrumentos técnicos (Diritto..., p.281).

337 “Que! che comunque può considerarsi certo, in base al modo in cui la qualificazione sociale è impiegata nei testi legislativi ed alie conclusioni economiche accennate, è la legittimità di intendere quella qualificazione come equivalente a non individualistico”. (RODOTÀ, op. cit., p.197).

Tradução livre: "O que se pode considerar certo, todavia, com base no modo pelo qual a qualificação social é empregada nos textos legislativos e nas conclusões econômicas indicadas, é a legitimidade de entender aquela qualificação como equivalente a não-individualístico".

orientação os valores eleitos como mais relevantes pela comunidade em seu pacto político.338 Por isso, referindo-se principalmente aos artigos 1.° e 5.° da Constituição Brasileira, Gustavo TEPEDINO diz que “tais dispositivos fazem com que a função social da propriedade tenha conteúdo constitucionalmente determinado, a guiar o intérprete nos conflitos de interesse”.339

A função social significa ruptura do discurso proprietário na medida em que, enfrentando a abstração de seu modelo, remete o operador do direito para análise da situação concreta em que se insere cada situação proprietária.340 A

338Tratando da “fungibilidade ideológica” da noção de função social, diz PERLINGIERI:

“Indubbiamente questo pericolo c'è; ma chi volesse nascondere 1'esistenza di questa esigenza avrebbe una concezione miope dei fenomeno giuridico: certo queste nozioni sono generiche e possono trovare un loro contenuto secondo il bagaglio culturale deWinterprete, ma il giurista non è completamente libero di attribuire un contenuto a queste norme perchè il contenuto di queste norme non sarà soltanto un contenuto politico soggettivo ma sarà un contenuto risultante dall'intero sistema delldrdinamento giuridico; e queste norme interpretate unitamente a quelle che costituiscono le discipline particolari dei singoli istituti, interpretate assieme a tute le altre che riguardano i rapporti economici e i rapporti sociali previsti dalla Costituzione, assumono, non un contenuto politico astratto, ma que! contenuto politico-giuridico che si deve e si può desumere dall'intero sistema giuridico, dairintero ordinamento giuridico”. (PERLINGIERI, Introduzione..., p.76-77). Tradução livre: "Sem

dúvida, este perigo existe, mas quem pretendesse esconder a existência desta exigência teria uma concepção míope do fenômeno jurídico: por certo estas noções são genéricas e podem encontrar o seu conteúdo segundo a bagagem cultural do intérprete, mas o jurista não é completamente livre para atribuir um conteúdo a estas normas porque o conteúdo delas não será somente um conteúdo político subjetivo mas será um conteúdo resultante de todo o sistema do ordenamento jurídico; e estas normas interpretadas harmonicamente com aquelas que constituem as disciplinas particulares dos singulares institutos, interpretadas juntamente com todas as outras que cuidam das relações econômicas e sociais previstas pela Constituição, assumem não um conteúdo político abstrato, mas o conteúdo político-jurídico que deve e que pode decorrer do inteiro sistema jurídico, do inteiro ordenamento jurídico".

339TEPEDINO, G., Premissas..., p.15.

340“p er un verso, si attenua la tensione tra momento astratto e concreto, poichè si lega la previsione normativa al divenire dei fatto, per definirne il valore con riguardo alia specificità delia situazione, e non solo aWampiezza logica delia fattispecie descritta; d ‘altra parte si compie urioperazione valutativa piü aderente alia realtà, associando alia soluzione técnica una scelta ideologica". (MAZZÜ, Cario. Proprietà e società pluralista. Milano: Giuffrè, 1983. p.163). Tradução

livre: "Por um lado, se atenua a tensão entre momento abstrato e concreto, já que se liga a previsão normativa ao devir do fato, para definir o valor com relação à especificidade da situação, a não só a amplitude lógica da fattispecie descrita; por outro lado se completa uma operação valorativa mais aderente à realidade, associando à solução técnica uma escolha ideológica". O operador do direito vai, então, transitar entre a realidade normativa e a realidade fática: “Se é verdade que a certeza do direito não se obtém desconsiderando o dado normativo, este por sua vez não há de ser tomado pelo intérprete como elemento estático, devendo ser reconstituído continuamente, na dinâmica própria da tensão dialética fato-norma. Ambos os elementos são indispensáveis ao processo interpretativo e o predomínio de um em detrimento do outro representaria a perda de contacto com a chamada norma viva”. (TEPEDINO, G., Contornos..., p.326-327).

indeterminação do conceito permite, ainda, oportuna adequação às modificações sociais por que passa determinada comunidade:

Indubbiamente si tratta di concetti generici ehe possono, nell'evoluzione dei tempo, assumere contenuti diversi, ma oggi, nell'attuale momento storico, nell'attuale contesto dell'ordinamento giuridico, questi concetti assumono significati precisi. Nell'àmbito di una disciplina regolamentare, specifica, sulle singoli ipotesi di proprietà, la nozione di “funzione sociale” svolge un suo ruolo giuridico oltre ehe politico: 1'attività delia proprietà va valutata in concreto non in astratto, in relazioni alio stabilirsi di piü equi rapporti sociali.341