A PROPRIEDADE E AS PROPRIEDADES

Para a funcionalização da propriedade importam também a qualidade e quantidade dos bens, e sua destinação, que será determinada conforme a situação e função do bem:361 “A destinação do bem apropriado ora é determinada por lei, ora é controlada e restringida, ora é proibida, caracterizando-se o direito de propriedade menos pelo seu conteúdo estrutural acima descrito e mais pela destinação do bem sobre o qual incide, ou, ainda, por sua potencialidade econômica”.362 Por isso, o exercício dos poderes proprietários é variável e não cabe mais no abstrato modelo

358LORENZETTI, Fundamentos..., p.100-101. 359ldem, p. 100.

360ldem, p.116. Grifo inexistente no original. Sobre o problema da garantia dos bens fundamentais, consulte-se a mesma obra, p.326 e segs., em que o professor argentino trata do mínimo

social - bens fundamentais que correspondem ao bom funcionamento da organização humana e que

permitem a ela continuar sendo chamada desta maneira -, da atribuição de bens fundamentais através do mercado e sua tendência à exclusão, e dos princípios jurídicos aplicáveis para o estabelecimento de uma garantia substantiva do mínimo social, inclusive em nível internacional.

361 “In altre parole, le diverse forme di proprietà sono differentemente disciplinate o per il fatto che titolare di quella proprietà occasionalmente o istituzionalmente è un particolare soggetto, o per il fatto che oggetto di quella proprietà sono beni che hanno una particolare funzione sociale e giuridica riconosciuta dal nostro ordinamento”. (PERLINGIERI, Introduzione..., p.138-139). Tradução

livre: "Em outras palavras, as diversas formas de propriedade são diferentemente disciplinadas ou pelo fato que o titular daquela propriedade ocasionalmente ou institucionalmente é um especial sujeito, ou pelo fato que o objeto daquela propriedade são bens que têm uma particular função social e jurídica reconhecida pelo nosso ordenamento".

de usar, fruir e gozar.363 Bens de produção ou de consumo,364 móveis e imóveis, imóveis rurais e urbanos, riqueza material ou imaterial, propriedade empresarial, atividade financeira, bens culturais, todos têm diversos regimes proprietários. A diversidade dos bens, seja por sua natureza, seja pela destinação que se lhes dê, envolve uma análise circunstancial e concreta - implementada pelo trabalho do legislador e do jurista - para a realização de sua função social. A equivalência das mercadorias deve ceder diante do princípio da função social, que será definida caso a caso, fixando os modos de agir do proprietário.365

Guido ALPA afirma que a função social da propriedade é a relação que existe entre os poderes de destinação do proprietário, a conformação do bem e o plano de utilização da propriedade.366 Para cada bem um regime particular, conforme suas qualidades naturais e econômicas (conformação do bem); o regime definirá a forma de exercício dos poderes proprietários (poderes de destinação do proprietário); o proprietário deverá obedecer também aos usos indicados pela legislação (plano de utilização da propriedade, determinada mediante intervenção estatal na atividade privada). Como coloca Filipo VASSALI, “I poteri attríbuiti al proprietário, e in generaie la disciplina giuridica delia proprietà, sono diversi a seconda dei beni che formano oggetto dei diritto”.367

363“A fórmula jus utendi et abutendi é insuficiente para descrever a relação jurídica proprietária”. TEPEDINO, G., A nova..., p.74.

364Sobre a função social dos bens de produção inseridos em organização empresarial, consulte-se Fábio Konder COMPARATO. A função...

365“A concepção da propriedade, que se desprende da Constituição, é mais ampla que o tradicional domínio sobre coisas corpóreas, principalmente imóveis, que os códigos civis ainda alimentam. Coenvolve a própria atividade econômica, abrangendo o controle empresarial, o domínio sobre ativos mobiliários, a propriedade de marcas, patentes, franquias, biotecnologias e outras propriedades intelectuais. Os direitos autorais de software tranformaram seus titulares em megamilionários. As riquezas são transferidas em rápidas transações de bolsas de valores, transitando de país a pais, em investimentos voláteis. Todas essas dimensões de propriedade estão sujeitas ao mandamento constitucional da função social”. (LOBO, Constitucionalização..., p.107).

366ALPA, Guido. Intervento. In: Crisi dello stato sociale e contenuto minimo delia

proprietà. Ata da Convenção realizada em Camerino em 1982. Napoli: ESI, 1983. p.11.

367VASSALI, Filippo. Per una definizione legislativa dei diritto di proprietà. In:_____. Studi

Giuridici. Milano: Giuffrè, 1960. p.330. v.2. Tradução livre: "Os poderes atribuídos ao proprietário, e

em geral a disciplina jurídica da propriedade, são diversos de acordo com os bens que formam o objeto do direito".

É dessa variabilidade de regimes proprietários que decorre o entendimento que não cabe falar em propriedade, mas em propriedades. A crise da noção unitária de propriedade se coloca:368 “de abstracta y uniforme se convierte en causal y plural”.369 Por outras palavras, a concretude buscada na operacionalização da função social da propriedade acarreta diversos tratamentos jurídicos ao direito de propriedade, arrancando-o da tirania de sua definição oficial e unitária, pluralizando-a.

O fim do conceito unitário de propriedade, tão bem visualizado por Filipo VASSALI e Salvatore PUGLIATTI,370 verdadeiramente rompe com o modelo proprietário tradicional. Abandona-se a idéia de que a propriedade é uma relação imediata do

368“A/on esiste cioè uríunica propriété, non esiste una nozione rígida, definita de propriété.

Questo significa che non è piú possibile discorrere di unité dei dominio; non è possibile sostenere cioè che la propriété è concetto unitário, sintesi di taluni poteri di godimento e di disposizione; che non c'è propriété se non ci sono quei poteri; che se ci sono quei poteri c'è propriété, si che se manca uno solo di quei poteri è da dubitare dell’esistenza dei diritto di propriété. La vérité è che oggi non c ’è piú 1'unitá dei dominio piuttosto vi è la consapevolezza precisa - non solo degli inerpreti ma anche dello stesso legislatore - che esiste una pluralité di domini”. (PERLINGIERI, Introduzione..., p.59). Tradução livre:

"Não existe, assim, uma única propriedade, não existe uma noção rígida, definida de propriedade. Isto significa que não é mais possível discorrer acerca da unidade do domínio; não é possível sustentar que a propriedade é conceito unitário, síntese de quaisquer poderes de gozo e disposição; que não há propriedade se não existem aqueles poderes; que se existem aqueles poderes, existe propriedade, que se falta um só daqueles poderes é de duvidar da existência do direito de propriedade. A verdade é que hoje não existe mais a unidade do domínio, em boa parte é conhecimento preciso - não só dos intérpretes mas também do legislador - que existe uma pluralidade de domínios". Ver, também, na mesma obra, p. 135 e segs.

369A frase é de HERNÁNDEZ-GIL, citada por José Castán TOBENAS, op. cit., p.75.

370RESCIGNO, Intervento, p.x. É de Pietro RESCIGNO uma das mais claras exposições sobre o tema: “Quando si prenda a studiare la propriété, la prima rilevazione riguarda la distrutta unité

dei concetto. Gié nel primo dopoguerra, sopratutto in presenza delia legislazione spéciale (si pensi ai blocchi ed ai vincoli delle locazioni) e guardando alie nuove forme di dominio dei beni che affioravano nell'esperienza, fu scritto che non vi è piú “la” propriété, ma vi sono “le” propriété. (...) Posti di fronte al fenomeno, i giuristi furono dapprima portati a sottolineare la plasticité dei dominio, destinato ad accogliere nella tradizionale categoria nuovi contenuti. Piú tardi prevalse 1'atteggiamento critico, e la dottrina si interrogo sulla possibilité e l'utilité pratica di mantenere un concetto unitário di propriété. II lavoro dei giuristi negli ultimi cinquant'anni si è svolto dunque nel senso di scoprire ed analizzare le diverse “forme” di propriété in relazione ai particolari “statuti” legali”. (RESCIGNO, Pietro. Manuale dei diritto privato italiano. 11. ed. Napoli: Jovene, 1997. p.492). Tradução livre: "Quando se vai estudar a

propriedade, o primeiro destaque refere-se à destruída unidade do conceito. Já no primeiro pós-Guerra, sobretudo na presença da legislação especial (pense-se nas limitações e deveres dos contratos de locação) e mirando as novas formas de apropriação de bens que afloravam na experiência, foi escrito que não há mais "a" propriedade, mas que existem "as" propriedades. (...). Colocado de frente ao fenômeno, os juristas levados, primeiro, a destacar a plasticidade da propriedade, destinada a acolher na tradicional categoria novos conteúdos. Mais tarde se assume o tratamento crítico, e a doutrina se perguntou sobre a possibilidade e a utilidade prática de manter um conceito unitário de propriedade. O trabalho dos juristas nos últimos cinqüenta anos se desenvolveu no sentido de descobrir e analisar as diversas "formas" de propriedade em relação aos particulares "estatutos" legais".

proprietário com o bem - relação que identificaria a liberdade do sujeito — e vincula-se-a à noção do Estado como distribuidor de riquezas com vistas a definir a representação mais íntima do estatuto jurídico da pessoa.371 A propriedade deixa de apresentar-se como bloco monolítico,372 e sua categoria tradicional é reconstruída sobre uma base pluralista: mais propriedades e novas propriedades.373 “Chega-se, por este caminho, à configuração da noção pluralista do instituto, de acordo com a disciplina jurídica que regula, no ordenamento positivo, cada estatuto proprietário”.374

3.6 A REPERSONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO, UMA OUTRA RUPTURA