PARTE I – PLANO TEÓRICO
CAPÍTULO 2 – A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO
2.1 A CONCILIAÇÃO
O termo “conciliação”, introduzido no cenário nacional pela Constituição do Império, segundo o Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa68 significa: ato ou efeito de conciliar (se) ou de se conciliarem; ato ou efeito de apaziguar-se com; pacificação, acomodação, reconciliação; ato ou efeito de pôr (ou porem-se) de acordo litigante, ou de harmonizar (ou harmonizarem-se) pessoas desavindas ou discordantes; ajuste entre demandantes para pôr fim à sua demanda legal; ato ou efeito de combinar, ajustar ou harmonizar coisas que parecem contrárias ou contraditórias, ou textos e doutrinas que se afigurem como incompatíveis.
A conciliação é um método não adversarial para a solução de um conflito em que há intervenção de um terceiro. O grau de interferência do conciliador é acentuado, sendo a conciliação mais invasiva do que do que outros métodos, no que se refere à preservação da vontade das partes.
A conciliação é uma forma de resolução pacífica das disputas, administrada por um terceiro, investido de autoridade decisória ou delegado por quem a tenha, judicial ou extrajudicialmente, a quem compete aproximar as partes, gerenciando e controlando as negociações, aparando arestas, sugerindo e formulando propostas, no sentido de apontar vantagens e desvantagens; sempre visando a um acordo para a solução de uma controvérsia entre as partes. Caso as partes não cheguem a um acordo, o conciliador ou quem ele represente decidirá a disputa.69
Vasconcelos conceitua a conciliação como:
[...] uma atividade mediadora focada no acordo, qual seja, tem por objetivo central a obtenção de um acordo, com a particularidade de que o conciliador exerce uma autoridade hierárquica, toma iniciativas, faz recomendações, advertência e apresenta sugestões, com vistas à conciliação.70
Não nos parece apropriada a conceituação de conciliação como uma atividade mediadora. Em princípio entendemos melhor a conciliação e a mediação, como institutos distintos, no entanto existe divergência doutrinária a respeito.71
68
HOUAISS, Antonio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, jun
2009.
69 CORDEIRO, Bernadete. Curso de mediação de Conflitos. Disponível em: <http://200.238.112.36/arquivos/MediacaoConflitos_completo.pdf>. Acesso em 24 nov 2011.
70 VASCONCELOS, C. E. de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas: modelos, processos, ética e aplicações. São Paulo: Método, 2008. p. 39.
O conciliador estimula e facilita a aproximação entre os interessados, visando restaurar o diálogo entre eles, também, sugere soluções ao conflito. A conciliação mantém sintonia com o paradigma adversarial e tem sua ocorrência motivada pela identificação das responsabilidades em fatos passados, visando à correção presente das suas consequências, valora as ações e fatos, bem como à participação dos atores, propõe a criação de soluções reparadoras e corretivas.
Em relação à conciliação Luis Alberto Warat preleciona:
A conciliação não trabalha o conflito, ignora-o e, portanto, não o transforma. O conciliador exerce a função de negociador do litígio, reduzindo a relação conflituosa a uma mercadoria. O termo de conciliação é um termo de cedência de um litigante a outro, encerrando-o. Mas, o conflito no relacionamento, na melhor das hipóteses permanece inalterado.72
A conciliação é superficial e pontual, ataca um único problema e não se aprofunda em suas causas, não objetiva melhorar as relações, mas tão somente aquele problema específico. Ao conciliador é permitido interferir e sugerir acordos.
Segundo Bernadete Cordeiro73 a conciliação é indicada para casos em que as pessoas não se conheçam ou não mantenham relações continuadas ou caso as tenham, não exista a possibilidade de uma intervenção mais aprofundada para administração dos conflitos. Segundo Carla Zamith Boin Aguiar74 a conciliação é uma prática que se desenvolve por meio de um terceiro, capacitado para tanto, o qual atua com o intuito de ajudar as pessoas a resolverem suas questões.
Como já vimos à prática da conciliação remonta a Constituição do Império, no entanto a mesma foi sendo praticada, sem que houvesse preocupação com a formação do conciliador. Inicialmente, o munus da conciliação era exercido pelo juiz de paz, que era eleito conforme as conveniências das políticas regionais.75
Posteriormente, a conciliação passou a ser exercida pelo juiz de direito, que nem sempre era vocacionado para isso e nem eram treinados para exercer a função, além do que lhes faltava tempo para o desempenho da conciliação e muitas vezes a figura do magistrado
72 WARAT, Luis Alberto apud GALVÃO FILHO, Maurício Vasconcelos; WEBER, Ana Carolina. Disposições sobre a mediação civil. In: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (Coord). Teoria geral da mediação à luz do projeto de lei e do direito comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 38.
73
CORDEIRO, Bernadete. Curso de mediação de conflitos. Disponível em: <http://200.238.112.36/arquivos/MediacaoConflitos_completo.pdf>. Acesso em 24 nov 2011.
74 AGUIAR, C. Z. B. Mediação e justiça restaurativa: a humanização do sistema processual como forma de realização dos princípios constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 86.
75
AGUIAR, C. Z. B. Mediação e justiça restaurativa: a humanização do sistema processual como forma de realização dos princípios constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 87.
na relação processual, impedia que a parte falasse sobre as questões, sem temor de que o que falasse interferisse posteriormente no julgamento da causa.76
A conciliação sem capacitação é aquela exercida por pessoas não legitimadas por seu conhecimento, preparo e vocação. O conciliador deve ser vocacionado, deve ter conhecimento em comunicação e negociação. A conciliação, nessas condições é exercida por pessoas com autoridade legal, mas não legitimadas por seu conhecimento e preparo.77
A conciliação com capacitação é aquela praticada por pessoas que se submeteram as atividades, cursos preparatórios e de reciclagem, é a prevista, por exemplo, no Provimento nº 953 de 07 de julho de 2005, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
No referido provimento é prevista a criação dos Setores de Conciliação ou de Mediação nas Comarcas e Foros da Capital e do interior de São Paulo prevendo em seu artigo 2º, a necessidade de os conciliadores se submeterem aos cursos acima mencionados.
A doutrinadora Carla Aguiar78 alerta, com muita propriedade, que como não existem técnicas estabelecidas que embasem o trabalho de conciliação, os cursos de “Conciliação e Mediação”, conforme são chamados, quando falam sobre conciliação, acabam explicando-a como uma prática similar a mediação avaliativa de Harvard. Nesses casos as pessoas que fazem esse tipo de curso acabam trabalhando com uma figura híbrida entre Conciliação e Mediação.
Para Carla Aguiar79 devido à evolução do conceito de conciliação, não é mais possível admiti-la como uma técnica meramente adversarial, o conciliador trabalha, no sentido de mostrar as partes, as possibilidades de solução para seus conflitos, e nessa concepção, a atuação do conciliador não se dá sobre a vontade das partes, nem como julgamento das suas atitudes e sim como possibilidade de abertura de perspectivas.80
No entanto, acreditamos que o foco da conciliação é o problema e a sua solução. Para a solução do processo que está na pauta da conciliação, interessa o passado e o presente e não o futuro em relação àquele problema, o objetivo é obter uma solução negociada.
46 Idem. p. 88. 44 Idem. 48 Idem. p. 91. 49 Idem. p. 86. 80
Na prática, ao menos em sede do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, onde os conciliadores recebem alguma capacitação, não percebemos essa abertura de perspectivas e sim uma conotação mais impositiva, se não houver acordo o juiz vai julgar, e não sabemos qual será o resultado.