A consulta pública no Brasil: aspectos legais e conceituais

A Constituição Federal brasileira dentro do espírito de incentivo à criação de mecanismos de democracia direta, estabeleceu a possibilidade de se ter uma gestão pública participativa, ao admitir regra que permite a participação do usuário na administração pública direita e indireta.

Art. 37 (...)

§3º. A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indiretamente (...) (BRASIL, 1988).

Nesse contexto, a instituição de mecanismos de participação direta na gestão pública é amparada por norma constitucional. A menção direta e específica ao mecanismo da consulta pública é encontrada na legislação brasileira na Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, e, portanto, de aplicação às agências reguladoras federais. Dispõe o texto legal que assunto de interesse geral pode ser submetido à consulta pública para participação de terceiros antes da decisão final.

30 _{Si no es posible prescindir de la atribución a los burócratas de la potestad de fijar el ámbito de lo lícito,}

al menos habrá de rodearse ésta de garantías que la hagan democráticamente asimilable, que permitan, considerarla como legítima” (RUBIRA, 1991, p. 104).

Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de

consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do

pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.

§ 1º. A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.

§ 2º. O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado ao processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais. (BRASIL, 1999c)

A referida lei estabelece ainda que os órgãos da administração pública federal direta e indireta podem estabelecer, além da consulta pública, outros meios de participação dos administrados.

Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas (BRASIL, 1999c).

Mais recentemente a produção legal brasileira, em seu Decreto nº 4.176 de 28 de março de 2002, que dispõe sobre normas e diretrizes para elaboração, redação, alteração, consolidação e encaminhamento ao Presidente da República de projetos de atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal, novamente se refere ao instrumento da consulta pública.

Art. 50. A critério do Chefe da Casa Civil, as matrizes de consolidação de leis federais já concluídas poderão ser divulgadas para consulta pública, por meio da Rede Mundial de Computadores, pelo prazo máximo de trinta dias. Parágrafo único. Findo o prazo da consulta pública e após a análise das sugestões recebidas, a versão final do projeto de consolidação será encaminhada ao Congresso Nacional (BRASIL, 2002a).

Com relação às agências reguladoras, há previsão legal de utilização de consulta pública na legislação da Anatel (art. 42 da Lei nº 9472/97), Aneel (art. 6º, IV do Decreto nº 2.335/97); Anvisa (art. 54, V, do Regimento Interno) e ANS (art. 64, V do Regimento Interno). Esse resgate legal permite verificar que o instrumento de consulta pública é bastante recente no Brasil e a sua utilização pelas agências reguladoras propiciou sua popularização.

Também é possível verificar que apesar da inspiração no modelo norte- americano de agências executivas, o Brasil não se preocupou em detalhar o procedimento de participação no processo de elaboração das normas, ficando a cargo de cada agência reguladora estabelecer seus mecanismos.

Serra (2004), destaca a importância da participação institucionalizada da sociedade nos órgãos administrativos com poderes normativos, como é o caso das agências reguladoras, em duas hipóteses: i) quando o órgão tiver atribuição legal de propor políticas públicas; e ii) quando o órgão tiver que regular temas em que a Constituição Federal exige a participação da sociedade.

Assim, não obstante tratarem-se de órgão técnicos, a democracia participativa deve estar presente seja para a proposição de políticas relacionadas à temática da competência do órgão, seja para decidir normativamente sobre questões em que a participação da população se faça imprescindível, à luz da Constituição da República, sob pena destas decisões normativas serem acoimadas de inválidas (SERRA, 2004, p. 571).

Ainda segundo Serra (2004), nos dois casos, vislumbra-se a atuação da Anvisa. Na primeira hipótese, porque cabe ao Conselho Consultivo da Anvisa, segundo dispõe o art. 8º do Regimento Interno daquela agências reguladora, requerer informações e propor à Diretoria Colegiada as diretrizes e recomendações técnicas de assuntos de competência da Anvisa, além de ter a competência para opinar sobre as propostas de políticas governamentais na área de atuação da Anvisa.

Já na segunda hipótese, quando a Anvisa submete à participação da sociedade as propostas de norma de sua competência, ela está dando cumprimento à regra do art. 198, III da Constituição Federal que afirma que as ações e serviços públicos de saúde serão organizados conforme a diretriz da participação da comunidade.

Resta claro, portanto, que as competências científica e técnica das agências reguladoras não são suficientes para legitimar sua produção normativa, devendo as implicações sociais, políticas e econômicas, serem submetidas à análise da sociedade.

A participação institucionalizada da sociedade [...], antes de visar uma tomada de decisão técnica, visa a uma decisão democrática, já que se está diante de questões de relevante interesse para a comunidade, e com ressonâncias, em inúmeros casos, de caráter social e político. Esta participação tem a função, ainda, de controlar os atos normativos quanto à adequação aos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública (SERRA, 2004, p. 573).

Nesse contexto, a consulta pública vem se consolidando como mecanismos de participação democrática na administração pública. Através dela, os assuntos de interesse coletivos são debatidos antes de se transformarem em normas. Entretanto, não obstante a legislação existente que trata de consulta pública, percebe-se a ausência de uma conceituação legal desse instrumento de participação popular.

Mesmo no âmbito doutrinário existe uma dificuldade de conceituação, pois os autores tendem a confundir o procedimento de realização da consulta pública com a sua conceituação, ou ainda, estabelecer um conceito através da diferenciação entre consulta pública e audiência pública.

A consulta pública tem a mesma função da audiência pública, qual seja a de concretizar o princípio da publicidade e viabilizar a participação de indivíduos ou grupos determinados para expor suas idéias e sugestões. A diferença está na forma de realização. Enquanto a audiência tem a forma de sessão, com data e hora marcada, onde os interessados comparecem conjunta e pessoalmente para expor suas opiniões, a consulta, em regra, é feita de maneira individual e durante um período determinado. Ou seja, o ato sob discussão é publicado e as sugestões sobre o mesmo são enviadas à agência (BINENBOJM, 2006, p. 107).

A consulta pública possui um procedimento mais simples que a audiência pública, nem por isso sendo menos eficiente do ponto de vista do proveito que a administração obtém com a participação. A grande diferença entre audiência pública e a consulta pública, em nosso ordenamento, está no fato de que na consulta não vigora o princípio da oralidade, inexistindo sessões públicas de debates orais (PEREZ, 2004, p. 175-176).

(...) a consulta pública consiste em procedimento de divulgação prévia de minutas de atos normativos (de interesse geral), visando que, no prazo determinado pela Administração, (...) todos os eventuais interessados ofereçam críticas, sugestões de aperfeiçoamento ou peçam informações e resolvam dúvidas a seu respeito. (PEREZ, 2004, p. 177).

A consulta pública é um instrumento que permite ao cidadão participar do processo de elaboração normativa através do envio de manifestação escrita, dentro do prazo estipulado pelo ente normatizador.

No entanto, é urgente o estabelecimento de regras prévias e uniformes, no que concerne a utilização do instrumento de consulta pública pelas agências reguladoras, como forma de se garantir a participação da sociedade na elaboração das normas dentro de um processo decisório democrático.