Quando se fala em boa administração e em novo perfil da função administrativa, impõem-se, consequentemente, novos modelos de contratação pública. Ora, um Estado- Providência não consegue, diante da crescente escassez de recursos e das limitações das despesas públicas, atender aos mais variados anseios da população (saúde, educação, moradia, saneamento, etc.), além das necessidades de infraestrutura. Desta feita, as parcerias com a iniciativa privada surgem como um caminho para o atendimento dessas demandas de forma satisfatória.
As parcerias público-privadas, como qualquer outra contratação pública, não são um fim em si mesmo, mas um meio de atendimento das necessidades públicas. E, nesta perspectiva de Administração Pública mais centrada no indivíduo, na pessoa humana, as contratações públicas constituem verdadeiros instrumentos de concretização dos direitos fundamentais, 104 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. A tecnologia na atividade contratual do Estado. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 19, nº 101, jan./fev. 2017. p. 83.
imprescindíveis ao atingimento do programa de desenvolvimento social previsto na Carta Constitucional de 1988.
Com isso, diante de uma enorme e variada demanda pública (saúde, educação, saneamento) e da realidade de limitação fiscal, o bom gestor público deve sempre buscar a maximização dos meios disponíveis, o que lhe impõe a prévia ponderação e a escolha da forma de contratação que propiciará o melhor proveito ao interesse público primário de fundo. A liberdade, assim, é conferida para que o bom administrador desempenhe satisfatoriamente as suas atribuições, com criatividade, probidade e sustentabilidade, sem excessos e, tampouco, com “omissão procrastinatória”105.
A Administração Pública em tempos hodiernos vem empregando, cada vez mais, métodos e técnicas negociais ou contratualizadas no campo das suas atividades. Vem ganhando prestígio a discussão acerca de uma cultura do diálogo entre o Poder Público e quem com ele se relaciona.
Com isso, aponta-se para o surgimento de uma Administração Pública dialógica, contrapondo com a vetusta Administração Pública monológica, refratária à instituição e ao desenvolvimento de processos comunicacionais com a sociedade. Há uma tendência de a Administração Pública privilegiar uma forma de gestão cujas referências são o acordo, a negociação, a coordenação, a cooperação, a colaboração, a conciliação, a transação, ou seja, valorizar a utilização de métodos e instrumentos consensuais, contrariamente àquela Administração por via impositiva ou autoritária. Nesse sentido, a contratualização administrativa, decorrente do fenômeno do consensualismo administrativo, retrata a substituição das relações administrativas calcadas na unilateralidade, na imposição e na subordinação por relações fundadas no diálogo, na negociação e na troca. Essa ideia engloba todas as formas de ajustes passíveis de serem empregados pela Administração Pública na consecução de suas atividades e atingimento de seus fins, e não somente o contrato administrativo.106
Esse fenômeno da contratualização administrativa vem se destacando desde meados da década de 1990, com a multiplicação dos módulos convencionais no exercício das atividades administrativas. Tal movimento atinge tanto a gestão de serviços públicos e atividades
105 FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 45.
106 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Governança pública e parcerias do Estado: novas fronteiras do direito administrativo. In: GUERRA, Sérgio; FERREIRA JUNIOR, Celso Rodrigues [Coords.]. Direito administrativo: estudos em homenagem ao professor Marcos Juruena Villela Souto. 1ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 258.
econômicas quanto a gestão de serviços administrativos e o exercício da atividade de polícia e de regulação.
Para Chevallier, a contratualização caracteriza um instrumento privilegiado de formalização da governança, a qual “traduz juridicamente a abordagem contratualista e consensual da ação pública – que figura entre os fundamentos da governança”, implicando em “relações jurídicas fundadas não mais sobre o unilateralismo e a coerção, mas sobre o acordo de vontades” 107.
Esse fenômeno acaba forçando uma mudança de postura por parte da Administração Pública para que se adapte a uma nova realidade. Entretanto, a recalcitrância em deixar uma posição confortável de superioridade na relação com os particulares, somada à inabilidade em atuar com os instrumentos consensuais, bem como a dificuldade de detectar o melhor momento de oportunizar a todos a possibilidade de intervir e influenciar na decisão administrativa, faz com que a consensualidade seja utilizada apenas quando há expressa imposição legal. Essa situação tende a se modificar, e a nova Administração Pública, enquanto instrumento de concretização dos direitos fundamentais, não pode ficar alheia à consensualidade.108
Neste contexto, surgem os chamados contratos de resultado, de performance ou gestão administrativa orientada para resultados. São fundamentais a existência de objetivos claros, estratégias eficazes, monitoramento das atividades e informação sobre o desempenho. O foco na atividade final garante maior autonomia na gestão dos recursos humanos, materiais e financeiros, permitindo à Administração Pública decidir aonde quer chegar e a forma de verificação de tais metas. Por isso, a negociação por metas resulta em eficiência, as quais, uma vez estabelecidas, servem de mensuração do desempenho e de cobrança dos gestores públicos. Importante frisar que a performance não se refere apenas à economia de custos ou à qualidade dos serviços, como também à adequada perseguição de metas, à resolução de conflitos, à produção de consenso, à atenção ao cidadão comum, etc.109.
Além disso, quando se trata de contratos de resultados, metas e performance, institui-se uma importante ferramenta de controle social, possibilitando ao cidadão avaliar, mensurar e controlar os resultados. O cidadão passa a “acompanhar a implementação dos programas, 107 CHEVALLIER, Jacques. A governança e o direito. Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, ano 3, nº 12, out/dez, 2005, p. 139.
108 APPARECIDO JUNIOR, José Antonio. O Leviatã revisitado – o procurador do município e o novo paradigma da consensualidade administrativa. In: CUNHA, Bruno Santos; NERY, Cristiane da Costa; CAMPELLO, Geórgia Teixeira Jezler. Direito municipal em debate. v.3. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 85.
109 ALENCAR, Leandro Zannoni Apolinário de. O novo Direito Administrativo e governança pública: responsabilidade, metas e diálogos aplicados à Administração Pública do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 90-93.
projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como a satisfação de metas e indicadores”110.
As normas de governança impõem o respeito não somente aos aspectos econômicos, técnicos e à atualização tecnológica permanente, como também aos princípios da dignidade da pessoa humana, aos direitos fundamentais, ao interesse público primário e à transparência.
2.11 Boa governança: direito fundamental autônomo ou conteúdo do direito fundamental