É importante dizer que não há forma especial para a declaração de inconstitucionalidade em primeira instância. Todavia, nos Tribunais, existe procedimento específico, conhecido como incidente de inconstitucionalidade136.
O art. 97 da CRFB determina que os órgãos jurisdicionais colegiados (tribunais), inclusive o Supremo Tribunal Federal, só podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pela maioria absoluta de seus membros137 ou dos integrantes do órgão especial para tal fim instituído138.
Tem-se, portanto, a chamada cláusula de reserva de plenário, regulada pelos arts. 480 a 482, todos do Código de Processo Civil. Assim, quando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo for arguida perante tribunal, como uma questão incidente (controle difuso de constitucionalidade), os magistrados da turma ou câmara, a quem competir o julgamento do processo, deverão submeter referida questão ao plenário ou órgão especial caso decidam pela inconstitucionalidade da norma139.
Em outras palavras, quando algum órgão fracionário se vê diante de uma demanda sobre a qual está pendente causa de pedir baseada em inconstitucionalidade de determinada norma, deve sobrestar o julgamento de mérito e remeter o processo à corte especial, para que esta se manifeste sobre o incidente de inconstitucionalidade140.
Cassio Scarpinella Bueno esclarece que a maioria absoluta exigida pelo dispositivo deve ser entendida como a metade mais um dos julgadores que compõem o
136 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6. ed. rev. atual e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 197.
137 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 2008.
138 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios [...] XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 2008.
139 DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito processual constitucional. 4. ed. rev. e ampliada. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 204-205.
Tribunal Pleno (ou Órgão Especial), de modo em que é indiferente para o cálculo o número de presentes na sessão de julgamento141.
Cumpre destacar que, na realidade, a referida cláusula não está adstrita apenas ao controle difuso, uma vez que é aplicável também às diversas modalidades de controle concentrado, nas quais também é exigida a maioria absoluta dos membros dos tribunais ou da Suprema Corte para a declaração de inconstitucionalidade142.
No controle difuso, porém, o princípio da cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do poder público143.
A 2º turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do agravo regimental nº 472.897/PR, de relatoria do Ministro Celso de Mello, registrou que:
A inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada, quer em sede de fiscalização abstrata (método concentrado), quer em sede de controle incidental (método difuso), pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal, reunidos em sessão plenária ou, onde houver, no respectivo órgão especial. [...]. Nenhum órgão fracionário de qualquer Tribunal, em consequência, dispõe de competência, no sistema jurídico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuída, em grau de absoluta exclusividade, ao Plenário dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo Órgão Especial. Essa extraordinária competência dos Tribunais é regida pelo princípio da reserva de plenário inscrito no artigo 97 da Constituição da República144.
Na tentativa de burlar a cláusula de reserva de plenário, tornou-se procedimento comum nos tribunais a prolação de acórdão pelo órgão fracionário que, apesar de não reconhecer expressamente a inconstitucionalidade do dispositivo legal, deixa de aplicá-lo ao caso em concreto145.
Para impedir essa prática, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 10, segundo a qual, “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
141BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6. ed. rev. atual e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 164.
142 DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito processual constitucional. 4. ed. rev. e ampliada. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 204-205.
143 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2012. p. 747. 144 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 472.897, PR. Relator: Min. Celso de Mello,
18 de setembro de 2007. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28472897%2ENUME%2E+OU+4728 97%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/adth3h2>. Acesso em: 18 maio. 2014.
145 DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito processual constitucional. 4. ed. rev. e ampliada. São
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”146.
Vale dizer, ainda, que a cláusula reflete o princípio de presunção de constitucionalidade das leis, uma vez que só será aplicada quando o órgão fracionário decidir pela inconstitucionalidade147. Caso contrário – ou seja, se for afastada a matéria prejudicial, decidindo pela constitucionalidade da norma –, prosseguirá o julgamento da matéria principal, consoante determina o art. 481148, caput, do Código de Processo Civil149.
4.4 SUSPENSÃO OPERADA PELO SENADO FEDERAL À EXECUÇÃO DA LEI