Capítulo II. As Directivas de 2004
Subsecção 2. A Directiva 2004/18/CE ou Directiva “Sector Clássico”
Subsecção 2.Subsecção 2.
Subsecção 2. A Directiva 2004/18/CE ou Directiva “Sector Clássico”A Directiva 2004/18/CE ou Directiva “Sector Clássico”A Directiva 2004/18/CE ou Directiva “Sector Clássico”A Directiva 2004/18/CE ou Directiva “Sector Clássico”
A directiva é aplicável aos contratos públicos que têm por objecto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços431.
429CCCCOMISSOMISSÃOOMISSOMISSÃOÃOÃO, Comunicação da Comissão sobre os Contratos Públicos na União Europeia, COM (1998) 143 finalCOM (1998) 143 finalCOM (1998) 143 finalCOM (1998) 143 final, de
11/03/1998.
430 CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social Europeu e ao
Comité das Regiões - Plano de acção para a aplicação do quadro jurídico no domínio dos contratos de direito público por via electrónica, COM(2004) 841 finalCOM(2004) 841 finalCOM(2004) 841 final de 29/12/2004. COM(2004) 841 final
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Quanto ao âmbito de aplicação subjectivo432 temos como intervenientes principais as
entidades adjudicantes e os operadores económicos. As entidades adjudicantes são o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais organismos de direito público.
Por “organismo de direito público” entende-se qualquer organismo criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial, dotado de personalidade jurídica e cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
A directiva fornece uma lista exemplificativa extensa de organismos de direito público433,
ainda que não exaustiva.
Quanto aos operadores económicos estes poderão ser fornecedores de bens, um prestador de serviços ou um empreiteiro para a realização de obras.
Em termos de âmbito de aplicação objectivo, os contratos públicos abrangidos pela directiva são os que respeitam (ou excedem) o valor monetário previsto: 130 000 euros, para os contratos públicos de fornecimento e de serviços celebrados por entidades adjudicantes que sejam autoridades governamentais centrais mencionadas no anexo IV; 200 000 euros, para os contratos públicos de fornecimento e de serviços celebrados por outras entidades; e 5. 000 000 euros, para contratos de empreitadas de obras públicas434.
As autoridades estão de proibidas de dividir contratos de modo a evitar os valores estabelecidos assim como existem regras quanto à “agregação” e sempre que uma obra prevista ou um projecto de aquisição de serviços possa ocasionar a adjudicação simultânea de contratos por lotes separados, deve ser tido em conta o valor total estimado da totalidade desses lotes.
432 Sobre o âmbito subjectivo de aplicação da Directiva 2004/18/CE conferir Cláudia VVVVIANAIANAIANAIANA, op. cit., Parte IV, Título I,
Capítulo II, nomeadamente páginas 406 a 512.
433 Cfr. Acórdão Comissão das Comunidades Europeias contra Reino de Espanha de 16 de Outubro de 2003, Proc. N.º C C C ----C
283/00 283/00 283/00
283/00. Colect. 2003, nomeadamente parágrafo 74 acerca do conceito de “organismo de direito público”.
434 Regulamento (UE) N.ºRegulamento (UE) N.ºRegulamento (UE) N.ºRegulamento (UE) N.º 1251/20111251/20111251/20111251/2011 da Comissão de 30 de Novembro de 2011 que altera as Directivas 2004/17/CE,
2004/18/CE e 2009/81/CE do Parlamento Europeu e do Conselho no respeitante aos seus limiares de aplicação no contexto dos processos de adjudicação de contratosque veio substituir o Regulamento (CE) N. º 1177/2009Regulamento (CE) N. º 1177/2009Regulamento (CE) N. º 1177/2009Regulamento (CE) N. º 1177/2009 da Comissão de 30 de Novembro de 2009.
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No que toca a exclusões, uma das mais importantes é a concessão de serviços, ainda que no acórdão
Telaustria
435 os mesmos estejam sujeitos aos requisitos de transparência de acordocom o Tratado. Também às concessões de obras públicas, ainda que não totalmente excluídas, se encontram excluídas nos termos dos artigo 56.º a 61.º da Directiva 2004/18/CE. As concessões são os contratos pelos quais o co - contratante se obriga à execução ou à concepção e execução de obras públicas, adquirindo em contrapartida o direito de proceder, durante um determinado período, à respectiva exploração, e, se assim estipulado, o direito ao pagamento de um preço. Estes podem ser importantes para as políticas horizontais ainda que exista muito incerteza no modo com elas são afectadas pelo Tratado.
Outros contratos excluídos do âmbito objectivo de aplicação são contratos relativos a áreas “sensíveis” como desde logo referentes à aquisição, desenvolvimento, produção ou co - produção de programas destinados a emissão por parte de organismos de radiodifusão e a tempos de antena assim como contratos de serviços adjudicados por uma entidade adjudicante a outra entidade adjudicante436 ou a uma associação de entidades adjudicantes com base num
direito exclusivo de que estas beneficiem em virtude de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas publicadas, desde que essas disposições sejam compatíveis com o Tratado.
A directiva estabelece um conjunto de princípios gerais, desde logo no artigo 2.º que dispõe que “as entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente” dando expressão aos princípios que já haviam sido reconhecidos pela jurisprudência do TJUE. Estes princípios quer para interpretar regras/normas explícitas das directivas quer para estabelecer obrigações quando não existiam regras/normas explícitas.
O princípio da igualdade de tratamento, tal como já foi supra mencionado, foi articulado pela primeira vez em 1993 no acórdão
Storebaelt
437,
e mais recentemente no acórdãoFabricom
438estabeleceu – se que
“o princípio da igualdade de tratamento exige que situações comparáveis
não sejam tratadas de maneira diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de
maneira igual, a não ser que tal tratamento seja objectivamente justificado [acórdãos de 14 de
435Acórdão Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH e Telekom Austria AG de 7 de Dezembro de 2000, Proc. N.º C º C º C º C ––––
324/98. 324/98. 324/98.
324/98. Colect. 2000.
436Acórdão Teckal Srl contra Comune di Viano e Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia de 18 de
Novembro de 1999, Proc. N.º C C C C ----107/98107/98107/98. Colect. 1999. 107/98
437Acórdão Comissão das Comunidades Europeias contra Reino da Dinamarca (Storebaelt) de 22 de Junho de 1993, Proc.
N.º C C C C –––– 243/89243/89243/89243/89. Colect. 1993.
438 Acórdão Fabricom SA contra Estado Belga de 3 de Março de 2005, Processos apensos C C C C ---- 21/03 e C 21/03 e C 21/03 e C 21/03 e C ---- 34/0334/0334/0334/03. Colect.
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Dezembro de 2004, Arnold André, C-434/02, (…) bem como Swedish Match, C-210/03]”
439 epode ser invocado por fornecedores nacionais ou domésticos bem como por fornecedores de outros Estado – Membros440. O requisito da agir de modo “não discriminatório” é apenas uma
das manifestações do princípio da igualdade de tratamento.
O TJUE não definiu o âmbito da transparência, contudo, a autora S. Arrowsmith acredita que no contexto das directivas de 2004, a transparência pode ser vista em quatro facetas: a publicidade de oportunidades de contratos; a publicidade das regras aplicáveis a cada fase procedimental (como por exemplo, os critérios de adjudicação); nas decisões fundamentadas em regras; e, finalmente, suprimento de verificações e execuções.
O TJUE aplicou e aplica o princípio em vários casos de modo a cumprir uma das suas quatro facetas441 .
No âmbito dos procedimentos e técnicas, a directiva requer que a entidade adjudicante publique um anúncio do concurso no Jornal Oficial da União Europeia442, aqui é fornecido um
anúncio de concurso, em que darão a conhecer as suas necessidades e exigências, que definirão nesse mesmo anúncio e/ou numa memória descritiva, em todas as línguas oficiais da UE, oferecendo acesso a uma base de dados electrónica. O anúncio do concurso pode ser dispensado num procedimento de negociação apenas em determinadas situações previstas no artigo 31.º da Directiva 2004/18/CE.
A directiva autoriza a utilização de cinco procedimentos: concurso público, concurso limitado, procedimento de negociação com publicidade prévia, procedimento de negociação sem publicidade e o diálogo concorrencial443....
A regra geral é a utilização quer do concurso público, quer do concurso limitado, são os designados procedimentos comuns.
439 Cfr. nomeadamente nota 27 do acórdão Fabricom. Assim como as conclusões da Advogada – Geral Mischo no acórdão
Concordia Bus Finland, Proc. N.º C C C –C ––– 513/99513/99513/99513/99, nomeadamente ponto 146 das mesmas.
440 Acórdão Comissão das Comunidades Europeias contra Reino daBélgica (Wallon Buses) de 25 de Abril de 1996, Proc.
N.º C C C C –––– 87/9487/9487/9487/94. Colect. 1996.
441 Cfr. Acórdão Comissão das Comunidades Europeias contra Reino daBélgica (Wallon Buses) de 25 de Abril de 1996,
Proc. N.º C C C –C ––– 87/9487/9487/9487/94. Colect. 1996, ponto 163 (no sentido que as entidades adjudicantes não podem utilizar critérios de adjudicação desconhecidos), assim como Acórdão Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne
Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH contra Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH de 12 de
Dezembro de 2002, Proc. N.º C C C C –––– 470/99470/99470/99470/99. Colect.2002, quanto ao facto de ser exigível que os métodos de selecção sejam conhecidos dos concorrentes ainda que a directiva não o mencione expressamente.
442 Doravante designado pela abreviatura de JOUE.
443 Cfr. sobre a temática do diálogo concorrencial, Steen TTTTREUMERREUMERREUMERREUMER, Competitive Dialogue in in Public Procurement Law
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O diálogo concorrencial é o único utilizado para contratos mais complexos podendo as entidades adjudicantes dele socorrer – se quando considerarem que os concursos público e limitado não permitam a adjudicação do contrato. Este procedimento foi introduzido em 2004 de modo a assegurar um procedimento mais compatível com projectos de infraestruturas complexos financiados com fundos privados, ainda que o seu âmbito de aplicação não se resuma a estes casos. O diálogo decorrerá até ao momento em que a entidade adjudicante esteja em condições de identificar a solução ou soluções adequadas à satisfação das necessidade. Concluída esta fase, os concorrentes serão convidados a apresentar as suas propostas finais, baseadas nas soluções debatidas durante o diálogo.
As propostas poderão ser clarificadas, esclarecidas ou ajustadas pelos concorrentes contudo deve ser salvaguardada a igualdade de tratamento visto que estão expressamente proibidas alterações à “raiz” da proposta. A adjudicação será efectuada com base na proposta economicamente mais vantajosa segundo critérios previamente fixados nos documentos do procedimento, não sendo admitidas alterações substanciais da proposta, o falseamento da concorrência ou a prática de discriminações.
Quanto aos procedimentos de negociação, o legislador estipula que a sua utilização reveste carácter excepcional, sendo que as situações em que a sua utilização é admitida se encontram enumeradas, de forma taxativa nos artigos 30.º e 31.º da Directiva 2004/18/CE, cabendo às entidades adjudicantes comprovar a existência dessas circunstâncias.
A directiva também prevê agora, expressamente, os acordos – quadro, que consiste num acordo entre uma ou mais entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, que tem por objecto fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se necessário, de quantidades previstas.
Não se trata de um procedimento autónomo, mas de um mecanismo utilizado dentro dos outros procedimentos usuais, normalmente concurso público e limitado.
A directiva também inclui normas referentes a leilões electrónicos, é um processo interativo que obedece a um dispositivo electrónico de apresentação de novos preços, progressivamente inferiores, e/ou de novos valores relativamente a determinados elementos das propostas, desencadeado após uma primeira avaliação completa das propostas e que permite que a sua classificação se possa efectuar com base num tratamento automático, e de um novo tipo de mecanismo totalmente electrónico o chamado “sistema de aquisição dinâmico” que consiste num processo de aquisição inteiramente electrónico para a compra de bens ou serviços de uso
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corrente, cujas características geralmente disponíveis no mercado satisfazem a entidade adjudicante, limitado no tempo e aberto, ao longo de toda a sua duração, a qualquer operador económico que satisfaça os critérios de selecção e tenha apresentado uma proposta indicativa conforme com o caderno de encargos.
Agora, temos de abordar a temática das especificações e outros requisitos contratuais. Em qualquer contrato público, a entidade adjudicante precisa de definir as suas necessidades através de especificações técnicas. O Tratado impede todas as especificações que excluam produtos ou serviços capazes de preencher os requisitos funcionais impostos, ainda que seja um pouco difícil explicar como o Tratado controla a discricionariedade da entidade adjudicante no estabelecimento dos seus requisitos funcionais.
A directiva também contém regras acerca das especificações técnicas, desde logo estabelecendo que as mesmas devem ser elaboradas de um de dois modos. O primeiro em referência às especificações técnicas definidas no Anexo VI, ou seja, obedecendo a padrões de nível europeu (como os padrões nacionais que dão eficácia aos padrões europeus) ou padrões internacionais (como por exemplo, ISO) ou quando nenhum dos dois existe o recurso aos padrões nacionais. Quando as entidades adjudicantes utilizam este modo de elaboração dos requisitos funcionais, esta deve ser acompanhada da expressão “ou equivalente” e os equivalentes funcionais devem ser aceites (tal como dispõe o Tratado) ainda que o ónus da prova da equivalência caiba aos concorrentes.
O segundo modo prende – se com os termos de actuação ou com os requisitos funcionais. Estas regras não parecem afectar a discricionariedade das entidades adjudicantes, enquanto compradoras, em estabelecer os níveis/padrões que devem ser respeitados, mas apenas afectam o modo como os requisitos são redigidos, ou seja, que os mesmos são acessíveis e que a entidade adjudicante está preparada para considerar todos os bens, serviços ou empreitadas que os reúnam.
As especificações não devem descrever os requisitos referindo – se a marcas ou fontes, ou algum processo em particular, patentes, tipos, ou origens com o intuito de favorecer ou eliminar certos produtos; existem casos excepcionais contudo a expressão “ou equivalente” deve sempre acompanhar estas situações.
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As especificações devem respeitar a igualdade de acesso dos concorrentes e não criar obstáculos injustificados da abertura do contrato público à competição444.
A directiva também limitou significativamente os limites da discricionariedade dos Estados – Membros no âmbito da exclusão e selecção dos concorrentes. Permite – se, apenas, a exclusão de concorrentes com fundamento patente na directiva, incluindo a posição financeira e a capacidade técnica. Também está mais controlado o processo de exclusão, assegurando que as entidades adjudicantes tenham em conta a igualdade de oportunidades na participação e que os procedimentos para avaliar as capacidades não são indevidamente onerosos e não mascarem qualquer tipo de discriminação.
As bases de exclusão são de quatro tipos: financeiro, técnico, profissional e posse de licença, e vários causas relacionadas com honestidade profissional, liquidez e confiança445.
Genericamente, as entidades adjudicantes podem excluir concorrentes com base nestes fundamentos previstos na directiva, tal como demonstra o acórdão
La Cascina
446.
As razões financeiras447 prendem – se com o facto de as empresas não terem suporte
económico e financeiro e ainda que não exista uma referência expressa quanto a esta matéria, é claro que é necessário que as empresas possuam recursos financeiros. Cabe às autoridades nacionais determinar os padrões que as empresas têm de respeitar – como por exemplo, o tamanho do volume de negócios exigido448.
O segundo tipo de razões de exclusão dos concorrentes prende – se com capacidade técnica e profissional dos concorrentes449 – como por exemplo, o tipo e quantidade de
equipamento necessário à execução do contrato. As autoridades podem exigir documentação para atestar da educação e qualificações profissionais do contratado e do seu pessoal.
444 Cfr. acerca da temática das especificações técnicas discriminatórias Acórdão Grossmann Air Service,
Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG contra Republik Österreich de 12 de Fevereiro de 2004, Proc. N.º C C C C –––– 230/02230/02230/02230/02. Colect. 2004.
Cfr. Martin DDDDISCHENDORISCHENDORFERISCHENDORISCHENDORFERFERFER, Challenging Discriminatory Technical Specifications under The Remedies Directives: The
Grossman Case in Public Procurement Law Review, N.º 4, 2004, páginas 98 a 102.
445Acórdão La Cascina Soc. coop. arl e Zilch Srl contra Ministero della Difesa e outros e Consorzio G. f. M. contra Ministero
della Difesa e La Cascina Soc. coop. arl( La Cascina ) de 9 de Fevereiro de 2006, Processos apensos C C C C ---- 226/04 e C 226/04 e C 226/04 e C ---- 228/04226/04 e C 228/04228/04228/04. Colect. 2006.
446Idem.
447 Cfr. artigo 47.º da Directiva 2004/18/CE.
448 Acórdão SA Constructions e entreprises industrielles (CEI) e outros contra Sociedade cooperativa "Association
intercommunale pour les autoroutes des Ardennes" e outros de 9 de Julho de 1987, Processos apensos 27/86, 28/86 e 29/86Processos apensos 27/86, 28/86 e 29/86Processos apensos 27/86, 28/86 e 29/86Processos apensos 27/86, 28/86 e 29/86. Colect. 1987.
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Em terceiro lugar, temos as razões relacionadas com a “honestidade” profissional, liquidez e confiança450, ou seja, casos em que o concorrente esteja em bancarrota ou com outro tipo de
problemas financeiro – económicos ou que tenha sido condenado por crimes relativos a negócios como fornecimento de informações falsas ou falta de pagamento de impostos ou contribuições para a Segurança Social, aqui estamos perante fundamentos passíveis de conduzir à exclusão do mesmo.
Em quarto e último lugar, razões relativas à habilitação para o exercício da actividade profissional451, ou seja, as entidades adjudicantes podem exigir que os concorrentes estejam
registados/ inscritos num registo profissional . Existe uma excepção ao princípio de que as empresas possam ser excluídos com base nas razões supra mencionadas que permite a exclusão com base na igualdade de tratamento. No acórdão
Fabricom
452 o TJUE reconheceu apossibilidade de se excluir um fornecedor por razão de conflito de interesses, permitindo às autoridades recorrerem à igualdade de tratamento.
A directiva estabelece os requisitos financeiros e técnicos mínimos assim como critérios para a escolha entre concorrentes classificados, de modo a assegurar que os critérios estabelecidos sejam respeitados e que não existam tentativas de discriminação encobertas. A directiva de 2004 estabelece causas mandatórias de exclusão, nomeadamente a convicção de participação em criminalidade organizada, corrupção, fraude, branqueamento de capitais, com o intuito de apoiar as políticas horizontais.
Finalmente, quanto aos critérios de adjudicação, após todos os concorrentes terem apresentado as suas propostas, as entidades adjudicantes devem escolher a melhor proposta com base em dois possíveis critérios: o mais baixo preço ou a proposta economicamente mais vantajosa. Quanto a este último critério pode ser tido em consideração inúmeros factores como qualidade, preço, mérito técnico, características estéticas e funcionais, características ambientais, custos correntes, custos – efeito, serviço pós – vendas, assistência técnica, data de entrega ou data de conclusão.
Contudo, estes critérios adjudicativos têm de estar “conectados” com o objecto contratual do contrato público em questão. Quanto aos critérios adjudicativos que se relacionam apenas com o contrato existe incerteza quanto ao facto de estes serem permitidos.
450Cfr. artigo 45.º da Directiva 2004/18/CE. 451Cfr. artigo 46.º da Directiva 2004/18/CE.
452Acórdão Fabricom SA contra Estado Belga de 3 de Março de 2005, Processos apensos C C C C ---- 21/03 e C 21/03 e C 21/03 e C 21/03 e C ---- 34/0334/0334/03. Colect. 34/03
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No que diz respeito às obrigações de informação, e no seguimento do princípio da transparência e da publicidade, a directiva impõe a elaboração de relatórios assim como monitorização.
i. i.i.
i. Os Aspectos Ambientais e o seu regimeOs Aspectos Ambientais e o seu regime Os Aspectos Ambientais e o seu regimeOs Aspectos Ambientais e o seu regime
Quanto aos aspectos ambientais e o seu regime no âmbito da Directiva 2004/18/CE, a mesma dispõe que as entidades adjudicantes possuem a liberdade de estabelecer requisitos ambientais como especificações técnicas de um determinado contrato podendo definir as características ambientais. Neste sentido podem recorrer a especificações técnicas definidas em rótulos ecológicos (como o rótulo ecológico europeu, rótulos nacionais e outros453) desde que os
requisitos para os rótulos tenham sido elaborados e adoptadosa partir de informação assente em bases científicas, através de um processo em que as partes interessadas, nomeadamente os organismos governamentais, os consumidores, os fabricantes, os distribuidores e as organizações ambientais possam participar e se o rótulo for acessível e estiver à disposição de todas as partes interessadas. Sempre que possível, ao estabelecerem as especificações, as entidades adjudicantes deverão ter em conta critérios de acessibilidade para as pessoas com deficiência ou a concepção para todos os utilizadores, assim como o respeito pelo princípio da publicidade e clareza.
Ao longo do texto da Directiva, os aspectos ambientais são mencionados assim como o modo de os integrar ao longo do procedimento, nas várias fases contratuais, a par de critérios de cariz económico e financeiro, sendo que infra se fará referência a cada fase454, logo nesta parte
faremos apenas referência aos artigos/disposições da Directiva 2004/18/CE que faz expressa referência a estes aspectos (ambientais). A directiva clarifica o modo como as entidades adjudicantes podem contribuir para a protecção ambiental e para a promoção do desenvolvimento sustentável, assegurando também a possibilidade de obterem para os seus contratos a melhor relação qualidade/preço (nos termos do artigo 6.º do Tratado).
As condições de execução contratual são compatíveis com as disposições da directiva desde que tais condições não desrespeitem o princípio da não discriminação e o princípio da publicidade, podendo fomentar um enorme conjunto de objectivo entre os quais consta a