Os Progressos dos Últimos Anos

Assim, em Setembro de 2005, na sequência das Directivas de 2004, a Comissão publica um regulamento376 que estabelece os formulários – tipo para a publicação de anúncios no âmbito

dos processos de adjudicação de contratos públicos; publica a Directiva 2005/51/CE377 que

altera a Directiva 2004/17/CE e a Directiva 2004/18/CE, e, finalmente, em Novembro, publica a Directiva 2005/75/CE378, que rectifica a Directiva 2004/18/CE.

Finalmente, em Dezembro de 2005, a Comissão apresenta uma Comunicação379 sobre os

resultados da consulta lançada pelo Livro Verde sobre a contratação pública na área da defesa, assim como o Regulamento (CE) N.º 2083/2005380 de 19 de Dezembro de 2005.

Em Agosto de 2006, surge uma nova Comunicação interpretativa sobre o direito comunitário aplicável à adjudicação de contratos não abrangidos, ou apenas parcialmente abrangidos pelas Directivas, e em Novembro, é publicada uma Directiva 2006/97/CE381 onde

são impostas alterações às duas Directivas de 2004.

Já em 2007, a Comissão aprova uma Comunicação382

“Um mercado único para a Europa

do século XXI” - Os serviços de interesse geral, incluindo os serviços sociais de interesse geral:

um novo compromisso europeu

, onde a temática dos contratos públicos é de novo abordada, e em Dezembro, é publicada a Directiva 2007/66/CE383, com alterações às Directivas 89/665/CE

e 92/13/CEE referentes as melhores condições para o recurso no âmbito da adjudicação dos contratos públicos.

A 16 de Julho de 2008, a Comissão publica o documento mais importante desde a publicação das Directivas de 2004, com a publicação da Comunicação

“Contratos Públicos para

376_RegulamentRegulamento (CE) n.º Regulament_{Regulamento (CE) n.º o (CE) n.º} o (CE) n.º 1564/2005_{1564/20051564/2005}1564/2005 da Comissão, de 7 de Setembro de 2005, que estabelece os formulários-tipo para

publicação de anúncios no âmbito dos processos de adjudicação de contratos públicos em conformidade com as Directivas

2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho in JO L 257 de 01/10/2005.

377 Directiva 2005/51/CEDirectiva 2005/51/CEDirectiva 2005/51/CEDirectiva 2005/51/CE da Comissão, de 7 de Setembro de 2005, que altera o anexo XX da Directiva 2004/17/CE e o anexo VIII da

Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho sobre os contratos públicos in JO L 257 de 1.10.2005.

378 Directiva 2005/75/CEDirectiva 2005/75/CEDirectiva 2005/75/CEDirectiva 2005/75/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Novembro de 2005, que rectifica a Directiva 2004/18/CE

relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços in JO L 323 de 09/12/2005.

379CCCC_{OMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO}, Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu relativa aos resultados da consulta lançada pelo Livro

Verde sobre os contratos públicos no sector da defesa e sobre as iniciativas futuras da Comissão, COM (2005) 626 finalCOM (2005) 626 finalCOM (2005) 626 final, 06/12/2005. COM (2005) 626 final

380 Regulamento (CE) N.º 2083/2005Regulamento (CE) N.º 2083/2005Regulamento (CE) N.º 2083/2005Regulamento (CE) N.º 2083/2005 da Comissão, de 19 de Dezembro de 2005. que altera as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE do

Parlamento Europeu e do Conselho relativamente aos limiares de valor aplicáveis nos processos de adjudicação dos contratos públicos in JO L 333 de 20/12/2005.

381 Directiva 2006/97/CE,Directiva 2006/97/CE,Directiva 2006/97/CE, do Conselho, de 20 de Novembro de 2006 que adapta determinadas directivas no domínio da livre circulação Directiva 2006/97/CE,

de mercadorias, em virtude da adesão da Bulgária e da Roménia in JO L 363 de 20/12/2006.

382 CCCC_{OMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO}, Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das

Regiões que acompanha a comunicação “Um mercado único para a Europa do século XXI” - Os serviços de interesse geral, incluindo os serviços

sociais de interesse geral: um novo compromisso europeu, COM (2007) 725 finalCOM (2007) 725 finalCOM (2007) 725 finalCOM (2007) 725 final de 20/11/2007.

383 Directiva 2007/66/CE Directiva 2007/66/CE Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007, onde se aprovam as alterações que Directiva 2007/66/CE

118

um Ambiente Melhor”

384, onde a Comissão explica a importância da contratação pública no

âmbito do mercado interno europeu, e, por conseguinte, a sua influência desde os métodos produtivos ao consumo, fazendo com que a sinergia entre a contratação pública e o direito do ambiente propicie a

“ecologização”

da contratação pública. Tal como explica a Comissão, o surgimento destes “contratos públicos verdes” teve início, não com a Reforma de 2004, mas já vinha sendo desenhada há muito tempo. Mais tarde, o potencial dos “contratos públicos ecológicos/verdes” foi também salientado pela Comissão na sua Comunicação385 sobre a política

integrada de produtos.

Até à data da elaboração desta Comunicação de 2008, o verdadeiro potencial dos “contratos públicos verdes” não tinha sido explorado, visto que apenas catorze Estados – Membros tinham adoptado planos nacionais para os contratos públicos ecológicos pois existiam muitos obstáculos à implementação dos mesmos desde logo, falta de apoio político e sensibilização e informação insuficientes por parte das entidades responsáveis.

E partindo destes obstáculos, esta Comunicação tinha como escopo colmatar todas estas faltas, estabelecendo inúmeras estratégias para uma implementação definitiva e total dos contratos públicos ecológicos salientando a existência de dez sectores prioritários como a construção (matérias – primas, produtos de construção, equipamentos de aquecimento e refrigeração, serviços de manutenção e execução no local de contratos de obras), serviços de alimentação e de fornecimento de refeições, transportes, energia, máquinas de escritório e computadores, vestuário, uniformes e outros têxteis, papel e outros materiais de impressão, mobiliário, produtos e serviços de limpeza e equipamentos utilizados no sector de saúde.

Também foram salientados pela Comissão importantes sectores neste âmbito como a inovação e a (possível) extensão destes efeitos ao sector privado.

A promoção destes contratos públicos ecológicos tinha em vista a promoção e aceitação de produtos e serviços mais ecológicos viabilizando um consumo mais baseado no desenvolvimento sustentável e promovendo a eco – inovação e a competitividade da economia europeia.

A chamada

“Contratação Pública Verde”

foi, então, definida na Comunicação da Comissão de 2008, COM (2008) 400COM (2008) 400COM (2008) 400COM (2008) 400 “Contratos Públicos para um ambiente melhor” como

"…um

processo mediante o qual as autoridades públicas procuram adquirir bens, serviços e obras com

384CCCC_{OMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO}, Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social Europeu e

ao Comité das Regiões - Contratos públicos para um ambiente melhor, COM (2008) 400 finalCOM (2008) 400 finalCOM (2008) 400 finalCOM (2008) 400 final de 16/07/2008.

385 C_CCC_{OMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO}, Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu - Política integrada de produtos -

119

um impacto ambiental reduzido em todo o seu ciclo de vida quando comparado com bens,

serviços e obras com a mesma função primária que seriam de outro modo adquiridos "

.

A

Contratação Pública “Verde” ou “Ecológica

”, ou também designada de Green Public Procurement (em inglês, cuja abreviatura é GPP) é um instrumento voluntário, assim cada Estado – Membro, nomeadamente as suas autoridades públicas podem determinar a extensão da sua implementação. Como os maiores consumidores europeus são as entidades públicas, despendendo milhões e milhões de euros anualmente, o equivalente a cerca de 20% do Produto Interno Bruto europeu, este seu poder de compra deve reflectir escolhas de bens e serviços com impacto ambiental reduzido. Assim, as entidades públicas desempenham um papel fulcral na propagação de um consumo e produção sustentáveis, respeitando o ambiente e os seus limites físicos.

O Mercado Europeu é bastante influenciável pelas chamadas

Compras Públicas Ecológicas

, e claro, as entidades públicas ao comprarem de acordo com os critérios impostos pela Contratação Pública

Verde

estão a promovê-la, promovendo também fortes e reais incentivos para a indústria desenvolver novos produtos e tecnologias ecológicos. Como maiores consumidores europeus, as entidades públicas influenciam grandes fatias do Mercado Europeu, desde logo, nos transportes públicos, construção, saúde e educação. Estes sectores empresariais cujas decisões de contratar têm maior impacto nesta matéria são essenciais para a evolução de tendências. A procura por parte das entidades/autoridades públicas de bens e serviços ou de empreitadas públicas com reduzido impacto ambiental ao longo do seu ciclo de vida útil, em comparação com outros bens, serviços e empreitadas com a mesma função primária que, de outro modo, seriam utilizadas que não atendem a estes critérios de sustentabilidade.

Em 2010, surge mais um marco no âmbito da contratação pública “verde” ou ecológica, com um acórdão do Tribunal Geral386 que trazia mais alguma compreensão acerca da posição a

tomar pelas entidades adjudicantes quanto à avaliação das políticas de gestão ambiental apresentados pelos proponentes/concorrentes.

Desde logo, a Agência Europeia do Ambiente adjudicou um contrato para a prestação de serviços de consultoria relativas a tecnologias de informação. O contrato foi questionado sobre

386 Acórdão Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE contra Agência Europeia

120

uma série de motivos por um concorrente preterido, incluindo o uso de um critério de adjudicação com base na política ambiental.

Cerca de 10% dos pontos em fase de adjudicação foram baseados na "política geral ambiental da empresa". O proponente preterido argumentou que a avaliação deste critério apresentou falhas, como o facto de a Agência Europeia do Ambiente atribuir a pontuação mais alta à empresa que tinha um plano/sistema de gestão ambiental certificado por uma terceira parte. O Tribunal dispôs que a Agência Europeia do Ambiente podia, no âmbito da discricionariedade que era concedida, aplicar o seu critério na forma como avaliou as provas apresentadas pelos proponentes. Neste caso em particular, o concorrente preterido (e actual recorrente) não teria as provas necessárias de que demonstrassem que o necessário, e o único requisito, da atribuição da melhor pontuação residia na certificação e que a mesma não era exigida pelo caderno de encargos ou, por outro lado, que nenhuma comparação foi feita entre a sua proposta e a que obteve a melhor pontuação.

Caso a submissão de um certificado de gestão ambiental apropriado constituísse a única prova de uma política ambiental geral da empresa, esse concorrente que não o submeteu não deveria ter sido agraciado com pontuação. Contudo, não estávamos perante uma situação deste tipo, pois existiam outros concorrentes na mesma situação e com base nas descrições relativas às suas políticas ambientais gerais, o comité de avaliação decidiu que o concorrente que ganhou a adjudicação apresentou a melhor proposta em todos os aspectos. O comité efectou uma comparação efectiva entre as propostas de todos os concorrentes, até para determinar se tudo o que estava contido nas propostas era genuíno, acabando por descobrir que a única que já tinha a sua política ambiental geral em marcha de implementação, e em contrapartida os restantes concorrentes ainda não tinham passado “das palavras à acção”.

A Agência Europeia do Ambiente confirmou que a existência de uma legítima e real política ambiental geral podia ser provada de inúmeras formas e que o candidato não apresentou as provas necessárias à comprovação do seu sistema de gestão ambiental certificado. A Comissão de Avaliação considerou que o requerente não apresentou documentos que eram equivalentes à certificação em questão. Dos documentos apresentados, o certificado ISO 9001:2000 e da conformidade com o estipulado pelo Instituto Europeu da Política Ambiental387 em Bruxelas não

foram considerados pelo Comité como fornecendo as garantias de uma política ambiental eficaz.

121

Assim, os argumentos expostos pelo recorrente fizeram com que o Tribunal conclui - se que, a Agência Europeia do Ambiente, no seguimento da sua discricionariedade, considerou todos os concorrentes e atribuiu a máxima pontuação aquele que apresentou as provas necessárias, sob a forma de um certificado e de uma política ambiental genuína388.

Este acórdão fornece orientação acerca de um aspecto pouco claro da avaliação dos critérios ambientais, que é até onde as entidades adjudicantes podem ir em termos de margem de manobra para avaliar o que é prova “equivalente”. Ainda que uma certificação de uma terceira parte não pode, normalmente, ser considerada, esta pode ser considerada como uma prova suficiente dos padrões ambientais da empresa.

Têm de ser considerados dois pontos:

i. Este caso foi decidido sob a alçada do Regulamento Financeiro389 que regula a

atribuição de procedimentos pela Agência Europeia do Ambiente e outros organismos e agências europeus. Ainda que seja diferente das Directivas relativas à contratação pública (2004/17/CE e 2004/18/CE), no âmbito da previsão relativa à inclusão de considerações ambientais no seio dos critérios adjudicativos há um tratamento similar.

ii. O Tribunal não considera a divisão mais correcta entre critérios de seleção e critérios de adjudicação, de acordo com as Directivas de 2004, as medidas de gestão ambientais são um dos possíveis critérios para a seleção qualitativa de concorrentes, e que não podem ser utilizados na fase de adjudicação quando já o tenham sido na fase de seleção.

Ainda assim, este caso fornece esclarecimentos acerca da avaliação das medidas de gestão ambientais e do melhor meio para que estas sejam bem avaliadas assim como o papel da certificação viabilizada por uma terceira parte no seio desta avaliação.

Ainda no ano de 2010, a Comissão Europeia lançou, a 18 de Outubro, uma consulta pública sobre o alargamento da utilização da contratação pública electrónica na UE, pretendendo-se sufragar a melhor forma de incentivar a sua utilização pelas partes interessadas.

388 Acórdão Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE contra Agência Europeia

do Ambiente (AEE) de 8 de Julho de 2010, Proc. N.º T T T T –––– 331/06331/06331/06. Colect. 2010, pontos 75 a 79. 331/06

389Regulamento (CE, Regulamento (CE, Regulamento (CE, ERegulamento (CE, EEE_{URATOMURATOMURATOMURATOM})))) N.ºN.ºN.ºN.º 1605/20021605/2002 do 1605/20021605/2002 Conselho que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento

geral das Comunidades Europeias in JO L 248 de 16/09/2002. Este viria a ser alterado em 2006, 2007 e finalmente em 2010,

Regulamento Regulamento Regulamento

Regulamento (UE, (UE, (UE, E(UE, EEEURATOMURATOMURATOMURATOM) N.º) N.º) N.º) N.º 1081/20101081/20101081/20101081/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (CE, Euratom) n.º

1605/2002 do Conselho que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias, no

122

Relativamente a esta temática, é publicado um Livro Verde acerca do alargamento da utilização da contratação pública electrónica na UE390 e a Comissão realizou uma avaliação

ex - post

completa para fazer um balanço da eficiência e relação custo - eficácia das actuais regras europeias em matéria de contratos públicos cujo resultado foram discutidos numa conferência, de 26 de Junho de 2012, com o título

“Conference on Electronic Procurement – Challenges and

Opportunities”

391.

É, também, publicada a chamada “Estratégia Europa 2020” da Comissão relevante para a contratação pública europeia, a Comunicação392, mais genérica, ampla no sentido de uma

estratégia global para a União Europeia, contudo com certas nuances referentes e aplicáveis à temática da contratação pública e da integração de políticas ambientais.

No ano de 2011 é publicado outro

Livro Verde

393

sobre a modernização da política de

contratos públicos da União Europeia,

no sentido de alcançar um mercado dos contratos públicos mais eficiente na Europa, aliando políticas ambientais com as políticas de contratação pública, onde se enunciam medidas a tomar e objectivos a alcançar.

Finalmente, em 2012, o TJUE delibera no acórdão

Comissão Europeia contra Reino dos

Países Baixos

394 relativo a um contrato de fornecimento, instalação e manutenção de máquinas

distribuidoras de bebidas quentes, e para o fornecimento de chá, de café e de outros no qual forma incluídos critérios ambientais e de comércio equitativo. Este caso surge numa fase muito importante, visto que a Directiva 2004/18/CE (assim como a Directiva 2004/17/CE) está, actualmente, a ser revista395.

Os pontos centrais do acórdão referem – se ao comércio equitativo e produtos provenientes de agricultura biológica, e a decisão confirmou que não é possível estabelecer como critério que

390CCCC_{OMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO}, Livro Verde relativo ao alargamento da utilização da contratação pública electrónica na UE, COM (2010) 571 COM (2010) 571 COM (2010) 571 COM (2010) 571

final final final

final de 18/10/2010.

391_{Cfr. todos os documentos relevantes sobre a Conferência a seguinte ligação:}

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/e-procurement/conferences/index_en.htm (consultada em Julho de 2012).

Cfr. ainda Michel BBBBARNIERARNIERARNIERARNIER, Membre de la Commission européenne, chargé du Marché intérieur et des Services 1ère

Conférence annuelle sur les marchés publics électroniques/Bruxelles 26 juin 2012 (consultar em:

http://europa.eu/rapid/searchResultAction.do?search=OK&query=INTMARSER&username=PROF&advanced=0&guiLanguage=en

– consultada em Junho de 2012).

392 CCCC_{OMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO}, EUROPA 2020 Estratégia para um crescimento inteligente, sustentável e inclusivo, COM (2010) 2020 finalCOM (2010) 2020 finalCOM (2010) 2020 finalCOM (2010) 2020 final de 03/03/2010.

393 C_CCC_{OMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO}, Livro Verde sobre a modernização da política dos contratos públicos na UE – Para um mercado dos contratos

públicos mais eficiente na Europa, COM (2011) 15 finalCOM (2011) 15 finalCOM (2011) 15 finalCOM (2011) 15 final, de 27/01/2011.

394 Acórdão Comissão Europeia contra Reino dos Países Baixos de 10 de Maio de 2012, Proc. N.º C C C –C ––– 368/10368/10368/10368/10. Colect.

2012.

395 Quanto à revisão das Directivas de 2004, consultar o sítio da Comissão Europeia em:

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/reform_proposals_en.htm (consultada em Junho de 2012). Cfr. também infra, Parte II, Capítulo V, Secção II.

123

o fornecimento de produtos deve respeitar uma marca específica. Não são apenas os consumidores, mas também o sector público, que atribuem cada vez mais importância à sustentabilidade do seu comportamento em termos de consumo. No cerne desta acção por incumprimento está a questão de saber em que medida as entidades adjudicantes podem, nos procedimentos de adjudicação, estabelecer como critério de adjudicação a compatibilidade ecológica e social dos produtos a fornecer.

Em termos de factualidade, temos que em 2008, uma autarquia neerlandesa, no quadro do processo de adjudicação de um contrato público para o fornecimento e a manutenção de máquinas de café, fez referência aos rótulos

“Max Havelaar”

e “

EKO”

pretendendo, assim, assegurar que o proponente vencedor fornecesse produtos “sustentáveis” que se caracterizassem sobretudo pela sua compatibilidade ecológica e social. A Comissão Europeia acusou o Reino dos Países Baixos de violar as exigências do direito da UE relativas aos contratos públicos ao utilizar os dois rótulos e diversas formulações nos documentos do concurso.

A questão de saber se, e em que medida, é admissível que se tenham em conta exigências ambientaise sociais e, em particular, uma referência a rótulos do domínio do ambiente e do comércio equitativo é uma questão de importância fundamental para o desenvolvimento futuro do direito dos contratos públicos. Ao responder a esta questão, o TJUE depara-se com a difícil tarefa de encontrar um equilíbrio justo entre as exigências do mercado interno e os interesses de política ambiental e social, sem, contudo, descurar as exigências práticas dos procedimentos de adjudicação. Por um lado, não pode haver uma discriminação entre os potenciais proponentes nem um encerramento do mercado, devendo permitir-se às entidades adjudicantes obter produtos ecológicos, biológicos e provenientes do comércio equitativo, com encargos administrativos razoáveis.

125

No documento A integração de políticas ambientais no direito europeu dos contratos públicos (páginas 132-140)