Capítulo II. As Directivas de 2004
Subsecção 1. Dos primeiros passos à Comunicação da Comissão em 2001
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Subsecção 1. Dos primeiros passos à Comunicação da Comissão em 2001Comunicação da Comissão em 2001Comunicação da Comissão em 2001Comunicação da Comissão em 2001
Desde 1998, com o
Processo de Cardiff
396, que a União Europeia vem desenvolvendo umaestratégia (no fundo, é uma estratégia global) para que o princípio da integração ambiental do artigo 11.º do TFUE seja aplicado. Assim, as exigências de protecção ambiental devem ser integradas no processo de definição das políticas e acções sectoriais da UE contribuindo para o desenvolvimento sustentável (artigo 3.º/3 do TUE).
Uma das políticas sectoriais da UE, em particular, onde se procedeu a esta integração foi a política para o mercado interno de 1999397. Aqui era feita referência a uma contratação pública
mais integradora de considerações ambientais, portanto mais sustentável. Mas, ainda não se falava de Contratação Pública
Verde.
Existem diferenças entre ambos os conceitos, a contratação públicaverde
é, normalmente, mais “acomodável” que a contratação pública sustentável no que diz respeito ao enquadramento legal e prático da contratação pública.A contratação pública sustentável surgiu como um elemento marcante da estratégia da UE para a
“ambientalização”
do mercado único, afirmando a Comissão Europeia o conceito de desenvolvimento sustentável, que aplicado a está temática prende-se com o facto de a política de contratação pública europeia dever acolher, além da sua preocupação primordial com questões económicas, preocupações ambientais398. Os primeiros passos dados, a nível da UE,aconteceram no final da década de 90, através de Comunicações e outros documentos da Comissão Europeia399, desde logo a Comunicação de 1998 onde se reconhecia a importância da
contratação pública no âmbito do mercado único, ainda que se confirmasse que os resultados estariam aquém das potencialidades. Neste documento reserva - se um ponto à temática do ambiente, reconhecendo – se que
“o ambiente tem vindo a tornar - se numa das componentes
mais importantes de qualquer política económica moderna, facto aliás reconhecido pelo Tratado
de Amesterdão, em que os objectivos ambientais foram consagrados como uma das prioridades
da União Europeia
”.Ao nível da contratação pública, os adquirentes públicos estariam, progressivamente, a preferir adquirir produtos e serviços ecológicos, e vários Estados – Membros começavam a
396 Ver supra, Parte I, página 35, no âmbito da evolução histórica das políticas ambientais europeias.
Cfr. também J. José PPPPERNAS ERNAS ERNAS ERNAS GGGGARCIAARCIAARCIAARCIA, op. cit., em especial páginas 42 e seguintes.
397 CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO,,,, Comunicação da Comissão sobre o Mercado Único e o Ambiente, COM(1999) 263 finalCOM(1999) 263 finalCOM(1999) 263 finalCOM(1999) 263 final de 08/06/1999. 398CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação interpretativa da Comissão sobre o direito comunitário aplicável aos contratos públicos e as
possibilidades de integrar considerações ambientais nos contratos públicos, COM (2001) 274 finalCOM (2001) 274 finalCOM (2001) 274 finalCOM (2001) 274 final de 04/07/2001.
399 CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação da Comissão sobre Os Contratos Públicos na União Europeia, COM (1998) 143 finalCOM (1998) 143 finalCOM (1998) 143 finalCOM (1998) 143 final de
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implementar políticas mais activas e atentas às temáticas ambientais. Além disso, a OCDE adoptou uma recomendação400 sobre esta temática e a Comissão iniciou o processo de
elaboração de um plano de protecção ambiental no âmbito das suas administrações, nomeadamente no tocante a aquisições, sublinhando que as normas da UE, principalmente as respeitantes à contratação pública deveriam integrar as preocupações ambientais na fase de adjudicação. Todo o processo deveria obedecer a determinadas regras, desde logo, o respeito pelo princípio da não discriminação no processo de decisão para definir quais os produtos ou serviços adequados às suas preocupações ambientais, a exclusão de candidatos que violem as normas nacionais de protecção ambiental, e a especificação de características das obras, fornecimentos e serviços para elencar a temática ambiental.
Assim, as entidades públicas acabam por incentivar e promover a inovação incitando as empresas a desenvolver, activamente, produtos mais protectores/respeitadores do ambiente.
Na medida em que a contratação pública tem como objectivo primordial a questão económica, é essencial que os elementos ambientais se encontrem ligados aos produtos e serviços solicitados, consequentemente, os mesmos serão tidos em consideração no processo de adjudicação do contrato. A Comissão examinou a possibilidade de incluir nas especificações técnicas os rótulos ecológicos europeus401 ou nacionais, examinou, também, a possibilidade de
as entidades públicas exigirem que os fornecedores possuam um sistema de auditoria e gestão ambiental, como o EMAS402 ou a norma ISO 14001.
400OCDEOCDEOCDEOCDE, Recomendação do Conselho da OCDE sobre a melhoria do desempenho ambiental da Administração, adoptada
em 20/02/1996.
401 Cfr. Secção 2, Parte 1, sobre a temática dos rótulos ecológicos.
402 O Sistema Comunitário de Ecogestão e Auditoria (EMAS) é um mecanismo voluntário destinado a empresas e
organizações que querem comprometer-se a avaliar, gerir e melhorar o seu desempenho ambiental, possibilitando evidenciar, perante terceiros e de acordo com os respectivos referenciais, a credibilidade do seu sistema de gestão ambiental e do seu desempenho ambiental. Deste modo, o EMAS é estabelecido numa organização visando a avaliação e melhoria do desempenho ambiental e o fornecimento de informação relevante ao público e outras partes interessadas em termos de prestação ambiental e de comunicação da mesma.
Desde 2001, o EMAS passou a ser aplicável a todos os sectores económicos incluindo serviços públicos e privados. Em 2009, o Regulamento do EMAS foi revisto e modificado pela segunda vez, o Regulamento n.º 761/2001, de 19 de Março, foi revogado pelo Regulamento (CE) nº 1221/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro, e que entrou em vigor em 11 de Janeiro de 2010.
Em Portugal, a Agência Portuguesa do Ambiente é o organismo competente no âmbito do EMAS, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 95/2012, de 20 de Abril.
Uma das competências da Agência Portuguesa do Ambiente é a promoção da melhoria do desempenho ambiental das organizações. Neste sentido, a Divisão de Desempenho e Qualificação Ambiental, preocupada em melhorar a qualidade de prestação do serviço público, distribui inquéritos anuais de avaliação do nível de satisfação dos utentes: organizações registadas no EMAS, bem como pelos verificadores EMAS (Sistema Comunitário de Ecogestão e Auditoria), CELE (Regime de Comércio de Licenças de Emissão) e SGSPAG (Sistema de Gestão de Segurança para a Prevenção de Acidentes Graves), bem como organizações registadas no EMAS.
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Assim, a contratação pública não pode ser vista apenas como um fim em si mesma, mas como um meio pelo qual as entidades públicas deverão dar cumprimento efectivo às suas políticas, permitindo cumprir objectivos sociais, ambientais e de investigação pela utilização justificada de fundos públicos.
Na sequência do princípio da integração ambiental403, a contratação pública assume várias
finalidades, desde logo, como instrumento contributivo das políticas ambientais da UE, e como ferramenta facilitadora da implementação da sustentabilidade ambiental no mercado europeu (garantindo o princípio da livre concorrência no acesso aos mercados públicos).
Ainda de referir, que no ano de 1999, a Comissão publica outra Comunicação404 sobre o
Mercado Único e o Ambiente que constitui, junto com a Comunicação de 1998, um dos primeiros presságios da importância crescente da integração das questões ambientais no seio da contratação pública e dos seus procedimentos e processos.
Mais tarde em 2001, esta temática é alvo de outra Comunicação da Comissão405, na minha
opinião, o primeiro sinal da verdadeira importância da inclusão dos aspectos ambientais na contratação pública. Aqui reconhece – se a importância dos elementos de política do Mercado Único já que incluí vários dos seus alvos estratégicos, como “a livre circulação de mercadorias, pessoas e serviços”, pela criação da concorrência necessária para os procedimentos adjudicativos não discriminatórios e a distribuição racional dos dinheiros públicos, escolhendo a melhor oferta apresentada.
Nesta Comunicação confirma – se que, até então, as directivas reguladoras406 dos contratos
públicos não faziam qualquer referência expressa à necessidade de protecção ambiental. A partir de então foram adoptadas várias acções na área do ambiente por iniciativa da Comunidade e dos seus Estados – Membros, que mais tarde, com o Tratado de Amesterdão407 reforça – se o
princípio da integração
de exigências ambientais noutras políticas com o intuito de ser alcançar
403 Cfr. artigo 11.º do TFUE.
404CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre Mercado Único e Ambiente, COM COM COM COM
(1999) 263 final (1999) 263 final (1999) 263 final
(1999) 263 final de 08/06/1999.
405 CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação Interpretativa da Comissão sobre o direito comunitário aplicável aos contratos públicos e as
possibilidades de integrar considerações ambientais nos contratos públicos, COM (2001) 274 finalCOM (2001) 274 finalCOM (2001) 274 finalCOM (2001) 274 final de 04/07/2001.
406 De notar que as primeiras directivas comunitárias sobre a contratação pública surgiram em 1971. E estas são
consideradas o nascimento formal da legislação regulamentadora da contratação pública.
Ver supra a breve evolução histórica dos contratos públicos, nomeadamente o ponto C) sobre as directivas de coordenação.
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um desenvolvimento sustentável408. A Comunicação refere ainda que na proposta da Comissão
para o
Sexto Programa da Acção Ambiental
409, para os anos de 2001 – 2010, se fez referênciaao cariz primordial dos contratos públicos como instrumento de enorme potencial para tornar o mercado único cada vez mais ecológico410.
O desenvolvimento sustentável implica uma visão positiva de longo prazo, almejando – se por uma sociedade próspera e justa, que tem como pano de fundo um ambiente mais limpo, mais seguro e mais saudável para as gerações futuras, aliando um crescimento económico apoiado em progresso social e respeitador do ambiente, ou seja, que “a política social favoreça o desempenho económico e que a política de ambiente seja economicamente eficiente.”411
Existe, portanto, uma necessidade de surgirem sinergias entre o crescimento económico e o ambiente, ainda assim, existem inevitáveis tensões entre ambos, desde logo referidas na Comunicação da Comissão de 1999412, devendo – se procurar, portanto, uma abordagem
coerente para se conseguir alcançar resultados positivos aliando quer os objectivos do mercado único, quer os objectivos referentes à política ambiental.
Mas, esta necessidade premente não se revelou apenas ao nível da UE, já que a nível mundial ocorreu a adopção do
Protocolo de Quioto
, assinado também pela UE no qual se estabeleceram metas bastante ambiciosas para a redução das emissões de gases causadores do efeito estufa, a serem atingidos no período de 2008 a 2012.O potencial dos contratos públicos é enorme, representando cerca de 20 % do PIB da UE, descortinam – se um conjunto de iniciativas que vão melhorar em muito a performance ambiental europeia. Este potencial já havia sido reconhecido na Comunicação da Comissão de 1998413, contudo, os adquirentes públicos confrontaram – se com a falta de clareza quanto à
compatibilidade das considerações ambientais com a legislação existente sobre a contratação
408 Cfr. artigo 6.º do Tratado onde se estabelece que “as exigências em matéria de protecção ambiental devem ser
integradas na definição e execução das políticas e acções da Comunidade previstas no artigo 3.º, em especial com o objectivo de
promover um desenvolvimento sustentável”. Actualmente temos o artigo 11.º do TFUE.
409Sobre esta temática consultar supra a Parte I, sobre a evolução histórica das políticas ambientais, nomeadamente as
páginas 42 e seguintes.
410 CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões
sobre o sexto programa de acção da Comunidade Europeia em matéria de ambiente “Ambiente 2010: o nosso futuro, a nossa escolha”, COM (2001) 31 finalCOM (2001) 31 finalCOM (2001) 31 final de 24/01/2001.... COM (2001) 31 final
411 CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação da Comissão sobre o Desenvolvimento Sustentável na Europa para um mundo melhor:
Estratégia da União Europeia em favor do Desenvolvimento Sustentável, COM (2001) 264 finalCOM (2001) 264 finalCOM (2001) 264 finalCOM (2001) 264 final de 15/05/2001.
412CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre Mercado Único e Ambiente, COM COM COM COM
(1999) 263 final (1999) 263 final (1999) 263 final
(1999) 263 final de 08/06/1999....
413 CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação da Comissão sobre Os Contratos Públicos na União Europeia, COM (1998) 143 finalCOM (1998) 143 finalCOM (1998) 143 finalCOM (1998) 143 final de
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pública. A Comissão perante este cenário comprometeu – se a pormenorizar as circunstâncias em que as considerações ambientais deveriam ser atendidas.
Além desta Comunicação interpretativa de 2001414, a Comissão pretendia elaborar um
manual sobre os contratos públicos ecológicos com exemplos relativos à forma de organizar concursos públicos ecológicos, em conformidade com o direito da UE415, contudo, na
Comunicação de 1998, a Comissão não pode, num documento interpretativo deste tipo, propor soluções que excedam o regime de contratação pública existente, sendo que a última instância de interpretação do direito da UE é o Tribunal de Justiça da União Europeia.
O objectivo da Comunicação interpretativa de 2001 era
“examinar e clarificar as
possibilidades que o regime de contratação pública existente oferece para uma consideração
optimizada da protecção do ambiente nos contratos públicos.”
S
SS
Subsubsubsubsecção 2.ecção 2.ecção 2. A Jurisprudência ecção 2.A Jurisprudência A Jurisprudência A Jurisprudência ConcordiaConcordiaConcordiaConcordia
Tal como foi supra referido, o papel do TJUE na interpretação do direito da UE é primordial. Neste sentido são inúmeros os acórdãos que enformam o cenário regulador da contratação pública.
Um marco na Contratação Pública Verde é o caso
Concordia
416, julgado pelo TJUE, quecontribuiu para a promoção de mudanças normativas, levadas a efeito com as Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, relativas aos contratos públicos.
Em 1997, a cidade de Helsínquia, na Finlândia, publicou um concurso relativo a uma rede de transportes rodoviários urbanos. Na publicação, o critério de adjudicação era a proposta economicamente mais vantajosa baseada em três critérios: o preço global, a qualidade da frota de autocarros e a qualidade de gestão ambiental do operador. Com base na análise destes critérios, a cidade acabou por selecionar a sua própria empresa (HKL).
A empresa privada Concordia Bus (na altura designada Swebus) tinha submetido a proposta economicamente mais vantajosa e ambas as empresas tinham obtido classificação máxima quanto à qualidade e certificação ambiental. Contudo em termos da qualidade da frota de
414CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Comunicação interpretativa da Comissão sobre o direito comunitário aplicável aos contratos públicos e as
possibilidades de integrar considerações ambientais nos contratos públicos, COM (2001) 274 finalCOM (2001) 274 finalCOM (2001) 274 finalCOM (2001) 274 final de 04/07/2001.
415 CCCCOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃOOMISSÃO, Livro Verde sobre a política integrada relativa aos produtos COM (2001) 68 finalCOM (2001) 68 finalCOM (2001) 68 finalCOM (2001) 68 final de 07/02/2001. 416 Acórdão Concordia Bus Finland, de 17 de Setembro de 2002, Proc. N.º C C C –C ––– 513/99513/99513/99513/99. Colect. 2002.
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autocarros, a empresa HKL obteve a pontuação máxima devido às emissões de óxido de nitrogénio inferiores a 2 g/kWh e níveis de ruído inferiores a 77 dB.
Nestas circunstâncias, a HKL ficou melhor pontuada e acabou por conseguir a adjudicação do concurso/contrato. . A empresa que havia sido preterida a Concordia Bus Finland entendia que
“a atribuição de pontos adicionais aos autocarros menos poluentes e menos ruidosos
favorecia a HKL, única empresa proponente que tinha na prática a possibilidade de utilizar um
material susceptível de obter estes pontos. Além disso, invocou que, no âmbito da apreciação
global das propostas, não se podiam ter em conta factores ecológicos que não têm qualquer
relação directa com o objecto do concurso”
e“considera que, na adjudicação de um contrato
público, os critérios de decisão devem ser sempre, segundo a redacção das disposições
relevantes do direito comunitário, de natureza económica. Se o objectivo da entidade adjudicante
for satisfazer considerações de ordem ecológica ou outras, haverá que recorrer a um
procedimento diferente do concurso público.”
417Acrescentou ainda o carácter ambíguo da Comunicação da Comissão pela não consideração de factores ecológicos que não estejam directamente relacionados com o objecto contratual do contrato/concurso.
No sentido de determinar a extensão da possibilidade integrativa de considerações ambientais nos procedimentos de contratação pública, cujo critério adjudicativo é baseado na proposta economicamente mais vantajosa, o Tribunal primeiro examinou o artigo 36.º, número 1 da Directiva 92/50/CEE418. Ainda que as considerações ambientais não sejam explicitamente
mencionadas neste artigo, o Tribunal confirmou que estes critérios eram passíveis de serem aplicados pois os outros critérios não são listados de modo exaustivo, mas apenas a título exemplificativo, como exemplos para as entidades contratantes.
Além disso, com referência ao critério
"características estéticas e funcionais",
mencionado no artigo 36.º, número 1, alínea a), o Tribunal constatou que os critérios de adjudicação não precisam, necessariamente, de ser de natureza puramente económica. Ainda no seguimento do artigo 6.º do Tratado de Amesterdão, o TJUE concluiu que o artigo 36.º, número 1, alínea a) da Directiva 92/50/CEE não exclui a possibilidade de a entidade pública contratante utilizar
417 Cfr. Acórdão Concordia Bus Finland, de 17 de Setembro de 2002, Proc. N.º C C C –C ––– 513/99513/99513/99513/99. Colect. 2002, nomeadamente
parágrafo 30.
418DirectivaDirectiva 92/50/CEEDirectivaDirectiva92/50/CEE92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992 92/50/CEE relativa à coordenação dos processos de adjudicação de
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critérios relativos à preservação ambiental na busca da proposta economicamente mais vantajosa.
Depois de definido o modo como os critérios ambientais podem ser utilizados nos procedimentos concursais, assegurando que as entidades públicas não usufruem de liberdade de escolha/discricionariedade ilimitada, o TJUE estabeleceu os limites.
Em primeiro lugar, os critérios adjudicativos, tal como o concorrente, devem estar em conexão com o objecto contratual e esse critério deve almejar a identificação do concorrente que apresenta a proposta economicamente mais vantajosa com base em critérios quantitativos e qualitativos. Os critérios de adjudicação de base ambiental devem ser públicos e expressamente mencionados nos documentos da propostas ou no anúncio do procedimento concursal devendo basear – se nos princípios da igualdade de tratamento e de não – discriminação.
Assim, o TJUE concluiu que a entidade contratante podia utilizar critérios atinentes à preservação ambiental.
Nas suas conclusões referentes ao caso
Concordia
, o TJUE concluiu que os critérios referentes aos níveis de emissões de óxido de nitrogénio e de ruído eram passíveis de conexão com o objecto contratual, rede de serviços de transportes urbanos. Os pontos adicionais atribuídos não conferiram discricionariedade ou liberdade de escolha ilimitada, já que os mesmos eram baseados em requisitos ambientais específicos e objectivamente quantificáveis.Finalmente, a cidade de Helsínquia não violou o princípio da igualdade de tratamento pois além da empresa que conseguiu assegurar os critérios ambientais, existiam outras empresas que preenchiam os mesmo requisitos.
O TJUE confirmou ainda que a mesma interpretação era extensível à Directiva 93/38/CEE419.
Com o caso
Concordia
, o TJUE ampliou os limites e o âmbito dos contratos públicos ecológicos, no sentido de que não incluiu o parecer da Comissão, alegando que os critérios de adjudicação atinentes ao ambiente apenas respeitam o quadro legal quando os custos de actividade são pagos diretamente pela entidade adjudicante a um preço baseado no mercado.O TJUE clarificou que, com o intuito de incorporar objectivos horizontais nas políticas de contratação pública, os custos que, normalmente, estariam associados a externalidades ambientais poderiam estar, então, entre os factores de ponderação para a determinação da
419 Directiva 93/38/CEEDirectiva 93/38/CEEDirectiva 93/38/CEEDirectiva 93/38/CEE do Conselho de 14 de Junho de 1993 relativa à coordenação dos processos de celebração de
133
proposta economicamente mais vantajosa. Assim, não estaria, por isso, limitada a expressão “ economicamente mais vantajosa” a factores que forneçam um benefício económico directo à entidade pública.
A grande inovação após esta decisão do TJUE, os critérios de adjudicação deverão obedecer a quatro regras, tal como foi
supra
mencionado:i. Os critérios têm, necessariamente, de estar relacionados com o objecto do contrato No acórdão
Concordia
, o TJUE estabelece que os critérios relativos aos níveis de emissão de gases e de ruído dos autocarros obedeciam a este requisito de estar relacionado com o objecto do contrato. Noutro acórdão, o chamado casoEVN AG e Wienstrom GmbH
420, o TJUE forneceumais informação/clareza para a interpretação da ligação com o objecto contratual. Neste último acórdão, o TJUE decidiu que num concurso para o fornecimento de energia, um critério que “
exija que os concorrentes indiquem a quantidade de electricidade produzida a partir de fontes
de energia renováveis que estão em condições de fornecer a uma clientela não definida e atribua
o número máximo de pontos ao concorrente que indique a quantidade mais elevada, sendo certo
que só é tomada em conta a fracção que exceda o consumo previsível no quadro do concurso
”.Contudo, o TJUE também adiantou que os critérios de adjudicação referentes a este tipo de contrato, de fornecimento de energia, poderiam ser referentes ao montante de energia decorrente de fontes renováveis (como parte da electricidade efectivamente fornecida), já que disposto deste modo estaria relacionado ao objecto do contrato.
ii. O estabelecimento do objecto contratual nesses critérios deve ser específico e objectivamente quantificado.
O TJUE decidiu, com base em acórdãos prévios, que os critérios de adjudicação nunca deverão conferir discricionariedade ilimitada às entidades públicas contratantes. Esta deve ser