Capítulo II. As Directivas de 2004
Subsecção 3. A Directiva 2004/17/CE ou Directiva “Sectores Especiais”
Subsecção 3. Subsecção 3.
Subsecção 3. A Directiva 2004/17A Directiva 2004/17A Directiva 2004/17A Directiva 2004/17/CE ou Directi/CE ou Directi/CE ou Directiva “Sector/CE ou Directiva “Sectorva “Sectorva “Sectores Especiaises Especiaises Especiais”””” es Especiais
Após um breve resumo acerca das inovações trazidas pela\ Directiva 2004/18/CE assim como dos aspectos ambientais e seus reflexos nas disposições da mesma, resta fazer uma resenha idêntica referente à Directiva 2004/17/CE.
Aqui assinalaremos apenas as especificidades do regime aplicável aos sectores especiais remetendo naquilo em for regulado de modo idêntico para o que foi dito supra quanto à Directiva 2004/18/CE. Tal como se dispõe no acórdão
Concordia
455 ambas as directivas têm objectivosidênticos nos seus domínios de aplicação distintos e portanto não qualquer interesse em interpretar de modo diverso duas normas que se inserem no mesmo domínio do direito europeu e têm uma redação substancialmente idêntica.
Quanto ao âmbito de aplicação objectivo, logo referente ao objecto do contrato, esta directiva é aplicável aos contratos de serviços, empreitadas de obras públicas e fornecimentos que sejam celebrados pelas entidades adjudicantes no âmbito de certas actividades456. Os
contratos de fornecimento incluem a compra, a locação financeira, a locação e locação – venda, com ou sem opção de compra, de produtos.
Os contratos de empreitada de obras públicas incluem quer a execução quer a concepção e execução, quer a realização por qualquer meio de trabalhos relacionados com uma das
455Acórdão Concordia Bus Finland, de 17 de Setembro de 2002, Proc. N.º C C C C –––– 513/99513/99513/99513/99. Colect. 2002. 456 Cfr. sobre a Directiva 2004/17/CE, Cláudia VVVVIANAIANAIANAIANA, op. cit., nomeadamente páginas 575 e seguintes.
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actividades ou de uma obra que satisfaça as necessidades especificadas pela entidade adjudicante.
Quanto aos contratos de serviços que consistem em todos os contratos que não são contratos de empreitada de obras públicas nem de fornecimento e devem reportar – se aos serviços que constam do anexo patente na directiva. Estes estão sujeitos a uma aplicação diferente estipulando – se que aos contratos que tenham por objecto serviços constantes do Anexo XVII B os quais só são aplicáveis as regras aplicáveis às especificações técnicas e à obrigação de informação à Comissão.
Outra semelhança com a Directiva 2004/18/CE são os acordos – quadro ainda que na Directiva 2004/17/CE existam especificidades. O legislador foi mais flexível com os sectores especiais já que não fixa um prazo máximo de vigência do acordo – quadro, contudo proíbe a sua utilização excessiva. É admissível a utilização deste, precedido de qualquer outro procedimento previsto na directiva permitindo – se ainda a atribuição de contratos com base no acordo – quadro seja efectuada mediante negociação sem publicidade.
Quanto às exclusões do âmbito de aplicação estão definidas na directiva, assim temos os contratos celebrados para efeitos de revenda ou locação a terceiros, contratos celebrados com fins que não correspondam à prossecução de uma actividade abrangida ou à prossecução em países terceiros de uma actividade abrangida, contratos secretos ou que exigem medidas de segurança especiais e contratos adjudicados ao abrigo de regras internacionais.
Foram ainda introduzidas inovações quanto aos contratos adjudicados a uma empresa associada, a uma empresa comum ou a uma entidade adjudicante que integre uma empresa comum. É preciso entender que apesar de ser conveniente a exclusão de certos contratos de serviços, fornecimentos e obras adjudicadas tem de se evitar distorções na concorrência. Existem ainda exclusões que são aplicáveis apenas a certas entidades adjudicantes (contratos de aquisição de água, fornecimento de energia ou combustíveis destinados a produção da mesma).
Outro aspecto muito importante é a delimitação do âmbito subjectivo de aplicação desta directiva que resulta de uma conjugação de um elemento estritamente subjectivo e um elemento funcional, sendo aplicável aos mesmos sujeitos que a Directiva 2004/18/CE ainda que existam algumas especificidades a mencionar. Assim, para não sermos redundantes nesta exposição, cabe aqui estabelecer o conceito de “empresas públicas” que são empresas em relação às quais os poderes públicos podem exercer, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante, por motivos de propriedade, participação financeira ou regras que lhe sejam
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aplicáveis. Existe – se presumidamente influência dominante quando directa ou indirectamente os poderes públicos detenham uma participação maioritária no capital subscrito da empresa, ou disponham da maioria dos votos correspondentes às acções emitidas pela empresa ou tenham a possibilidade de designar mais de metade dos membros dos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização da empresa457.
Mas a delimitação do âmbito subjectivo da Directiva 2004/17/CE, temos de atender a um elemento funcional que atende ao tipo de actividade realizada pela entidade adjudicante, só estando abrangidas entidades (poderes públicos, empresas públicas e entidades que gozem de direitos especiais ou exclusivos) que exerçam uma actividade enumerada na própria directiva.
Quanto à questão dos “direitos especiais ou exclusivos”458, estes são definidos como direitos
concedidos a uma autoridade competente do Estado – Membro, por meio de uma disposição legislativa, regulamentar ou administrativa que tenha por efeito reservar uma ou mais entidades o exercício de uma actividade definida na directiva e afectar a capacidade de outras entidades exercerem essa mesma actividade.
Estas actividades dividem – se em dois grupos:
a. actividades que implicam directamente a utilização de determinadas infraestruturas para a prestação de serviços ao público (gás, combustível para aquecimento, electricidade e água, transportes e serviços postais)
b. actividades que utilizam, na sequência de concessões, uma determinada zona geográfica, quer para a prospecção ou extracção de petróleo, gás, carvão ou outros combustíveis sólidos quer para ser utilizada por transportadores aéreos, marítimos ou fluviais.
Quanto à definição técnica do objecto contratual, a directiva estabelece as regras que as entidades adjudicantes devem utilizar na indicação das especificações técnicas, sendo que a regra geral consiste na obrigatoriedade de especificações técnicas na documentação geral ou no caderno de encargos do procedimento de contratação. A definição das mesmas deve obedecer a especificações europeias.
Esta directiva introduziu maior flexibilidade quanto à possibilidade de os concorrentes apresentarem soluções técnicas inovadoras. Em termos de desempenho e de requisitos
457 Cfr. Acórdão Comissão das Comunidades Europeias contra Reino de Espanha de 16 de Outubro de 2003, Proc. N.º C C C –C –––
283/00 283/00 283/00
283/00. Colect. 2003.
458 Cfr. Acórdão The Queen contra Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications plc (British
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funcionais as propostas deveriam ser baseadas em soluções equivalentes que respondessem às necessidades das entidades adjudicantes estabelecidas por referência a normas europeias, e na sua falta, a normas nacionais. Em termos de novidades, estabelecesse a possibilidade de integrar considerações ambientais nas especificações técnicas.
A escolha do procedimento está dependente de um anúncio que pode ser anúncio de concurso, anúncio periódico indicativo ou anúncio relativo à existência de um sistema de qualificação459.
Tal como já havia sido referido quanto à directiva 2004/18/CE, foi introduzida a contratação electrónica para os sectores especiais - com o sistema de aquisição dinâmico e os anúncios e comunicações feitas via electrónica com redução dos prazos .
Quanto aos concorrentes e à sua qualificação, seleção e adjudicação foram introduzidas também bastantes inovações, contudo, como já foram referidas
supra
, aqui apenas faremos referência às especificidades. Foram introduzidas inovações que permitiram reduzir o tempo e os custos na selecção dos operadores económicos e possibilitou uma maior rapidez no procedimento de adjudicação.i. i.i.
i. Os aspectos ambientais na Directiva 2004/17/CEOs aspectos ambientais na Directiva 2004/17/CEOs aspectos ambientais na Directiva 2004/17/CEOs aspectos ambientais na Directiva 2004/17/CE
Tal como a Directiva 2004/18/CE, também a Directiva 2004/17/CE clarifica como as entidades adjudicantes podem contribuir para a protecção ambiental e para a promoção do desenvolvimento sustentável, garantindo ao mesmo tempo a possibilidade de obterem para os seus contratos a melhor relação qualidade/preço.
As entidades adjudicantes que pretendam estabelecer requisitos ambientais como especificações técnicas de um determinado contrato podem definir as características ambientais, tal como um determinado método de produção, e/ou os efeitos ambientais específicos dos grupos de produtos ou serviços, assim como utilizar as especificações adequadas definidas em rótulos ecológicos. De igual modo, tal como o previsto e disposto na Directiva 2004/18/CE, na pendência da execução contratual podem ser aplicados sistemas de gestão ambiental460 (EMAS)
que permitem demonstrar a habilitação técnica do operador económico para a realização do contrato.
459 Para mais esclarecimentos sobre esta temática cfr. Cláudia VVVVIANAIANAIANAIANA, op. cit. nomeadamente páginas 588 e seguintes. 460 Cfr. Parte I, Capítulo I, Secção 4.
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O regime consubstancia – se, ainda, nas obrigações relativas à fiscalidade, à protecção do ambiente e às disposições em matéria de protecção e condições de trabalho (artigo 26.º e 27.º), nas especificações técnicas (artigo 39.º), e no âmbito dos critérios de adjudicação (artigo 55.º) onde se dispõem os critérios em que as entidades adjudicantes se devem basear para a adjudicação, desde logo “quando a adjudicação for feita à proposta economicamente mais vantajosa do ponto de vista da entidade adjudicante, diversos critérios ligados ao objecto do contrato em questão” como o “prazo de entrega ou de execução, custo de utilização, rendibilidade, qualidade, características estéticas e funcionais, características ambientais, valor técnico, serviço pós-venda e assistência técnica, compromissos em matéria de peças sobressalentes, segurança de abastecimento e preço”.