A estabilidade normativa como elemento da confiabilidade

A estabilidade normativa diz respeito à certa permanência que deve haver entre o passado e o presente, seja a permanência do ordenamento jurídico objetivamente considerado, seja a das situações jurídicas individuais dos cidadãos.

Logo, as condutas fomentadoras da estabilidade normativa são, primeiramente, aquelas que promovem a permanência do ordenamento, tais como a previsão de cláusulas pétreas (art. 60, §4º, da Constituição Federal), o respeito a essa previsão (com a não modificação de determinadas matérias no texto constitucional) e a cautela para que não se promova excessiva mudança no direito.51

Também contribuem para a estabilidade normativa as condutas que promovem a intangibilidade de situações individuais dos cidadãos. Essa intangibilidade pode configurar-se por razões objetivas ou subjetivas.

No primeiro caso, a situação individual do cidadão torna-se intangível porque algum fator objetivo e externo configurou-se, tal como: (1) o simples transcurso do tempo — que enseja a intangibilidade de situações individuais por meio incidência de institutos como prescrição e decadência —; (2) o preenchimento dos requisitos objetivos caracterizadores de ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, cobrando irretroatividade da lei; (3) a consolidação fática de situações — ou seja, a vigência de determinado quadro fático por tanto tempo que seu desfazimento revele-se excessivamente restritivo de direitos —; e (4) a ausência de prejuízo — que autoriza a mantença de uma situação, ainda que decorrente de ato ilegal, quando esse ato tenha preenchido suas finalidades e a ilegalidade não tenha causado prejuízo aos interessados.52

Noutra hipótese, a situação individual do cidadão torna-se intangível por razão subjetiva, a saber, a sua sensação de confiança no ato estatal do qual resultou essa situação. Em outras palavras, estabilidade normativa por meio de proteção da confiança.

Portanto, se determinado particular, depositando confiança num pronunciamento estatal, pratica determinada conduta (comissiva ou omissiva), exercendo seus direitos fundamentais de liberdade e de prática de atividade econômica, e o referido pronunciamento posteriormente é invalidado, deve a conduta do cidadão ainda assim ser avaliada com base nesse pronunciamento, surtindo os efeitos nele previstos. Dito de maneira mais sintética, a situação torna-se intangível porque não pode ser reenquadrada juridicamente, ainda que

51 _{Ibid., p. 357-360.} 52 _{Ibid., p. 360-374.}

desconstituída a manifestação estatal em que se a pretendeu primeiramente enquadrar.

Para que se possa estabilizar uma situação em razão do elemento subjetivo confiança, devem estar presentes, segundo Ávila, quatro requisitos, quais sejam: (1) a base de confiança — um pronunciamento estatal em que haja confiado o cidadão, seja ele legislativo, administrativo ou judicial —; (2) a efetiva confiança do cidadão nessa base; (3) o exercício da confiança — o exercício de direitos fundamentais com apoio no pronunciamento estatal —; e (4) a frustração da confiança — com a modificação ou desconstituição de sua base.53

Sobre a base da confiança pode ela ser um ato geral e abstrato, como uma lei, ou um ato individual e concreto, como um ato administrativo ou decisão judicial. Também pode ser um ato comissivo ou omissivo.

Doutrinariamente, indaga-se se todo e qualquer ato estatal pode ser considerado uma base de confiança, ou se esse ato deve possuir determinadas características. Questiona-se, pois, se determinados atos estatais seriam tão evidentemente irregulares que não despertariam qualquer confiança sincera do cidadão, como, por exemplo, uma lei evidentemente inconstitucional, um ato administrativo manifestamente nulo ou uma decisão judicial teratológica.

Há, portanto, doutrinadores para os quais um ato estatal somente pode ser considerado base para a proteção da confiança se ostentar determinadas características que façam crer que se trate de ato regular, com tendência a se perpetuar. Cuida-se, destarte, de concepção para a qual a confiabilidade de uma manifestação estatal é avaliada binariamente (ato confiável x ato não confiável) mediante a aferição sobre se esta ostenta ou não determinadas características formais ou materiais.

Abrandando essa ideia, Ávila propõe critérios para avaliar o grau de confiabilidade de um pronunciamento estatal54. Esses critérios, pois, não servem para se classificarem aprioristicamente atos que geram e atos que não geram confiança. Antes, são indicativos do grau de confiabilidade de um ato, ou de sua aptidão para gerar confiança do cidadão para exercitar direitos fundamentais.

A geração ou não da confiança, nessa linha, não se avalia com base no preenchimento de determinados requisitos do ato, mas com uma visão de conjunto em que se observe, considerados todos os critérios relevantes (e o balanço geral desses critérios), se o ato efetivamente pôde gerar confiança num caso concreto. A menor configuração de um critério, por exemplo, pode ser compensada pela presença maior de outro, de modo que, no

53 _{Ibid., p. 374-375.} 54 _Ibid.

saldo geral, conclui-se que determinado ato pôde gerar confiança ao cidadão em determinado caso. Nos termos do autor ―[...] esses critérios são apenas indícios para a construção da intensidade da confiança, especialmente porque eles podem colidir entre si e a falta de intensidade de um pode ser compensada pelo elevado grau de realização de outro(s)‖55

Os critérios em questão, segundo o autor, são: o grau de vinculação da base, o grau de aparência de legitimidade da base, o grau de modificabilidade da base, o grau de eficácia no tempo da base, o grau de realização das finalidades da base, o grau de indução da base, o grau de individualidade da base e o grau de onerosidade da base.

Verificado isso, o segundo elemento necessário para que se possa invocar a proteção da confiança é a própria e efetiva confiança do cidadão no ato estatal. Esta depende de o ato ser conhecido pelo particular (por meio de publicação ou intimação) e do balanço, no caso concreto, entre os critérios de confiabilidade da base, acima referidos.56

O terceiro requisito é o efetivo exercício da confiança, ou seja, o exercício de direitos de liberdade e propriedade que o cidadão realiza fiando-se no ato estatal, de sorte que a mudança normativa comprometa ―[...] injustificadamente, o exercício passado de uma liberdade juridicamente orientada‖.57

Por fim, como quarto requisito para a proteção da confiança está a frustração da confiança, que é o advento de nova manifestação estatal que contradiga a base de confiança por meio de sua modificação, revogação, reforma ou invalidação.58