4. O DIREITO À FELICIDADE NOS TRIBUNAIS SUPERIORES
4.1 A felicidade e o STJ: acórdãos sob perspectiva
43 Neste capítulo, são dissecadas duas decisões promanadas por um dos tribunais superiores brasileiros, o Superior Tribunal de Justiça, nas quais os julgadores fundamentaram-se ou citaram como razão de um dos fundamentos o direito à felicidade. O critério se dá em atenção à seguinte ordem: duas decisões, divididas entre a primeira e a última. A busca contempla todas as menções aos termos, porém são estudadas apenas as hipóteses em que o instituto validou a decisão, descartando-se os casos que apenas a palavra felicidade apareceu dentre os filtros utilizados pelo mecanismo de pesquisa e aqueles em que o voto pautado no instituto foi vencido.
Quando consultada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, são obtidas 12 respostas para a associação de termos direito + à+felicidade. O primeiro caso a ser analisado é do Recurso Especial REsp 1026981/RJ, designado para a Terceira Turma, com relatoria da Ministra Nancy Andrighi e julgamento ocorrido a 4 de fevereiro de 2010. Como se pode notar, é bastante recente o debate sobre o instituto, e levou cerca de dois anos após seu ajuizamento para que se obtivesse resolução da lide. A ementa36fracionada em sua parte dispositiva é a seguinte:
Direito civil. Previdência privada. Benefícios. Complementação. Pensão post
mortem. União entre pessoas do mesmo sexo. Princípios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre beneficiários. Recurso especial provido. O julgado do Acórdão tratou de matéria relevantíssima ao direcionar o melhor entendimento sobre benefícios relacionados ao sistema de previdência privada em relação do à união de pessoas do mesmo sexo. Esclarece a ementa que esta aplicação do direito a um caso da vida concreta tem o condão de suprimir a ausência legislativa quanto ao assunto debatido. O fundamento da decisão valida, neste sentido, a não omissão do Estado diante de uma transformação social complexa, que disseminou formas de família que ultrapassam a visão tradicional da disposição homem-mulher. Neste ínterim, é possível dizer que a validade não se extrai apenas do viés negativo e liberal, mas de verdadeiro direito prestacional e positivo, garantido mediante uma ação.
Ao reforçar a ideia de que o direito não regula sentimentos, mas define relações geradas por determinados exercícios de direito – em questão, o exercício do direito à liberdade sexual – veda-se a discriminação de qualquer natureza para uma situação onde
36
Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=direito+a+felicidade&b=ACOR&p=true&l=10 &i=11>. Último acesso em 09 set 2018.
44 esta discriminação não é legalmente permitida ou justificável, por isso seria uma das hipóteses de interferência estatal ilegítima sobre as quais se falou no capítulo anterior. Merece igual ênfase o trecho em que se fala da inércia da lei civil (instrumento positivo do direito), o que chama a um dever de agir, como é digno de igual destaque o raciocínio jurídico de utilização expansiva dos parâmetros humanitários, cristalizados nas dimensões de direitos fundamentais, para que deles seja extraída a melhor solução para o litígio.
Por estas razões, o STJ entendeu que cabe a ampliação de todas as prerrogativas concedidas àqueles que se encontram em regime de união estável, incluindo a parte até então marginalizada que era a população homoafetivas. Cita-se a quebra de paradigma no tocante ao direito de afeto nascido da livre manifestação das vontades, o que configurou imenso avanço sobre a visão meramente patrimonialista do direito familiar, indo além da finalidade de cunho religioso, que seria a reprodução humana. A comunhão de interesses, ideologias e visões de mundo passa a obter maior espaço no universo do direito das famílias, à visão do julgador moderno, que atribui à afinidade o caráter de elemento sintetizador das relações fincadas no afeto.
Valores como fraternidade e solidariedade servem para transpor a questão da responsabilidade do Estado na construção da felicidade individual e coletiva porque condiciona a República Federativa a orientar-se por um espírito solidário de preocupação com o bem-estar das pessoas. Antes de chegar ao direito à felicidade, fala- se em equiparação pois, quando garantida a pessoas não casada o reconhecimento das uniões estáveis, ocorre um movimento de elasticidade pela ampliação ao texto da Constituição com fito de alcançar e proteger mais indivíduos, trazendo-os para a esfera de preocupação do Estado.
Por este mesmo movimento de acolhimento pessoal, a garantia inicial de direitos adstritos ao casamento entre homem e mulher é despida da formalidade da celebração e alcança realidades até então invisíveis à ciência jurídica. Com os relacionamentos homoafetivos observa-se a necessidade de ação para promover uma retração(omissão) já debatida. Concomitantemente, o Estado se abstém de marginalizar estas pessoas e atua positivamente aplicando-lhes os direitos que as assistem.
O direito à busca pela felicidade é abordado de forma expressa, trazendo ao campo fático a teoria de propiciar um ambiente salutar ao desenvolvimento da do bem-
45 estar, onde o homem pode preocupar-se com aspirações mais nobres e amplas face ao atendimento de uma de suas demandas básicas existenciais, que é o reconhecimento jurídico do direito personalíssimo à orientação sexual. Nesta esteira, o art. 16 da Lei 8.213/91, que trata da concessão do benefício de pensão por morte quando presumida a união estável, alicerçada pela situação de dependência econômica foi aplicado ao por analogia, dando-se provimento ao recurso com o adendo de sua aplicação ser exclusiva aos planos de previdência privada complementar.
O segundo acórdão versa sobre o que se conhece hoje como nome social, que tem funcionado como identificação às pessoas que passam por mutações de gênero por não se considerarem representadas ou satisfeitas com aquele determinado pelo nascimento. O REsp 1626739, numerado pela sequência 2016/0245586-9, com relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma, foi julgado em 9 de maio de 2017. Ementa37 abaixo, reduzida ao dispositivo:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO PARAA TROCA DE PRENOME E DO SEXO (GÊNERO) MASCULINO PARA O FEMININO. PESSOA TRANSEXUAL. DESNECESSIDADE DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO.
Em suma, versa sobre a situação em que uma pessoa transexual pleiteia a retificação do Registro Civil para troca de prenome e de seu sexo, que passaria, de acordo com aquilo que provavelmente significava um impeditivo à sua felicidade. A modificação buscada em juízo era do gênero masculino para o feminino. Frise-se que à época inexistia cirurgia de transgenitalização pela parte recorrente, o que os ministros também consideraram dispensável, abrindo um leque de oportunidades às demais pessoas que ainda não haviam alcançado a última fase do processe de transgenização.
O STJ relacionou os arts. 55, 57 e 58 da Lei de Registros Públicos38, nº 6.015/73 ao direito à felicidade propriamente dito. Pontue-se, necessariamente, que há certa oscilação entre o entendimento do que seria afeto ao direito à busca, negativo e liberal, ou à própria felicidade, positivo e prestacional. Neste Recurso Especial, vislumbrou-se a
37Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=direito+a+felicidade&b=ACOR&p=true&l=10 &i=2>. Último acesso em 9 set 2018.
38
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015compilada.htm>. Último acesso em 9 set 2018.
46 atuação do Estado para a promoção do bem-estar, reflexo direto da felicidade no aspecto positivista.
Sobressaído o interesse individual ou o benefício social da alteração, permite-se mitigar a imutabilidade defendida pela Lei de Registros quanto aos dados contidos nos documentos oficiais para discriminar um indivíduo. Para que não se faça exaustiva nova análise dos parâmetros decisivos, que são basicamente os mesmos, pautados em direitos humanos, pode-se dizer, brevemente, que esta aplicação, como a anterior, leva em conta as dimensões e suas peculiaridades, universalizando-os sobre a constituição e fincando- os através da maximização do princípio da dignidade da pessoa humana.
A pessoa que se encontra em processo de transição capaz de alterar por inteiro sua identidade física exterior para que corresponda ao gênero em que se reconhece tem a aparência completamente transformada. Em detrimento destas mudanças significativas e profundas, determinar a manutenção de um nome discrepante da compleição visual seria submetê-la a situações vexatórias que prejudicariam sua dignidade, pois, na esfera da vida social, não estaria conectada àquilo que a identifica enquanto ser humano dotado de personalidade natural.
Novamente, direitos como a intimidade, a igualdade, a não discriminação de qualquer natureza em casos ilegítimos, além da saúde, identidade e todas as demais gerações servem de arrematação lógico-jurídica para esclarecimento do conflito judicializado. O recurso foi provido, julgando-se procedente a pretensão autoral e determinando, por conseguinte, a averbação no Registro Civil para que constassem as mudanças de prenome e de gênero pretendidas, além de resguardada a publicidade dos registros e a intimidade da autora. Destaque-se, aqui, a clara intenção do órgão julgador em reconhecer o direito, tratado por autora, substantivo feminino, o recorrente, desde as primeiras explanações do voto da relatoria.
4.2 A felicidade e o STF: reconhecimento e aplicação pela última instância