3. O DIREITO À FELICIDADE
3.2 O direito à felicidade e sua busca sob os vieses liberal e positivo: disposições
Para Tourinho24
, o direito à busca pela felicidade constitui uma especificação, portanto um desdobramento, do direito à felicidade propriamente dito. Aquele seria uma garantia respaldada por direitos humanos fundamentais de primeira dimensão, contextualizado no âmbito das liberdades individuais. Seria, igualmente, fruto de um dever de inação do Estado, cristalizado pela omissão administrativa e judiciária.
Explica-se: dentre as liberdades individuais garantidas aos indivíduos quando da primeira geração dos direitos do homem, sabe-se, hoje, que ser feliz é uma delas, constituindo uma das expressões da dignidade da pessoa humana, conceito cuja evolução se deu pela incorporação de diversos outros direitos que lhe sucederam. Este conceito de dignidade passa por constante processo de evolução e aperfeiçoamento, à medida em que novas prerrogativas garantias são a ele incorporadas pelas novas demandas humanas, quando satisfeitas. Logo, a dignidade de hoje certamente exige garantias superiores àquelas que outrora satisfizeram esta mesma dignidade em seu conceito original. Partindo-se da ótica defendida por Adam Smith, cada Estado ou República (“commonwealth”) deve dedicar-se ao emprego da sociedade para coibir aqueles que estão sujeitos à sua autoridade de prejudicar ou perturbar a felicidade uns dos outros.
Assim, o Estado deve ser capaz de impor aos particulares freios capazes de coibir uns de interferirem nos projetos de felicidade dos outros, quando não legítimas as interferências. Além de seu dever de omissão, compreendido pela não adoção de medidas ilegítimas impeditivas à felicidade na esfera individual, ao Estado cabe o controle das interferências individuais e o espraiamento legal de refreamento dos particulares e dele próprio.
Desta forma, destrincha-se em dois aspectos o direito à busca pela felicidade sob o viés liberal: num primeiro momento, o Estado deve voltar-se à legalidade, à razoabilidade e à proporcionalidade para que retire óbices por ele impostos a projetos pessoais ou plurais de felicidade quando estes óbices forem ilegítimos. Não vale
35 assinalar, vide exemplo, a revogação do Código Penal para promoção da possibilidade de felicidade àqueles que se encontram privados de liberdade ou a tenham restringida. Em contraponto, a decisão do Supremo Tribunal Federal a ser analisada no próximo capítulo, com o entendimento de que as uniões estáveis dispostas pela Constituição Federal a casais heterossexuais deveriam estender-se às relações homoafetivas cristaliza de forma eficiente a remoção de um obstáculo ilegítimo à busca pela felicidade.
Logo, a legalidade é um parâmetro indispensável a ser observado quando da necessidade de um movimento retrativo com o fito de não interferir de forma ilegítima sobre o direito à busca pela felicidade, retirando tudo que impuser restrições quando assim reconhecido. Se, por um lado, o viés liberal trata da individualidade do ser humano, esta assertiva não implica dizer que o Estado deva considerar somente o caso concreto, logo pessoal, em análise especializada para possibilitar a felicidade individual.
Na situação disposta logo acima, não era necessária a personalização da aplicação, pois embora se trate do direito individual de cada pessoa homossexual ter o reconhecimento de seus vínculos afetivos, os reflexos da decisão alcançaram toda a coletividade que vivia às sombras da legislação. Ora, o fato de haver um direito individual não impede que sua proteção signifique a promoção de uma possibilidade plural de felicidade. Neste sentido, além do estudo de forma pessoal e individualizada pelo judiciário ou, ainda, pela via administrativa, é possível defender, concomitantemente, um direito individual com repercussões imediatas também no seio da coletividade.
Em seu segundo aspecto, ainda quanto ao direito de buscar a realização da felicidade, o Estado, que deve garantir uma omissão de seus administrados para que não interfiram ilegitimamente no trajeto de realização pessoal individual uns dos outros e de si próprio, ora retirando os óbices que impôs ou apenas detectou, ora se abstendo de agir, precisaria agir para regulamentar tal omissão. Embora pareça contraditório exigir do Estado uma conduta comissiva para assegurar uma prestação omissiva, o âmbito da busca pessoal da felicidade requer que sejam tomadas as ações suficientes para garantir a inatividade das interferências que ultrapassem a margem da legitimidade.
Para melhor esclarecer esta linha de raciocínio, pode citar-se, em um campo hipotético, e a título de ilustração, a abertura de espaços em outros sistemas do direito, como civil ou penal, para prescrever normas que impeçam as pessoas de estabelecer
36 obstáculos considerados ilegítimos a projetos individuais de busca pela felicidade alheios. Para demonstrar, ainda no campo hipotético, como se viabilizaria este tipo de ação para garantir a abstenção, portanto inação, se pode citar a Lei nº 3.688/1941, que dispõe acerca das contravenções penais e aponta, em seu art. 42, previsão aos casos de perturbação do trabalho ou sossego de outrem
Deste dispositivo decorrem as intituladas Leis do Silêncio, editadas na seara dos Estados da Federação, para assinalar critérios objetivos de tolerância aos ruídos em zonas habitadas. Estas normatizações impõem regras para a convivência salutar em sociedade, e determinam, por conseguinte, abstenções que devem ser observadas em casos corriqueiros como o uso de um aparelho de som. Os conviventes devem se abster de ultrapassar a quantidade de decibéis estabelecida como limite na zona em que se encontram para não perturbar ou interferir na qualidade auditiva do sossego alheio, evitando, assim, perturbações.
É muito importante tratar desta situação específica porque ela cristaliza de forma simples, por meio de um caso da vida concreta, a forma pela qual o lazer (um dos aspectos da felicidade) deve respeitar o limite de outros, promovendo-se, assim, uma contrabalanço entre o direito ao prazer de um lado, refreado pelo dever de não causar desprazer ao outro.
Por último, fala-se do direito à felicidade propriamente dito, que difere do direito à busca, apenas. Ainda nas considerações de Saul25:
“Independente da associação que seja feita entre felicidade e bem-estar do ponto de vista terminológico, o presente tópico tratará do direito à felicidade pelo seu viés positivo, ou seja, o direito que o indivíduo tem de ser contemplado pelo Estado por meio de iniciativas que ajudem a concretizar suas aspirações de felicidade. Por essa perspectiva, o Estado não deve simplesmente cruzar os braços permitindo que o indivíduo exerça o seu direito à felicidade, que é a acepção negativa ou liberal do direito à felicidade. O direito prestacional à felicidade invoca uma atuação do Estado de modo a fornecer ao indivíduo instrumentos que o auxiliem na consecução do seu projeto de satisfação de suas preferências ou desejos legítimos”.
Aqui o viés é prestacional, portanto, positivo e não liberal, o que demanda, por conseguinte, uma ação estatal em relação ao proporcionamento de instrumentos que sejam capazes de auxiliar a consecução de projetos de satisfação pessoal e preferências inseridas no conceito do princípio da legalidade em sentido amplo, que permite ao
37 particular tudo que não lhe seja vedado por lei. No domínio de seu dever de atuação, o Estado não deve apenas se por em situação de omissão para que o indivíduo exerça o direito de buscar a felicidade. Pelo contrário: se o ambiente não for favorável a isso, com garantias de componentes indispensáveis como a paz e o bem-estar social, a mera faculdade de busca provar-se-á infrutífera por estar mitigada desde o princípio.
Conclui-se, desta forma, que a acepção negativa ou liberal deve unir-se ao viés positivo e prestacional, sob o risco de que se perda a utilidade de ambas quando dispostas separadamente. Por isso, o direito positivo à felicidade convoca uma ação conjunta, que envolve diversas normas e uma série de princípios constitucionais para que sejam asseguradas as oportunidades relacionadas ao objetivo de alcançar o bem pretendido, quer por intermédio de políticas públicas ou da positivação constitucional ou infraconstitucional atuante e não apenas espectadora.
Como esclarecido diversas vezes, o que se pretende com esta análise não é, de forma alguma, apontar que a responsabilidade do Estado trata da promoção direta de um bem-estar subjetivo e individual. Significa, noutra ótica, a disposição de um ambiente saudável, dos pontos de vista social, biológico, filosófico, cultural e religioso, considerado propício ao desenvolvimento da felicidade em relação ao homem médio.
Em análise a um dos dispositivos constitucionais, ainda reiterando a ideia de que todo o sistema organizacional estatal visa à felicidade dos povos, cita-se a ênfase dada à defesa da paz, assegurada como um dos princípios regentes da República Federativa do Brasil em suas relações internacionais, adstritas à soberania. O compromisso assinalado pelos legisladores constituintes em 1988, quando da redação do art.26
4º, inciso VI, constitui importantíssima medida assecuratória para que seja mantido um meio viável ao exercício da felicidade, vez que em um ambiente de guerra civil declarada, como o caso da Síria, (atualmente um dos mais conhecidos), gera uma situação premente de impossibilidade ou, talvez, de extrema restrição coletiva à felicidade ou sua busca para a maioria dos que vivem os horrores da violência durante as guerras.
Embora seja cultural pensar em sentimentos de forma isolada e pessoal, portanto não afeta a outros segmentos considerados mais juridicamente relevantes, é
26 Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] VI – defesa da paz. Disponível em: http://legis.senado.leg.br/legislacao/ListaTextoSigen.action?norma=579494&id=16434803&idBinario=16 434817.>. Último acesso em 03 set 2018.
38 válido adicionar uma informação apta a elucidar como a felicidade, enquanto sentimento relaciona-se, também, a grandes mazelas com as quais a globalização hodierna tem sido incapaz de lidar e desastrosamente repercutem conflitos de direitos.
Como amplamente noticiado pelos portais de notícia, como a BBC Brasil27 , a América Latina tem vivido uma massiva onda de imigração gerada, principalmente, pelo colapso social e econômico que dizimou, por assim dizer, a possibilidade de um indivíduo ser feliz no território venezuelano. Este sentido prestacional do direito em questão, seja pela atuação no quadrante legislativo garantindo certas omissões estatais e de particulares, seja promovendo as ações necessárias para que se possibilite o exercício da prerrogativa, compreende diversos aspectos.
Se tomarmos as lições do autor Tim Mulgan28 ao ponderar a teoria de do filósofo inglês Jeremy Bentham, o interesse mais primordial das pessoas é a segurança. É a partir dela que todas as coisas são construídas ou consideradas possíveis. Na obra “Utilitarismo”, Mulgan floreia as palavras de Bentham quando este último divide as necessidades básicas humanas entre aquilo que se considera essencial para a vida, a segurança, o abrigo e a estabilidade social suficiente para que se possa fazer planos etc. Percebe-se em rápida inferência que o objetivo desta divisão é demonstrar como o estado de bem-estar social, ou de felicidade, é construído por diversas camadas do que se julga básico até que evolua aos conceitos individuais. De acordo com Mulgan29:
“[...] essas precondições de uma vida que valha a pena devem ser garantidas a todos de pleno direito”.
É intrigante percorrer diversas obras de diferentes pensadores e encontrar o denominador comum que é a definição da felicidade como a vida que valeu a pena, sendo bastante em si mesma. Apesar desta suficiência diferir de indivíduo para indivíduo, há um consenso quanto ao alicerce que serve de fundamento para aspirações mais especializadas, e este alicerce constrói-se não somente pelo mínimo existencial, mas por variadas garantias e direitos sem os quais não se cogitaria a persecução de um propósito tão nobre quanto o de ser feliz. Não se pode dizer que as medidas indispensáveis à promoção da felicidade sejam exauríveis, já que, ao alçá-la como objetivo máximo da vida humana, quase tudo o que se faz está voltado a ela.
27 BBC. Disponível em: < https://www.bbc.com/portuguese/brasil-45178748>. Último acesso em 08 set 2018.
28
MULGAN, Tim. Utilitarismo. Tradução de Fábio Ceder. Petrópolis: Vozes, 2012, p. 88. 29 29 ibid, mesma página.
39 Todavia, para que se depreenda bem o sentido atuante do Estado, agora na seara do direito à felicidade, e não mais à mera busca por ela, serão trazidos alguns paradigmas que facilitam a assimilação do conectivo entre um ente jurídico personalizado e a sensação ou sentimento de bem-estar dirimida pela solidão de que trata a presente monografia.
Hans Kelsen30 dizia que o anseio por justiça é, na realidade, o eterno anseio do homem pela felicidade. Estabelece, assim, um bem jurídico, que é a justiça, como urgência do desejo maior de ser feliz, o que faz inteiro sentido. Para Adam Smith31
, ao tratar do bem-estar social (traduzido em seu conceito como felicidade), aponta serem necessárias técnicas de cuidado e previsão. O objetivo é de provimento de meios necessários à satisfação de apetites humanos naturais, para que se obtenha prazer e se evite a dor.
Tomando-se alguns ensinamentos da ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Maria Berenice32, hoje advogada, em publicação sobre o tópico pela “Revista Interdisciplinar de Direito”, em conjunto com a tese de doutorado anteriormente de Saul Tourinho Leal33, pode-se extrair a ideia central de que o direito à felicidade, a despeito de não ser matéria constitucionalmente expressa, encontra seu fundamento de validade no campo dos direitos fundamentais, ao relacionar-se diretamente com o dever do Estado de garantir o bem de todos e de prover a dignidade. Como disposto em momento anterior, a dignidade máxima de um homem é a consideração de que sua vida bastou a seus propósitos.
Traçando-se uma linha temporal do referido instituto, inicia-se a partir do preâmbulo da Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, em 1776, com as palavras de Thomas Jefferson34
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30 KELSEN, Hans. O que é Justiça? : a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 2.
31 SMITH, Adam. Teoria dos Sentimentos Morais, ou, Ensaio para uma análise dos princípios pelos quais os homens naturalmente julgam a conduta e o caráter, primeiro de seus próximos, depois de si mesmos, acrescida de uma dissertação sobre a origem da slínguas. Tradução de Lya Luft. Revisão de Eunice Ostrensky. São Paulo: Martins Fontes, 1999. Pp. 265-266.
32 DIAS, Maria Berenice. Direito fundamental à felicidade. Revista Interdisciplinar de Direito, [S.l.], v. 8, n. 01, dez. 2011. ISSN 2447-4290. Disponível em: <http://revistas.faa.edu.br/index.php/FDV/article/view/358> Último acesso em 1 set 2018.
33 19 ibid, pp. 206-212.
34 US HISTORY. Disponível em: < http://www.ushistory.org/declaration/document/>. Último acesso em 07 set 2018.
40 “Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a procura da felicidade”.
Na sequência, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 menciona princípios simples e incontestáveis cujo resultado deva ser a felicidade de todos, além da manutenção da Constituição. A Convenção Nacional Franceda, de 1793, ao admitir a Declaração supracitada, determina a felicidade comum como fim de toda a sociedade, posicionando o governo como acessório garantidor do usufruto de direitos do homem.
Já a Organização das Nações Unidas, quando de sua criação, em 1948, pouco depois de finalizada a Segunda Guerra Mundial, em sua busca por assegurar os direitos humanos no pós-guerra desdobrou-os em gerações ou dimensões com a clara intenção de viabilizar o acesso a uma vida feliz. Tanto que um destes desdobramentos, geracionais, vez que trata de entendimento atual, relacionado à atual geração, materializou-se por intermédio da Resolução nº 65/30935, expandindo a relevância da felicidade como uma meta a ser perseguida por todos.
Na contramão ao processo de constitucionalização dos direitos fundamentais, é ínfimo o número de cartas políticas que positivaram a felicidade de forma expressa em suas redações. A Constituição japonesa reservou espaço ao tema em seu art. 13º, determinando que todas as pessoas têm direito de buscar a felicidade sempre que ela não interferir no bem-estar público. Atribui, ainda, ao Estado a obrigação de atuar legal ou administrativamente, empenhando-se em garantir as condições para que seja possível alcançar a felicidade. Frise-se, novamente, na relação entre Estado e felicidade sob o prisma de controle não da felicidade em seu sentido denotativo, mas do ambiente no qual poderá se desenvolver.
Continuando o traçado histórico pela Ásia, a Carta Constitucional da Coréia do Sul, no art. 10º, assegura a todos o direito alcançar a felicidade, cabendo ao Estado a garantia dos direitos humanos para tanto. Já o Reino do Butão acolheu a felicidade no art. 9º de sua magna-carta, quando instituiu o dever de criação de um novo indicador social, para o qual deu o nome de Índice Nacional de Felicidade Bruta. O art. 20 do
35
GENERAL ASSEMBLY. Disponível em: < https://undocs.org/A/RES/65/309>. Último acesso em 07 set 2018.
41 mesmo diploma, assim como nos demais casos trazidos, responsabiliza o Governo pela felicidade do Estado e de promover as condições indispensáveis ao fomento do povo.
A Constituição brasileira, embora não faça menção expressa à palavra felicidade, permite a aplicação do direito pela interpretação ordenada e conjunta dos princípios orientadores e normas positivadas. Consagra como o mais fundamental dos direitos do homem a dignidade (art. 1º, III), e segue com o direito a uma sociedade justa (art. 3, I), ao bem de todos (art. 3º, IV). O art. 5º enumera, em rol não taxativo, célebres direitos humanos como à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. No art. 6º são tratados direitos sociais, entre eles à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança etc.
Embora a Proposta de Emenda à Constituição nº 19, de 2010, para que se trate expressamente da felicidade, tenha sido arquivada nos termos do Regimento Interno do Senado, é nítido o reconhecimento de nossa Lei Máxima quanto ao direito à felicidade, motivo pelo qual tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já se consideram pacíficos sobre a aplicação.
Concluindo-se o presente capítulo, sintetiza-se que, enquanto direito, a felicidade desdobra-se em dois segmentos: primeiro, na acepção negativa e liberal, dispõe o direito à busca da felicidade, que exige do Estado o controle sobre sua própria abstenção e da abstenção dos particulares uns em relação aos outros sempre que ilegítima a interferência; segundo, pelo viés positivo e prestacional, requer a regulamentação destas abstenções, quando necessária, assim como a atuação direta para prover, em princípio, direitos e garantias básicas ao exercício da felicidade e, à medida em que a humanidade modernizar-se e demandar outras espécies de necessidades jurídicas, salvaguardas mais complexas. Por fim, há que se pontuar, outrossim, o conceito de felicidade enquanto segurança e bem-estar.
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