A figura do consumidor

A figura do consumidor nasceu dentro de uma legislação especial e se ampliou para conformar um microssistema jurídico, que fez que seus conceitos e regras fossem de interpretação restritiva. Posteriormente, a incorporação da figura do consumidor no âmbito constitucional lhe outorgou uma posição de centralidade no sistema, que autoriza a derivação direta de direitos através de normas constitucionais que se consideram diretamente aplicáveis. O consumidor, como sujeito, ingressa ao centro do sistema de direito privado, conferindo-lhe um sentido diferente e acentuando seu caráter protetivo da parte débil80.

Os direitos do consumidor são uma espécie do gênero direitos humanos. Estes direitos, reconhecidos em cartas constitucionais e tratados tem sido denominados de direitos fundamentais, donde o seu caráter jusfundamental provém do status constitucional. Ao aplicá-los no direito privado tem recebido o nome de direitos personalíssimos. As três designações correspondem a uma só categoria referida a direitos que tem o seu humano, anteriores e incluídos ao Estado. Este fenômeno se dá com relação aos direitos do consumidor, que tem reconhecimento nas cartas políticas, como

79 Idem. P. 41

parte dos direitos humanos; constitucional, como subcategoria dos direitos fundamentais e dentro do Direito Privado em âmbitos diferentes (contratos-responsabilidade)81.

O problema mais importante, segundo proposto por Ricardo Lorenzetti, está relacionado com a efetividade destes direitos, os quais nos leva a definir a sua estrutura normativa. Neste plano, cabe observar os seguintes aspectos82:

a) constituem um mínimo inderrogável: o princípio protetor possui base constitucional, o mesmo sucede com os direitos; o efeito jurídico desta qualificação é que em um contrato ou uma lei podem reconhecê-los de modo adicional, porém não podem ignorá-los ou reduzi-los;

b) pretensões de operatividade: permitem reclamar ao Estado que não seja indiferente a eles, que ponha em execução à medida dos recursos disponíveis;

c) pretensões de inconstitucionalidade: alguns destes direitos dão lugar à declaração de inconstitucionalidade de uma norma que se opõe a um grau que implica a sua derrogação;

d) pretensões de ineficácia contratual: nos casos em que há uma relação jurídica bilateral, estes direitos dão lugar a uma declaração de abusividade de uma cláusula contratual que os viola; a cláusula contratual que restringe os direitos dos consumidores é abusiva.

O chamado Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990), no art. 2.º, caput, define o consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final"83. Trata-se,

81 LORENZETTI, Ricardo Luis. Op. Cit. P. 82 Idem. P. xx

83 Nelson NERY Jr. observa que “o CDC não fala de „contrato de consumo‟, „ato de consumo‟, „negócio de consumo‟, mas de relação de consumo, termo que tem sentido mais amplo do que aquelas expressões”. Invocando o escólio preciso de Alcides TOMASETTI, sublinha que “são elementos da relação de consumo, segundo o CDC: a) como sujeitos, o fornecedor e o consumidor; b) como objeto, os produtos e serviços; c) como finalidade, caracterizando-se como elemento teleológico das relações de consumo, serem elas celebradas para que o consumidor adquira produto ou se utilize de serviço „como destinatário final‟ (art. 2º, caput, última parte, CDC)” (Da proteção contratual, in Código brasileiro de defesa do

como vem entendendo a doutrina, de um conceito padrão ou em sentido estrito de consumidor, que deve ser sempre observado pelo intérprete e/ou aplicador do Direito no momento da definição da existência da relação de consumo, pressuposto básico para a aplicação da normas do Estatuto Consumerista.

Como se vê, o Código restringe a pessoa do consumidor àquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço como destinatário final84. A concentração fundamental do conceito, sem dúvida, repousa sobre a finalidade da aquisição ou da utilização: a destinação final85.

Entende-se que a Lei n.º 8.078/90 faz distinção entre o consumidor final e o consumidor intermediário, ao levar à ilação, em face do disposto no artigo 2.º, caput, que somente a aquisição para uso próprio, individual, familiar ou de terceiros será considerada como consumo, ficando ao largo de sua proteção a aquisição de bens ou serviços para utilização na atividade-fim da empresa86.

O destinatário final, no preciso dizer de Cláudia Lima Marques, “é o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a

consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 342-343).

84 A pessoa natural será considerada destinatária final e, ipso facto, consumidora quando adquirir ou utilizar produto ou serviço para a satisfação de necessidades pessoais, de sua família ou de terceiros. Já a pessoa jurídica, para ser vista como destinatária final, deve adquirir ou utilizar produto ou serviço fora do âmbito de sua atividade produtiva, comercial, empresarial ou profissional. É o entendimento que se vem firmando na doutrina e na jurisprudência de nossos tribunais.

85 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor: conceito e extensão, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 66.

86 Vide, a respeito, Renata MANDELBAUM, Contratos de adesão e contratos de consumo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 168.

produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao cliente, seu consumidor”87.

Mas o legislador consumerista, assessorado por proeminentes juristas, deu-se conta de que só o conceito padrão de consumidor, nitidamente inspirado na lei espanhola de defesa do consumidor, não seria suficiente para garantir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a todas as situações derivadas de violação de suas normas. Por isso, inteligentemente, alargando esse conceito, introduziu no Projeto do Código os chamados conceitos de consumidor por equiparação, que se encontram consubstanciados nas normas do art. 2.º, parágrafo único, art. 17 e art. 29, todos do CDC.

Ainda neste aspecto, é importante verificar que esta concepção de consumidor com relação ao conceito de consumidor também ocorre no plano supranacional dos direitos básicos e a sua relação com os direitos da personalidade, de modo que a repersonalização do consumidor ocorre de modo geral na dogmática contemporânea.

No direito pátrio, os direitos básicos do consumidor são aqueles arrolados no art. 6° do CDC. Eles são entendidos como o conjunto de normas que tutelam os interesses fundamentais de toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço na condição de destinatário final, no plano material ou instrumental. Os direitos básico finalizam a parte instrodutória do microssistema configurando o tônus vital do sistema consumerista e o arcabouço mínimo de intangibilidade subjetiva desse relavante agente constitucionalmente designado (o consumidor). Há correlação entre os direitos básicos do consumidor com os princípios jurídicos consumeristas e de que esses mesmos direitos básicos representam o mínimo intangível da pessoa do consumidor, duas conclusões iniciais são possíveis. A primeira – de ordem meramente estruturalista – inscreve o raciocínio de que a metodologia jurídica utilizada na elaboração do Código de Defesa do

87Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3.ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 150.

Consumidor partiu da técnica de elencar princípios no dispositivo 4° do referido estatuto, deixando ao art. 6° a responsabilidade de regulamentá-lo em sede de direitos básicos88.

Os princípios jurídicos, além de possuírem caráter deôntico e aplicação direta, compreendem não só o sistema consumerista, mas alastram-se aos outros territórios normativos do direito privado, em pleno diálogo de fontes.

A segunda conclusão é aquela funcional-axiológica pela qual os direitos fundamentais têm a lucidez de proporcionalidade a repersonalização da pessoa no âmbito do mercado de consumo.

Este é o verdadeiro substrato hermenêutico dos direitos básicos do consumidor.

Vê-se que no art. 6° do CDC os direitos básicos são transcritos em nove incisos que positivam a proteção do consumidor no que respeitam i) às integridades físicas, psíquicas (cognoscitivas) e econômicas (art. 6°, I, III e IV); ii) à pedagogia do consumo sustentável (art. 6°, II); iii à prevenção e reparação de danos (art. 6°, VI); iv) à correção e justiça contratual (art. 6°, V); v) à inclusão da necessária e eficaz prestação de serviço público (art. 6°, IX); vi) às garantias jurisdicionais diferenciadas de concretização desses direitos (art. 6°, VII e VIII).

Essa qualificação de direitos subjetivos indisponíveis é apenas possível, porquanto na realidade os direitos básicos expressam direitos da personalidade ( ou melhor, da re-persoanalidade e re-significação do consumidor positivada pelo CDC), a partir da incorporação dos direitos humanos de consumo em nossa legislação.

A repersonalização, portanto, expressa objetivo sem volta dos chamados direitos básicos do Código de Defesa do Consumidor no mercado da despersonalização, em respeito ao discurso dos direitos humanos supranacionais.